STS 580/2021, 1 de Julio de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Don Benito instruyó Procedimiento de Tribunal de Jurado nº 2/2018, contra Dimas y contra Ildefonso, por un delito de asesinato y tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, que en el Rollo de Tribunal del Jurado nº 1 /2019 dictó sentencia nº 96/2020, de 9 de julio de 2020, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el Rollo de Apelación Tribunal del Jurado nº 5/2020, dictó sentencia nº 37/2020, de 17 de diciembre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

De conformidad con los términos del veredicto emitido por el Tribunal de Jurado y tal como previene el art. 70.1 de la LJ se declara probado:

I.- Respecto del acusado Dimas

1.- El acusado Dimas estaba enemistado con Carlos Francisco por antiguas rencillas.

2.- En días previos al 20 de diciembre de 2016 el acusado Dimas había tenido una fuerte discusión con Carlos Francisco en la puerta del domicilio de éste, tras lo que Dimas había dicho en público refiriéndose a Carlos Francisco que "le doy 48 horas para que se vaya o le quito la vida".

3.- El día 20 de diciembre de 2016, sobre las 23:03 horas Dimas se dirigió al domicilio de Carlos Francisco, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Don Benito, con intención de darle muerte.

4.- Con el propósito de hacer daño a Carlos Francisco, utilizando el teléfono de Ildefonso, se le llamó, a fin de que bajase a la calle.

5.- Cuando Carlos Francisco regresaba a su casa, el acusado, que lo estaba esperando, lo abordó antes de que llegara a su portal y discutió con él.

6.- Dimas esgrimió contra Carlos Francisco un arma de fuego que portaba, y, al verlo, Carlos Francisco le dijo " Dimas, Dimas, no me jodas, me cago en tu madre" mientras Carlos Francisco intentaba huir por la calzada, sin conseguirlo, dado el defecto físico que padecía.

7.- Dimas realizó cuatro disparos, de los que tres impactaron en el cuerpo de Carlos Francisco y la causaron la muerte: los dos primeros proyectiles impactaron en sus extremidades inferiores y el tercero en la cara, a corta distancia, cuando Carlos Francisco ya se encontraba en el suelo.

8.- Dimas se deshizo del arma de fuego y de su teléfono móvil.

9.- En días posteriores a estos hechos, Dimas dijo que " Carlos Francisco era un perro chivato, que había tenido muchos problemas con él en prisión y por eso le disparó" y "he matado al perro chivato; he sido yo; pero de esto, tumba".

10.- Dimas ha sido condenado por delito de tenencia ilícita de armas en Sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Don Benito de fecha 11/09/2013 (firme mismo día), habiendo quedado cumplida la pena el 26/8/2016. Asimismo, ha sido condenado por delito de homicidio a la pena de 9 años de prisión en Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (sección 1º) de fecha 10/04/2000 (firme el 23/02/2001).

11.- En el presente procedimiento se dirigió la imputación contra el acusado el 2 de junio de 2017, habiéndose iniciado las sesiones del juicio oral el día 29 de junio de 2020.

II.- Respecto del acusado Ildefonso

Con el propósito de hacer daño a Carlos Francisco, utilizando el teléfono de Ildefonso, se le llamó a fin de que bajase a la calle.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Ildefonso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado celebrado en la Sección Tercera de la AP de Badajoz con sede en Mérida de fecha 9 de julio de 2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS citada resolución, imponiendo las costas causadas en esta alzada por el recurso mantenido por esta parte a este recurrente- condenado.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dimas contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado celebrado en la Sección Tercera de la AP de Badajoz con sede en Mérida de fecha 9 de julio de 2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS citada resolución en todos sus extremos, salvo en la concurrencia en el delito de asesinato de la agravante específica de ensañamiento, señalando la pena por este delito en 21 años de prisión, y declarando de oficio las costas causadas por el recurso de este apelante.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debo condenar y condeno a:

I.- Dimas, como autor responsable de:

A) un delito de asesinato, ya definido, con las circunstancias de alevosía y ensañamiento, con la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

- prisión de veintitrés años;

- accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena,

- prohibición, por un plazo de treinta y tres años, de aproximarse a menos de 500 metros de distancia de la hija de la víctima, Marí Luz, o de cualquiera de los tres hermanos de la víctima, Justo, Leonardo y Marcelino, lo que le impide acercarse a ello, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos;

- prohibición, por un plazo de treinta y tres años, de comunicarse con cualquiera de los citados, lo que le impide establecer contacto escrito, verbal o visual, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático.

