STS 352/1998, 16 de Marzo de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 1007/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 352/1998 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Germán, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Murga Rodríguez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 9, instruyó sumario con el número 1/95, contra los procesados Germány Pedroy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 27 de Septiembre de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el día 6 de Septiembre de 1.994 Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, siendo consumidor habitual tanto de heroína como de cocaína, junto a otro individuo, el que no ha sido enjuiciado en el Juicio Oral celebrado por consecuencia de su imposibilidad física para asistir al mismo, sobre las primeras horas de la tarde tras aparcar el vehículo marca Suzuki, modelo Vitara, matrícula HO-....-HDen la calle Amor de Sevilla, en las inmediaciones del Parque Amate, y salir del vehículo, portando bajo su brazo Pedrouna bolsa plegada de El Corte Ingles, que contenía tres millones de pesetas, permanecieron en unos soportales próximos en actitud de espera, hasta que apareció el otro procesado Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, y después de intercambiar unas palabras los tres, se desplazaron por un pasaje hasta la PLAZA000de esta Capital, donde el individuo que no ha sido enjuiciado, portando ya la referida bolsa del Corte Ingles, y Germánaccedieron al interior del portal número NUM000-NUM001de dicha Plaza, dirigiéndose a la vivienda de Germán, donde éste le hizo entrega de una bolsa negra con inscripciones blancas, que contenía 500 gramos de cocaína con una pureza del 52'62%, igual a 263'10 gramos de cocaína pura, recibiendo a cambio la bolsa del Corte Ingles que contenía la suma de dinero señalada. Entre tanto Pedropermaneció en la Plaza esperando la salida de su compañero; posteriormente, y tras salir a la calle, el individuo no juzgado entregó a Pedrola bolsa conteniendo la cocaína, introduciéndose ambos en el vehículo Suzuki y despidiéndose de Germán.
Con el individuo no enjuiciado al volante del vehículo Suzuki y de acompañante Pedro, se dirigieron al final de la calle Amor, donde existe un semáforo, en cuyo lugar fueron interceptados por dos vehículos camuflados de la policía, colocándose uno a cada lado del Suzuki y lanzándoles destellos de señal de alto, ante lo cual pretendieron dar marcha atrás para escaparse, pero no pudieron por encontrarse un vehículo detrás, saliendo los agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes de los vehículos policiales, carnet NUM002, NUM003, NUM004y NUM005, exhibiendo sus insignias y placas acreditativas de su condición de agentes de la autoridad, momento en que Pedrodescendió del vehículo emprendiendo la fuga a la carrera, llevando consigo la bolsa con la cocaína, lo que le fue impedido al ser alcanzado y detenido, ocupándose la bolsa, que contenía la sustancia estupefaciente ya señalada; para proceder a dicha detención los agentes se vieron en la necesidad de hacer uso de la fuerza para vencer la tenaz y violenta oposición presentada por Pedro, llegando a sufrir heridas ocasionadas por dicho procesado el agente NUM003, para cuya curación precisó 10 días con una sola asistencia facultativa.
