STS, 29 de Abril de 2010
| Ponente | MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL |
| ECLI | ES:TS:2010:3152 |
| Número de Recurso | 2196/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil diez.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSS contra sentencia de 11 de febrero de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 23 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 22 en autos seguidos por D. Sergio frente al INSS, la TGSS y Construcciones Francisvane 2005, S.L.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
Con fecha 23 de marzo de 2007 el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 22 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda presentada por D. Sergio contra Construcciones Francisvane 2005, S.L El INSS y la TGSS, condeno a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 2.878,58 #. Absuelvo al INSS de la petición contenida en el suplico de la demanda contra el ente gestor".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- La parte actora,
D. Sergio, ha prestado sus servicios para la demandada con antigüedad de 9/5/05, categoría profesional de Oficial 1ª y salario mensual de 1.299,64 #. El contrato era temporal,fijo de la construcción. 2.- El 30/6/05 el actor inicia un periodo de i.t. por enfermedad común que dura hasta el 2/10/05 en que se le extiende el alta por curación. 3.- El 22/6/05 la empresa había dado de baja en SS al actor por lo que,a la fecha de la baja por i.t. no estaba en situación de alta. 4.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona de 11/11/05 se declaraba la subsistencia de la relación de trabajo entre la empleadora y el actor hasta que por aquella no se extinga el contrato en legal forma. 5.- La empleadora no ha abonado al actor el subsidio por incapacidad temporal por el período de duración de tal situación, lo que asciende a la suma de 2.878,58 #, según el desglose que se relaciona en el hecho quinto de la demanda, que se da por reproducido. 6.- El día 12/1/06 se celebró el acto de conciliación sin efecto".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Sergio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la cual dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 2009 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Sergio frente a la sentencia de 23 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social 22 de Barcelona en los autos 900 /2006, seguidos a su instancia, contra la empresa CONSTRUCCIONES FRANCISVANE 2005 S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos revocar y, en parte, revocamos la citada resolución a los solos efectos de imponer a la Entidad Gestora la obligación de anticipar el pago de la cantidad objeto de condena".
Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina por infracción del art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS), en relación con los art. 94 y siguientes de la Ley de Seguridad Social de 1966, en especial el art. 95.1.3ª de la misma.
Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de abril de 2010, en el que tuvo lugar.
La cuestión jurídica que se plantea es determinar si el INSS tiene que anticipar el pago de una prestación de IT cuando el trabajador había sido dado de baja en la Seguridad Social días antes de que se produjera la baja médica por enfermedad común. Sin embargo, por Sentencia del Juzgado de lo Social se declaró que tal baja en la Seguridad Social no equivale a un despido tácito y que, por lo tanto, la relación laboral estaba en vigor, con la consecuencia de producir la responsabilidad del empresario de abonar a su cargo toda la prestación de IT de su trabajador, hasta el momento de la posterior extinción del contrato, por haberle dado indebidamente de baja en la Seguridad Social, en aplicación del artículo 126.2 de la LGSS . No obstante, la sentencia de instancia absuelve al INSS de su obligación de anticipo por no estar de alta el trabajador, dado que, en tales casos de no alta ni situación asimilada al alta, el artículo 95.1,2ª y 3ª de la LSS de 1966, que se aplica con valor reglamentario, dice que no juega el principio de automaticidad de las prestaciones, es decir, el deber de anticipo por la Entidad Gestora. Pero, recurrida en suplicación la sentencia de instancia, el TSJ de Cataluña, en la sentencia recurrida, afirma que dicho principio de automaticidad sí juega, por la razón que luego analizaremos, y, en consecuencia, condena al INSS al anticipo.