B) un delito de tenencia ilícita de armas. ya definido a las siguientes penas:

- prisión de un año y siete meses;

- accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II.- Ildefonso, como cómplice responsable de un delito de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de:

-prisión de cinco años;

- accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad ha de abonarse a ambos condenados el tiempo que han permanecido en prisión provisional por esta causa.

Los condenados deberán indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, con una proporción de dos tercios Dimas y un tercio Ildefonso, siendo éste subsidiariamente responsable de aquél, a las siguientes personas y con las cantidades que se expresan:

- a D.ª Carina, 50.000 euros;

- a D.ª Marí Luz, 175.000 euros;

- a D. Justo, D. Marcelino y D. Leonardo, con la cantidad, a cada uno de ellos de 20.000 euros. Todas estas cantidades se verán incrementadas con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la LEC.

Asimismo, los acusados deberán abonar las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular, en la proporción de dos tercios Dimas y un tercio Ildefonso.

En virtud de lo acordado por el Jurado, procede elevar al gobierno de la Nación petición de indulto parcial en favor del condenado Ildefonso.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Dimas:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECrim. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que afecta también directa o indirectamente al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los art. 852 LECrim, arts. 5.1 y 7.2, 11 y 238.2.3 LOPJ y del art 24.1 y 2 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que afecta también directa o indirectamente al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los art. 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11 y 238.2.3 LOPJ y del art 24.1 y 2 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que afecta también directa o indirectamente al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos art. 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11 y 238.2.3 LOPJ y del art 24.1 y 2 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que afecta también directa o indirectamente al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos art. 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11 y 238.2.3 LOPJ y del art 24.1 y 2 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que afecta también directa o indirectamente al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos art. 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11 y 238.2.3 LOPJ y del art 24.1 y 2 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. vulneración del derecho fundamental a un proceso publico, arts. 24.2 y 120 CE, art 680 LECRm los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad.

Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos art. 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11 y 238.2.3 LOPJ y del art 24.1 y 2 y 120 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos art. 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11, 238.2.3 y 240 LOPJ y del art. 18, 24.1 y 2 y 120 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y con afectación directa o indirecta del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Noveno.- Por quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos art. 851.3, art. 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11, 238.2.3 y 240 LOPJ y del art. 18, 24.1 y 2 y 120 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y con afectación directa o indirecta del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Absoluta falta de motivación de la sentencia del TSJEX en relación a la falta de motivación a su vez del veredicto.

Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos art. 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11, 238.2.3 y 240 LOPJ y del art. 18, 24.1 y 2 y 120 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a un proceso con todas las garantías y con afectación directa o indirecta del derecho fundamental a la presunción de inocencia. STS 556/2013.

Décimo Primero.- Por quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los art. 851.3, art. 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11, 238.2.3 y 240 LOPJ y del art. 18, 24.1 y 2 y 120 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y con afectación directa o indirecta del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Absoluta falta de motivación de la sentencia del TSJEX en relación a la falta de motivación a su vez del veredicto.

Décimo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos art. 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11, 238.2.3 y 240 LOPJ y del art. 18, 24.1 y 2 y 120 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para la defensa y a la tutela judicial efectiva en relación al deber de motivación de las sentencias.

Décimo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Décimo tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm. Vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia.

Décimo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm. Vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia.

Décimo quinto.- Por quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 851.6 y 852 LECrim, art. 5.4 LOPJ y art. 24.1 y 2 CE.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Ildefonso:

Por infracción de precepto constitucional. Así de acuerdo y amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm en relación con el art 846 BIS C) e) LECRm.

Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. SSTS 426/20 de 27-7-20, STS 296-19 de 4-6-19; STS 706/18 de 15-1-19; STS 351/16 de 26-4-16; STS 556/13 de 25-6-13, STS 351/16 de 26-4-16, STS 407/06 de 17-4-06 y la doctrina constitucional y del TEDH que los desarrolla, entre otras SSTC 13/06 de 16-1-06, STC 58/06 de 27-2-06, STC 50/09, STC 134/09 de 1-6-09, STC 151/19 de 25-11-19 y STC 114/84 de 29-11-84 y las SSTEDH de 6-11-18 y la nº 51/08.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm en relación con el art 846 BIS C) e) LECRm.