Una vez detenidos Pedroy el individuo que le acompañaba, y pasado unos 20 minutos, salen del portal de su vivienda el procesado Germány su compañera Lina, que no es acusada en estas actuaciones, y nada más salir se separan, pudiendo la Policía detener a la compañera, pero no al procesado Germán, que finalmente es detenido al regresar a su domicilio. Procediéndose, posteriormente, al registro de dicho domicilio por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, entrada y registro que fue autorizada por auto de 6 de Septiembre de 1.994, entrando en el domicilio con las llaves del piso que voluntariamente les había entregado Germán, practicándose con la presencia de dos testigos y la de Linaque convivía en dicho piso con Germán, pero sin la presencia de éste, en cuyo registro se encontró, en la salita del piso, encima de una mesa, la bolsa del Corte Ingles conteniendo los tres millones de pesetas en efectivo entregados por el individuo no enjuiciado, en otra habitación y en el bolsillo de una cazadora una bolsa que contenía 19'999 gramos de cocaína, con una pureza del 57'09 %, así como un millón de pesetas en un armario, otros dos millones de pesetas y tres mil trescientos noventa y cinco dólares, así como numerosas joyas, en una caja fuerte.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Germáncon D.N.I. nº NUM006, nacido en Sevilla el 12 de Septiembre de 1.962, hijo de Francisco y de Manuela, y con domicilio en Sevilla, PLAZA000, portal núm. NUM000-NUM001, piso NUM007, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la Salud en la modalidad de cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena Y MULTA DE CIENTO DIEZ MILLONES DE PESETAS, así como el comiso de los tres millones de pesetas precio de la venta, que se aplicará al pago de la responsabilidad pecuniaria, y de la droga intervenida, que deberá ser destruida y al pago de la mitad de las costas procesales, quedando las joyas intervenidas sujetas a la responsabilidad pecuniaria de éste, debiendo devolverse a Inmaculadaun millón de pesetas de los intervenidos, a Don Fidellos otros dos millones de pesetas restantes y a Linalos tres mil trescientos noventa y cinco dólares intervenidos. Y por último, para el cumplimiento de la pena personal le abonamos a Germántodo el tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa desde el 6 de Septiembre de 1.994 hasta el 6 de Octubre de 1.995, ambos días incluidos.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro, con D.N.I número NUM008, nacido en La Algaba (Sevilla) el 11 de Enero de 1.963, hijo de Angel y de Ana, y con domicilio en La Algaba CALLE000nº NUM009, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, como cómplice responsable de un delito Contra la Salud Pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la Salud en la modalidad de cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con señalamiento de 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida; como autor responsable criminal de un delito de resistencia a Agente de la Autoridad a las penas de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN MIL PESETAS con señalamiento de 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago; y, como autor responsable criminal de una falta de lesiones a la pena de DIEZ DIAS DE ARRESTO MENOR, y como responsable civil de dicha falta a que indemnice al Agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM003en la cuantía de treinta mil pesetas, y al pago de la mitad de las costas procesales. Y por último, p ara el cumplimiento de la pena personal le abonamos a Pedrotodo el tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa desde el 6 de septiembre de 1.994 hasta el 21 de diciembre de 1.995, ambos días incluidos. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil de Pedro.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Germán, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 851.1., inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se formula por el cauce establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se formula por el cauce previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se formula por el cauce procesal del art. 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se formula por el cauce procesal del artículo 849.1 de la L.E.Cr.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 4 de Marzo de 1.998.
Se formaliza un primer motivo por quebrantamiento de forma al amparo del articulo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que existe contradicción entre los hechos probados.
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- La argumentación desarrollada para fundamentar el motivo no es del todo adecuada en cuanto que se denuncian contradicciones entre los hechos probados y, al mismo tiempo, se invoca la existencia de error en la narración fáctica al no considerar acreditados en algunos extremos del relato histórico. Se fija fundamentalmente en un pasaje del hecho en el que se afirma que el otro acusado y la persona que no ha sido juzgada se subieron a un vehículo y se despidieron del recurrente por lo que establece la conclusión de que se encontraba con ellos en la calle. A su juicio, resulta imposible que salga del portal hacia la calle veinte minutos después. Termina negando la realidad de los hechos probados declarados en la sentencia.
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- La supuesta contradicción no existe ya que la sentencia describe perfectamente el encuentro entre el acusado que levaba la bolsa con los tres millones de pesetas y el recurrente. Matizando los detalles de la entrevista añade que él que no ha sido juzgado y el recurrente se dirigieron al domicilio de este ultimo donde intercambiaron la bolsa que llevaba el dinero por otra que contenía quinientos gramos de cocaína. Nada impide y así lo declara el relato fáctico, que el recurrente bajara un momento a la calle para despedirse de las otras dos personas y que volviese a subir a su domicilio y saliese de nuevo pasados veinte minutos.
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- La contradicción a efectos casacionales exige una serie de requisitos que han sido acuñados por una reiterada jurisprudencia de esta Sala. Es necesario que la contradicción sea absoluta y manifiesta, en el más amplio sentido gramatical, lo que viene a significar jurídicamente que no solo sea ostensible sino también insubsanable e incompatible con la integridad del relato histórico. Al mismo tiempo, debe tener su origen en pasajes distintos de la relación factica y ser completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y a sus circunstancias y, por ende a la calificación jurídica en sus diversas manifestaciones. En todo caso debe ser sustancial y tener efecto causal sobre la subsuncion jurídica que pueda realizarse de los hechos cuestionados por lo que no es suficiente cualquier contradicción accesoria o irrelevante a los efectos de configurar el fallo de la sentencia. Por ultimo las expresiones contradictorias, deben tener carácter esencial y ser imprescindibles a la resultancia probatoria de tal forma que su supresión propiciare la incomprensión o la falta de claridad de aquellas.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El primer motivo por infracción de ley se acoge al articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia contenido en el articulo 24,2 de la Constitución.