La sentencia de contraste, del TSJ de Castilla-La Mancha nº 1807/2005, de 28 de diciembre de 2005, revocando la de instancia, absuelve al INSS en un caso similar, si bien con alguna diferencia que, lejos de suponer la ausencia de contradicción, la refuerza. Lo que se discutía en ese caso era si el INSS estaba obligado al pago directo de la prestación por IT una vez que la empresa había cesado de abonar la misma por haberse extinguido el contrato. Se trataba también de un supuesto en que el trabajador había sido inicialmente dado de baja en la Seguridad Social días antes de su baja médica (en esto coincide plenamente con el supuesto de la sentencia recurrida y es la ratio decidendi de la sentencia de contraste), si bien se da la circunstancia, irrelevante a los efectos de la contradicción, de que posteriormente fue formalmente despedido y, tras reconocer la empresa la improcedencia del despido, lo readmitió y pagó la empresa toda la parte de prestación de IT que le correspondía hasta la finalización del contrato temporal. Aquí no se trata, por tanto, de un caso de anticipo a cargo del INSS de la parte que corresponde abonar al empresario sino de pago directo de la parte que corresponde abonar a dicha Entidad Gestora. Pero es claro que si la sentencia de contraste estima que el INSS no está obligado a dicho pago directo basándose en que el trabajador no estaba en alta ni situación asimilada al alta en el momento de comenzar la IT por su baja médica, mucho menos estará obligado a anticipar la parte de prestación de la que es responsable el empresario. Esta contradicción a fortiori aparece con total nitidez si reparamos en que la propia sentencia de contraste, revocando la de instancia que, confundiendo el deber de pago directo con el de anticipo, condenaba al INSS a dicho anticipo, insiste en la confusión y decide "absolver a la Entidad Gestora de los pedimentos de la demanda al no haber de anticipar el abono de la prestación". Y dicho fallo de la sentencia de contraste se fundamenta en el hecho de que "en el supuesto de autos se observa que el actor no se encontraba en alta en el momento de iniciar la situación de incapacidad temporal". Se cumple, por tanto, el requisito de contradicción exigido por el artículo 217 de la LPL .
Pues bien la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida que, remitiéndose a la doctrina de esta Sala Cuarta contenida en la Sentencia de 27 de febrero de 1996, declara en su Fundamento de Derecho Único que "la Entidad Gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, debe de anticipar el pago de la misma de acuerdo con el principio de automaticidad" y, en consecuencia, resuelve en el fallo, tras confirmar la condena al empresario hecha en la instancia, "imponer a la Entidad Gestora la obligación de anticipar el pago de la cantidad objeto de condena". Dicha doctrina es conforme además a la más reciente de esta Sala, como la contenida en la STS de 4-12-2007 (recurso 4611/2006 ), que, citando varias más, entre ellas la de 22-7- 2004 (recurso 4037/2003) y la de 5-7-2006 (recurso 1090/2005), afirma: "la declaración de improcedencia o nulidad del despido obliga a la empresa, de acuerdo con las normas legales (art. 209.6 LGSS ) y reglamentarias de aplicación, a cotizar por el período correspondiente a salarios de tramitación, sin perjuicio de la obligación del empresario de dar de baja al trabajador en cuanto se produce su cese en la prestación de servicios. El modo de conciliar ambas previsiones normativas es considerar que el trabajador despedido, durante la tramitación del proceso de despido, puede adquirir con efectos retroactivos la situación de asimilación al alta, en caso de improcedencia o nulidad sobrevenidas del despido acordado. De ahí que, en tal supuesto, la entidad gestora de un lado perciba las cotizaciones correspondientes a los salarios de tramitación, y de otro lado quede obligada al abono del subsidio de incapacidad temporal". Lo cual es una solución justa y conforme a una recta interpretación de los preceptos de aplicación. En definitiva, al tratarse de una situación asimilada al alta -si no, no habría justificación para el pago de cotizaciones a cargo de la empresa- se cumple el requisito de alta o asimilación al alta que exige el artículo 95.1,2ª de la LSS/1966 para que juegue el principio de automaticidad, es decir, la obligación de anticipo a cargo del INSS. Y si ello es así en los casos de nulidad o improcedencia del despido, con mayor razón lo es en un supuesto, como el de autos, en el que se declara la "inexistencia" del despido y la continuidad de la relación laboral, lo que determina la completa ilicitud de la baja en la Seguridad Social del trabajador activada por la empresa, su responsabilidad en el pago de las prestaciones y la consideración, en tal caso, de situación asimilada al alta, lo que conduce al deber de anticipo de la Entidad Gestora.
A mayor abundamiento, hay que señalar que la sentencia de contraste utilizada en el recurso es la misma que fue considerada errónea en el recurso resuelto por la citada STS de 4-12-2007 (Recurso 4611/2006 ). Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSS contra sentencia de 11 de febrero de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación nº 6695/07 interpuesto contra la sentencia de 23 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 22 en autos nº 900/06 seguidos por D. Sergio frente al INSS, la TGSS y Construcciones Francisvane 2005, S.L. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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