Vulneración del derecho fundamental a un proceso público. - arts. 24.2 Y 120 CE. art. 680 LECRm, los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. SSTS 426/20 de 27-7-20, STS 296-19 de 4-6-19; STS 706/18 de 15-1-19; STS 351/16 de 26-4-16; STS 556/13 de 25-6-13, STS 351/16 de 26-4-16, STS 407/06 de 17-4-06 y la doctrina constitucional y del TEDH que los desarrolla, entre otras SSTC 13/06 de 16-1-06, STC 58/06 de 27-2-06, STC 50/09, STC 134/09 de 1-6-09, STC 151/19 de 25-11-19 y STC 114/84 de 29-11-84 y las SSTEDH de 6-11-18 y la nº 51/08.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm en relación con el art 846 BIS C) e) LECRm.

Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. SSTS 426/20 de 27-7-20, STS 296-19 de 4-6-19; STS 706/18 de 15-1-19; STS 351/16 de 26-4-16; STS 556/13 de 25-6-13, STS 351/16 de 26-4-16, STS 407/06 de 17-406 y la doctrina constitucional y del TEDH que los desarrolla, entre otras SSTC 13/06 de 16-1-06, STC 58/06 de 27-2-06, STC 50/09, STC 134/09 de 1-6-09, STC 151/19 de 25-11-19 y STC 114/84 de 29-11-84 y las SSTEDH de 6-1118 y la nº 51/08.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm en relación con el art 846 BIS C) e) LECRm.

Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. SSTS 426/20 de 27-7-20, STS 296-19 de 4-6-19; STS 706/18 de 15-1-19; STS 351/16 de 26-4-16; STS 556/13 de 25-6-13, STS 351/16 de 26-4-16, STS 407/06 de 17-4-06 y la doctrina constitucional y del TEDH que los desarrolla, entre otras SSTC 13/06 de 16-1-06, STC 58/06 de 27-2-06, STC 50/09, STC 134/09 de 1-6-09, STC 151/19 de 25-11-19 y STC 114/84 de 29-11-84 y las SSTEDH de 6-11-18 y la nº 51/08.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm en relación con el art 846 BIS C) e) LECRm.

Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. SSTS 426/20 de 27-7-20, STS 296-19 de 4-6-19; STS 706/18 de 15-1-19; STS 351/16 de 26-4-16; STS 556/13 de 25-613, STS 351/16 de 26-4-16, STS 407/06 de 17-4-06 y la doctrina constitucional y del TEDH que los desarrolla, entre otras SSTC 13/06 de 16-1-06, STC 58/06 de 27-2-06, STC 50/09, STC 134/09 de 1-609, STC 151/19 de 25-11-19 y STC 114/84 de 29-11-84 y las SSTEDH de 6-11-18 y la nº 51/08 en relación a la testifical del testigo protegido nº NUM001, que dice textualmente en el plenario "que no se acuerda de nada".

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm en relación con el art 846 BIS C) e) LECRm.

Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. SSTS 426/20 de 27-7-20, STS 296-19 de 4-6-19; STS 706/18 de 15-1-19; STS 351/16 de 26-4-16; STS 556/13 de 25-6-13, STS 351/16 de 26-4-16, STS 407/06 de 17-4-06 y la doctrina constitucional y del TEDH que los desarrolla, entre otras SSTC 13/06 de 16-1-06, STC 58/06 de 27-2-06, STC 50/09, STC 134/09 de 1-6-09, STC 151/19 de 25-11-19 y STC 114/84 de 29-11-84 y las SSTEDH de 6-11-18 y la nº 51/08 en relación a la testifical del testigo protegido nº NUM002.

Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm en relación con el art 846 BIS C) e) LECRm.

Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. SSTS 426/20 de 27-7-20, STS 296-19 de 4-6-19; STS 706/18 de 15-1-19; STS 351/16 de 26-4-16; STS 556/13 de 25-6-13, STS 351/16 de 26-4-16, STS 407/06de 174-06 y la doctrina constitucional y del TEDH que los desarrolla, entre otras SSTC 13/06 de 16-1-06, STC 58/06 de 27-2-06, STC 50/09, STC 134/09 de 1-6-09, STC 151/19 de 25-11-19 y STC 114/84 de 29-11-84 y las SSTEDH de 6-11-18 y la nº 51/08 en relación a la testifical de Diego y Eliseo.

Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm en relación con el art 846 BIS C) e) LECRm.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm en relación con el art 846 BIS C) e) LECRm.

Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. SSTS 426/20 de 27-7-20, STS 296-19 de 4-6-19; STS 706/18 de 15-1-19; STS 351/16 de 26-4-16; STS 556/13 de 25-613, y la doctrina constitucional y del TEDH que los desarrolla, entre otras SSTC 13/06 de 16-1-06, STC 58/06 de 27-2-06, STC 50/09, STC 134/09 de 1-6-09, STC 151/19 de 25-11-19 y STC 114/84 de 29-11-84 y las SSTEDH de 6-11-18 y la nº 51/08. VIDEO 25. DIA 37-20. En el minuto 14:43 h el Magistrado Presidente da traslado a las partes para que por turnos aleguen si es necesario devolver o no el acta del veredicto a los efectos de motivación.

Décimo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 852 de la LECRm en relación con el art 846 BIS C) e) LECRm.

Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Doctrina y jurisprudencia aplicable en concreto a este recurso de apelación de sentencias estimatorias: SSTS 426/20 de 27-7-20, STS 296-19 de 4-6-19; STS 706/18 de 15-1-19; STS 351/16 de 26-4-16; STS 556/13 de 25-6-13, STS 351/16 de 26-4-16, STS 407/06 de 17-4-06 y la doctrina constitucional y del TEDH que los desarrolla, entre otras SSTC 13/06 de 16-1-06, STC 58/06 de 27-2-06, STC 50/09, STC 134/09 de 1-6-09, STC 151/19 de 25-11-19 STC 114/84 de 29-11-84 y las SSTEDH de 6-11-18 y la nº 51/08.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de junio de 2021.

Preliminar.

Contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 17-12-2020, que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dimas contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, celebrado en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, y desestimando el recurso de apelación contra la misma sentencia interpuesto por Ildefonso, condenó al primero por un delito de asesinato, eliminando la concurrencia de la agravante de ensañamiento, a la pena de 21 años de prisión, y por otro delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 1 año y 7 meses de prisión; y al segundo, como cómplice de un delito de homicidio a 5 años de prisión, se interpone por ambos recurso de casación.

Debemos, por ello, recordar la doctrina jurisprudencial en orden al alcance de este recurso en los juicios procedentes del Tribunal del Jurado. En este sentido decíamos que si bien la falta de desarrollo de la segunda instancia -ya subsanada por Ley 41/2015, de 5-10- había implicado un ensanchamiento de los límites impugnativos del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera y única instancia, sus límites valorativos no pueden ser los mismos.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26-12; 40/2015, de 12-2; 497/2016, de 9-6; 240/2017, de 21-6; 225/2018, de 16-5; 698/2018, de 26-12; 655/2020, de 3-12; 114/2021, de 11-2; se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 22 de julio de 2020, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

RECURSO Dimas

Con carácter previo, y tal como solicita el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, por razones sistemáticas y metodológicas, procede alterar el orden de los motivos del recurso, comenzando por aquellos articulados por vulneración de preceptos constitucionales o quebrantamientos de forma que impliquen la nulidad del juicio, con retroacción de las actuaciones para el dictado de una nueva sentencia por el tribunal de apelación respetuosa con los derechos del recurrente. No tendría sentido plantear como prioritario el análisis de la subsunción jurídica o incluso la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuando en otros motivos posteriores por quebrantamiento de forma o vulneración de preceptos constitucionales, se interesa la nulidad del juicio o de la sentencia, dado que lo expuesto al resolver este primer motivo perdería toda efectividad en caso de prosperar el siguiente. Igualmente en los motivos por infracción de ley carece de sentido articulr en primer lugar la infracción de ley del art. 849.1 LECrim que cuestiona la adecuada subsunción de los hechos probados en los tipos penales, con el obligado respeto al relato fáctico, cuando se articulan posteriormente motivos por el apartado 2 del mismo precepto -error en la apreciación de las pruebas-, que postulan la modificación de ese relato de hechos probados de la resolución y por ello, el contexto del debate jurídico y que en caso de prosperar, permitirían fundamentar la infracción de ley denunciada sobre una base más sólida.

2.1.- Conforme a lo expuesto analizaremos, en primer lugar, el motivo décimo quinto, articulado como complemento del escrito de formalización del recurso, por quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 851.6 y 852 LECrim, art. 5.4 LOPJ y del art. 24.1 y 2 CE.

Cuando haya concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.