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-A juicio de la parte impugnante, la sentencia condenatoria se basa en el testimonio de un policía que declaró que el recurrente se introdujo en los soportales de una plaza pública con el otro acusado no juzgado, que portaba la bolsa en la que se contenía el dinero. Sin embargo advierte que ni este policía, ni ningún otro de los que depusieron como testigos, manifestaron que se dirigieran al domicilio del recurrente, pudiendo haber entrado en cualquier otra vivienda de las treinta y nueve existentes en el edificio mencionado. A su juicio tampoco existe prueba indiciaria que pueda enervar la presunción de inocencia ya que, como se ha dicho, el acusado no juzgado que portaba la bolsa con el dinero pudo entrar en cualquier otro piso de los existentes en el edificio.
La parte recurrente tiene interes en destacar otro dato que considera significativo. La cocaína que se ocupa al acusado que ha sido juzgado y la que se afirma que entregó el recurrente por medio del acusado que no ha sido juzgado, tiene un pureza distinta de la que se encontró en su domicilio cuando se produjo la entrada y registro. En cuanto a la suma de dinero encontrada en su domicilio, considera que se ha acreditado, por medio de pruebas testificales, que correspondía a relaciones contractuales mantenidas por el recurrente.
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- La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, reconoce que la imputación de los hechos al recurrente no se basa en prueba directa alguna sino en los indicios derivados de la prueba testifical de los policías intervinientes en la operación y de las manifestaciones del otro coprocesado, afirmando claramente que en compañía del acusado que no ha sido juzgado, se trasladaron a los soportales donde se verificó la entrevista con el recurrente y describen como, él que no ha sido acusado llevaba una bolsa de unos conocidos almacenes que fue precisamente la que apareció en el domicilio del condenado conteniendo el dinero. Es un hecho incuestionable que, cuando el acusado no juzgado sale de la vivienda ya no portaba la citada bolsa, sino una que contenía la cocaína, que fué ocupada. De estos antecedentes se deduce racionalmente que la persona que realizó el intercambio de cocaína por dinero es precisamente el recurrente.
Todos estos elementos probatorios son anteriores a la realización del registro por lo que no están afectados por las posibles irregularidades que se observan en su practica.
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- La presunción de inocencia, como garantía fundamental de toda persona acusada de la comisión del hecho delictivo, se proyecta únicamente sobre la participación en el hecho de la persona imputada, una vez que ha quedado acreditado el supuesto factico que sirve de antecedente a la calificación jurídica del relato de hechos probados. En estos términos se ha planteado correctamente la posible aplicación de la presunción de inocencia ya que nadie discute la realidad de la ocupación de la droga en mano de uno de los acusados. Existe no solo prueba indiciaria o indirecta sino también prueba directa de algunos de los aspectos que rodean la comisión del hecho y que tienen una especial relevancia a la hora de formar la convicción inculpatoria. Los policías que intervinieron en la detención dan testimonio directo de la tenencia y porte de la bolsa con el dibujo de los grandes almacenes y su contenido se complementa con su hallazgo en el domicilio del recurrente, hecho del que dan constancia los dos testigos que presenciaron el registro y que comparecieron a declarar en el acto del juicio oral, por lo que su testimonio no esta viciado por las irregularidades observadas en la practica del registro.
Por lo expuesto l motivo debe ser desestimado.
Examinaremos conjuntamente los motivos segundo y tercero por infracción de ley y de precepto constitucional que se refieren, por la vía del articulo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial a la vulneración del articulo 24.2 y 18 de la Constitución, en el apartado relativo al derecho a la defensa y a la inviolabilidad de domicilio.
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- En primer lugar pone de relieve que fue presentado en Comisaría a las 19 horas del día 6 de Septiembre de 1.994 y que el registro en su domicilio se realizó a las 20,45 horas de ese mismo día, por lo que debió ser trasladado al lugar para estar presente en la práctica de la diligencia de entrada y registro como establece el articulo 569 d la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sostiene que el derecho fundamental que se ha vulnerado no ha sido un precepto de legalidad ordinaria sino el derecho fundamental a la defensa consagrado en el articulo 24.2 de la Constitución.
Al mismo tiempo, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio por estimar que el auto en el que se acordó el registro no está suficientemente motivado al haberse utilizado por el Juzgado de Instrucción un papel impreso que posteriormente se rellenó. Mantiene que, con ello, no se satisface la exigencia de motivación que contempla la legislación vigente ya que no basta el revestimiento formal de una resolución en forma de un auto para entender que se encuentra motivada.
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- La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero aborda la cuestión de la validez del registro domiciliario dando por válida la utilización de un papel impreso, aunque advierte que se trata de una práctica poco ortodoxa y que debe ser abandonada, pero añade que ello no quiere decir que no tenga el valor suficiente para legitimar constitucionalmente la entrada y registro practicada, pues del contenido del auto se desprende claramente que el Juez de Instrucción hizo necesario el juicio de valor, entre los graves hechos denunciados y el interés legal y social de reprimir el tráfico de drogas por el peligro que ello representa para la salud pública general.
El propio Ministerio Fiscal apoya el motivo invocando la sentencia de esta Sala de 29 de Noviembre de 1.996 en la que se dice que la existencia de un mandamiento judicial no cubre todas las expectativas constitucionales sobre el derecho al debido proceso por lo que, la ausencia del interesado pudiendo estar presente, afecta a las posibilidades reales de ejercitar su defensa por lo que se conculca un valor constitucional como el de la interdicción de la indefensión.
La utilización de impresos, como ya se ha dicho, es una práctica habitual que no profundiza suficientemente en las razones concretas que avalan una decisión judicial tan grave como la de incidir sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, pero es cierto que una línea jurisprudencial de esta Sala viene considerando que la fundamentación puede realizarse por referencia al oficio policial en el que se solicita la medida procesal.
No obstante y como ya se ha dicho en el motivo anterior existen pruebas, obtenidas cronológicamente con anterioridad a la diligencia de entrada y registro que son suficientes para fundamentar la resolución inculpatoria.
Por lo expuesto el motivo relativo al derecho de defensa debe ser estimado, rechazándose el que se refiere a la falta de motivación.
El último motivo se ampara en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la vulneración de los arts. 344 y 344 bis a) nº 3 del anterior Código Penal.
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- En realidad y como se explica en el desarrollo del motivo, se cuestiona la autoría del recurrente en lo que se relaciona a la tenencia de la droga con ánimo de transmitirla a terceras personas, negando además que la cantidad fuese de notoria importancia.
Sostiene que en definitiva se le interviene en su domicilio 19'9 gr. de cocaína con una pureza del 57% sin que se hayan encontrado en el registro sustancias o instrumentos utilizados para cortar la droga y rebajar su pureza, por lo que solo admite la tenencia de estos 19'9 gr. que sostiene que dedicaba a su consumo por ser en esa época consumidor habitual de dicha sustancia.
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- Al haberse descartado la pretensión impugnatoria referida a la presunción de inocencia el hecho probado queda intacto con el exacto contenido que se desprende del apartado correspondiente de la sentencia recurrida. Ajustándonos a lo que se dice en el relato fáctico, no queda ninguna duda sobre la participación del recurrente en un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, como la cocaína, ya que fue la persona que entregó los 500 gr. de cocaína con una pureza del 52'62 % a cambio de 3.000.000 de pesetas, por lo que se perfila un delito contra la salud pública realizado con droga que causa grave daño y en cantidad de notoria importancia al superar los mínimos establecidos por esta Sala para marcar la línea divisoria entre ambas modalidades de delito.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Germáncontra la sentencia dictada el día 27 de Septiembre de 1.996 por la Audiencia Provincial de Sevilla en la causa seguida contra el mismo y otro por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.
No es necesario proceder a dictar una nueva sentencia ya que la admisión parcial no afecta al relato de hecho probados, ni a la fundamentación jurídica, ni a la parte dispositiva de la sentencia recurrida.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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