Se señala en el motivo la concurrencia al dictado de la sentencia recurrida del Magistrado D. Jesús Plata García y refiere las causas legales que le llevaron a formular en tiempo y forma su recusación al haber participado como Presidente y Ponente en el dictado del auto de 14-1-2020 (por error se dice 2019) desestimatorio del recurso de apelación formulado por Dimas contra el auto de 30-7-2019 dictado por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, con sede en Mérida, en relación al mantenimiento de su situación de prisión provisional; y del auto 2/2020, de 14-1-2020, desestimatorio del recurso de apelación 4/2019 contra el auto del Magistrado Presidente del Jurado, de 17-9-2019, en relación con las cuestiones previas del art. 36 LOTJ.

La recusación se basaba en el art. 219.11 LOPJ ("Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia", y tras detallar la jurisprudencia aplicable con cita de resoluciones de esta Sala Segunda, Tribunal Constitucional y TEDH, destaca como el incidente de recusación 2/2020 fue inadmitido mediante auto de 9-12-2020 por la misma instructora Magistrada Dª. Manuela Eslava Rodríguez, quien también formó Sala como Magistrada de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Extremadura que resolvió el recurso de apelación contra la sentencia 96/2020, de 9-7-2020, del Procedimiento Tribunal del Jurado.

Concluyendo con la pérdida de imparcialidad objetiva del Magistrado D. Jesús Plata García al haber intervenido con poder decisorio en las resoluciones antedichas - autos de 14-1 y 16-1-2020, con posiciones tanto fácticas como jurídicas a las que constantemente se refiere la sentencia dictada en apelación.

2.2.- El motivo -se adelanta- debe ser desestimado.

El análisis de las resoluciones cuestionadas, dictadas, vía recurso, en la instrucción, desmiente la acusación de pérdida de imparcialidad.

En efecto, el derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24 CE, comprende, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 79/2014, de 18-2; 897/2016, de 30-11; 517/2019, de 29-10; 477/2020, de 28-9) el derecho a un juez o tribunal imparcial y al propio tiempo configura el derecho fundamental implícito al juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE.

La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE), que está dirigida a asegurar que la razón ultima de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7).

Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84); Hanschildt (S. 16.7.87), Piersack (S. 1.10.92); Sainte-Marie (S. 16.12.92); Holm (S. 25.11.93); Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94); Castillo-Algar (S. 28.10.98) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000).

Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo ( SSTC. 47/98 de 2.3; 11/2000 de 27.1; 52/2001 de 26.2; 153/2002 de 22.7; y SSTS. 1493/99 de 21.12; 2181/2001 de 22.11; 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10).

La STC. 149/2013, recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial:

1. La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril).

2. La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre,). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo, y 11/2000).

3. No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador." ( STC 60/1995, de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

4. Tales dudas resultan de "la incompatibilidad entre las funciones de resolver, o dictar el fallo, con las previas de acusación o de auxilio a la acusación" ( STC 11/2000, y las que en ella se citan), o del presupuesto por el que son "constitucionalmente incompatibles las facultades de instrucción y las de enjuiciamiento" ( STC 11/2000, y las que en ella se citan). Ahora bien, "no se ha considerado que pierde la imparcialidad objetiva el Juez que decide la admisión de una denuncia o una querella" ( STC 11/2000), pues el Juzgado "tiene en los comienzos del procedimiento muy escaso margen de decisión: está obligado por la ley a incoar procedimiento cuando recibe una denuncia, salvo excepciones ... Sólo después, conforme avanza la instrucción, se amplían las facultades judiciales: cuando se ha iniciado la comprobación del hecho denunciado, practicándose las diligencias iniciales, puede el Juzgado acordar el sobreseimiento de la causa por los motivos previstos por los arts. 637 y 641 de la Ley ( SSTC 34/1983, fundamento jurídico 1 y 2, y 40/1988, fundamento jurídico 3)." ( STC 41/1998, de 24 de febrero). Tampoco "consideramos lesionado al derecho a la imparcialidad del juez en el caso de revocación del sobreseimiento acordado por una Sala unipersonal cuando el enjuiciamiento correspondió a una Sala de tres Magistrados" ( STC 47/1998, de 2 de marzo). Igualmente no quiebra la imparcialidad cuando el Juez instructor de la causa se limita únicamente a formar parte de la Sala que dicta una providencia de mera ordenación del procedimiento que nada decide, ni en lo concerniente a los aspectos materiales o de fondo del citado recurso de apelación ( STC 238/1991, de 12 de diciembre), o cuando únicamente se "ejerció un control de estricta legalidad sobre la regularidad procedimental de la actuación investigadora, acordando su corrección, por razón de la palmaria contradicción de la resolución apelada con la anterior resolución firme del Juzgado ordenando la apertura de diligencias previas" ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

Por su parte esta Sala Segunda STS. 883/2012 de 24.10, recuerda que la línea seguida por el Tribunal Constitucional en sentencia 69/2001 de 17.3, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente:

"Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

Veamos ahora la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son plantados en tal investigación preliminar, que -como es sabido- dirige el juez de instrucción.

A tal efecto, hemos dicho (ad exemplum, STS 1084/2003, de 18 de julio), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.

A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, 1084/2003, de 18 de julio, entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento "ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción ( ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

También, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes, como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre, en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.

Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

Del propio modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, o 170/1993, de 27 de mayo). Por el contrario, se ha considerado que no existe vulneración del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple falta, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían ( STC 52/2001, de 26 de febrero). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre).

Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, el Tribunal Constitucional ha reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero; 121/2002, de 15 de julio; 141/2002, de 23 de julio; y 276/2002, de 19 de diciembre). El TEDH llegó a la misma conclusión en la resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.

Por último, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria).

Y desde el plano formal, no basta con señalar que lo dicho en la revocatoria, lo ha sido a los meros efectos de resolver la interlocutoria. La STS 448/2008, de 10 de julio, ya advierte que "de poco o de nada habrán de servir, a los efectos aquí examinados, el que esos autos resolutorios de tales recursos devolutivos digan y proclamen reiteradamente que lo allí acordado solo vale a los fines de tal recurso, ya que ciertamente no pueden vincular al tribunal que conozca del juicio oral y haya de dictar sentencias; de esta manera, se habla de posibles responsables, carácter previo, etc.; pero ocurre que quien argumenta así para procesar, o para acordar una prisión provisional u otra medida cautelar, o para revocar un sobreseimiento o archivo mandando que el proceso continúe, etc., ya ha dicho los argumentos que sirven para aquello que se está resolviendo y también para condenar en sentencia al acusado, quedando así contaminados los autores de la resolución, quienes por ello quedan inhabilitados para tomar parte en el juicio oral correspondiente".

En la misma dirección la STS. 618/2011 de 9.6, insiste en que;

"Pues bien, con respecto a la posible pérdida de imparcialidad de un juez o tribunal por haber dictado resoluciones relativas a la fase de instrucción del procedimiento se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Constitucional, haciendo hincapié en que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), constituyendo incluso la primera de ellas en cuanto que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional. También ha precisado que es importante atender a la circunstancialidad de los diferentes supuestos evitando los apriorismos. Y desde luego se ha mostrado muy tutelador del derecho fundamental y muy riguroso con las exigencias del principio de imparcialidad judicial en aquellos supuestos en que el Tribunal sentenciador resuelve previamente recursos de apelación en los que revoca los archivos y sobreseimientos acordados por el juez instructor.

Y así, en la STC 39/2004, de 22 de marzo, que trata un supuesto en que la Audiencia Provincial revocó el auto de archivo de un Juzgado de Instrucción argumentando que concurrían indicios de delito, el Tribunal Constitucional estima el amparo al entender "que deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial, y, por tanto, vulnerado el derecho al Juez imparcial, cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por un órgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de ese modo, un pronunciamiento anticipado al respecto".

En la STC 41/2005, de 28 de febrero, el demandante de amparo imputa a la sentencia de la Audiencia Provincial la vulneración del derecho al juez imparcial ( art. 24.2 CE), al formar parte de la Sección un magistrado que ha sido ponente tanto de dicha sentencia como del auto de la referida Sección por el que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el querellante, se revocó la decisión de sobreseimiento provisional y se ordenó la continuación de la causa y la incoación del correspondiente procedimiento abreviado.

Según el Tribunal Constitucional, la forma de abordar la resolución del recurso de apelación contra la decisión de sobreseimiento provisional ha implicado en este caso por parte de la Sección de la Audiencia Provincial un contacto y una valoración de las diligencias de investigación que le ha permitido formarse una idea de cómo se realizaron los hechos a enjuiciar, plasmada en el relato fáctico que se efectúa en el auto en el que se revocó la decisión de sobreseimiento provisional, así como, aun con carácter anticipado y provisional, de la calificación jurídico-penal de los mismos e incluso de la responsabilidad en ellos del querellado y ahora demandante de amparo. En definitiva, en el referido auto se efectuaron valoraciones que, aun cuando provisionales, resultan sustancialmente idénticas a las que son propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto, por lo que ha de concluirse que resultan objetivamente justificadas las dudas del recurrente en amparo sobre la imparcialidad de uno de los magistrados que integró la Sección de la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación contra la Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y que formó parte también de la misma Sección en la fase de instrucción al dictar el auto por el que se revocó la decisión de sobreseimiento provisional de la causa.

Y en la STC 26/2007, de 12 de febrero, también afirma el supremo intérprete de la Constitución que deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por un órgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto.

En este caso se trataba de un percance grave de tráfico (cuatro fallecidos) sobre el que la Audiencia vertió argumentos concretos para justificar la revocación del sobreseimiento y archivo y ordenó la práctica de nuevas diligencias para esclarecer la maniobra de adelantamiento de un vehículo, formulando hipótesis fácticas sobre la forma de producirse el siniestro viario. De modo que el pronunciamiento revocatorio de la decisión de sobreseimiento y archivo de las diligencias se fundó en la valoración por parte de la Sala de las diligencias de investigación practicadas, lo que le permitió formarse una idea de cómo se realizaron los hechos a enjuiciar.

La Sala efectuó valoraciones que, aun cuando provisionales, dice el Tribunal Constitucional, resultaron sustancialmente idénticas a las que son propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto, por lo que ha de concluirse que resultan objetivamente justificadas las dudas del recurrente en amparo sobre la imparcialidad de uno de los magistrados que integró la Sección de la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y que formó parte también de la misma Sección en la fase de instrucción al dictar el auto por el que se revocó la decisión de sobreseimiento y archivo de la causa.

Toda esta doctrina del Tribunal Constitucional tiene apoyo en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria. En ese proceso se entabló una acción penal por difamación, pero fue sobreseída por un Tribunal correccional regional de Viena. Un tribunal de apelación de la misma ciudad anuló el sobreseimiento y devolvió el caso al Tribunal regional. Este condenó al actor a una multa y secuestró la revista. El Tribunal de apelación ratificó la condena, estando integrado por los mismos magistrados que revocaron el sobreseimiento. El TEDH afirma que la imparcialidad del Tribunal de apelación era discutible a los efectos del derecho interno. Hubo por tanto infracción del art. 6.1 del Convenio.

2.3.- Situaciones que no son asimilables a la presente.

En efecto, la confirmación de la situación de prisión provisional del recurrente que acordó el Magistrado Sr. Plata como Presidente de la Sala del TSJ se limitó a confirmar la decisión de la instructora sin hacer juicio alguno sobre la culpabilidad del investigado, al limitarse a hacer un análisis formal de la legalidad de la resolución impugnada. El TSJ no hizo una valoración propia de los indicios de criminalidad, sino que se remitió a la inmediación de la instructora para valorar como suficientes los indicios justificantes de la medida cautelar.

Por tanto, la resolución del recurso sobre la situación personal del recurrente no comprometió la imparcialidad objetiva de los jueces que dictaron la posterior sentencia al limitarse a efectuar un control meramente formal de los requisitos de la prisión provisional.

En este sentido, la STS 147/2003, de 31 de marzo se refiere como en el presente caso a la resolución mediante la que se confirma en apelación la resolución del Juez instructor y se mantiene la situación de prisión provisional, incluso después de requerir testimonio de los aspectos tenidos en cuenta para adoptar la medida, en la que se dijo que existía base para atribuir a los tres recurrentes, "siquiera con la provisionalidad de este momento procesal", la comisión de dos delitos de .... Y tres delitos de ..... Y más adelante se añadía que "si, por otra parte, se considera la gravedad de las penas imponibles y el historial delictivo de los recurrentes... la conclusión del Juzgado sobre el riesgo de fuga tiene un sólido apoyo". Esta Excma. Sala concluye en esta resolución, como en las posteriores SSTS 133/2016 de 24 de febrero y 281/2018, de 13 de junio que nada de todo ello no supone en realidad una valoración del material instructorio disponible en orden a la culpabilidad de los acusados, sino una comprobación, que expresamente se califica como provisional, de que el instructor contó con material suficiente para acordar la prisión provisional, especialmente en relación al riesgo de fuga.

Para resolver el recurso de apelación es preciso verificar que se han cumplido los requisitos que la ley exige para acordar esta medida provisional privativa de libertad, y, entre ellos, la ley prevé que conste que se ha cometido un hecho de apariencia delictiva y que existen motivos bastantes para atribuirlo a la persona determinada contra la que se ha dictado el Auto de prisión. No se producirá prejuicio si el Tribunal se limita a comprobar que el Juez ha dispuesto de tales elementos, sin incorporar otros nuevos ni entrar a valorar su significado en cuanto a la culpabilidad del acusado."

A similar conclusión ha de llegarse en relación al auto 2/2020, de 16-1, resolutorio de la apelación contra el auto del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de 17-9-2019, resolutorio de las cuestiones previas planteadas conforme el art. 36 LOTJ, como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito impugnando el motivo: "Efectivamente, las cuestiones previas planteadas por el ahora recurrente no fueron propiamente cuestiones previas, sino cuestiones propias del enjuiciamiento como la proposición de pruebas o la impugnación de las pruebas propuestas por las acusaciones, y como tales fueron desestimadas sin pronunciamiento de fondo. También planteaba el recurrente la identificación y declaración de los testigos protegidos, así como la proposición de nuevos medios de prueba, entre ellos, la reconstrucción de hechos y el reconocimiento judicial. Denegados tales planteamientos por el Magistrado Presidente, el TSJ al revisar en apelación, no hubo de realizar valoración alguna sobre la existencia del hecho o la participación del acusado, propias del fondo del asunto y la sentencia, ni otras de cualquier manera cercanas a las que correspondería hacer al enjuiciar los hechos, ( STC 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4). Y como apunta la STS 609/2018, de 29 de noviembre, ya citada, no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, Audiencia Provincial o Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél.

Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta.

Por tanto, por la índole de las cuestiones previamente decididas por sala del TSJ de Extremadura integrada por el Magistrado, Sr. Plata, limitadas a lo que se ha dicho, no cabe reprocharle anticipación alguna, ni siquiera parcial, del juicio de apelación, al que, en todo caso llegó, simplemente, sabiendo que sobre los acusados había pesado una imputación dotada de gravedad y que su enjuiciamiento requirió de determinadas condiciones procedimentales así como la protección de determinados testigos, todo ello sin necesidad de pronunciarse, siquiera hipotéticamente sobre la culpabilidad y por ende, sin alcance contaminante para decisión de la apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado."

En base a lo razonado, el motivo deviene improsperable.

El motivo décimo primero bis por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim ; arts. 5.1 , 7.2 , 11 , 238.2-3 y 240 LOPJ y de los arts. 18 , 24.1 y 120 CE , por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes de prueba para la defensa y a la tutela judicial efectiva, en relación al deber de motivación de las sentencias.

El motivo insiste en el décimo sexto de su recurso de apelación, en concreto en la denegación de una de las cuestiones previas que presentó con fecha 18-7-2019 ante la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Tercera, con sede en Mérida, cual fue la proposición como "prueba anticipada o preconstituida" que "por el Presidente del Tribunal del Jurado y los nueve miembros del Jurado se procediese a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pudiese tener relación con la existencia y naturaleza del hecho, consignando en los autos la descripción del lugar del delito y todos los demás detalles que puedan utilizarse para ilustrar al Jurado".

Destaca la importancia de dicha prueba para constatar si efectivamente era posible ver o no lo que manifestó un testigo, el lapso de tiempo entre los disparos y la supuesta frase en la que se menciona a un tal Dimas, la situación del cadáver y la distancia/tiempo al llegar inmediatamente la pareja que paseaba en las proximidades, en relación a haber una, dos o más personas, su contextura, y en su caso, huida, a pie o en vehículo.

3.1.- El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en reciente STS 114/2021, de 11-2, no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

3.2.- En el caso examinado, la diligencia de prueba solicitada como anticipada al juicio oral fue rechazada por el magistrado-Presidente por auto de 17-9- 2019 que fue confirmado en apelación por el TSJ en auto 2/2020 de 16-1, al ser su diligencia de carácter netamente sumarial impropia de la fase de juicio oral ( SSTS 19-3-2002; 25-9-2003; 22-7-2004; 11-11-2004; 14-11-2005).

Es cierto que el objeto de la inspección ocular no ha de ser solo la recogida de efectos o piezas de convicción, sino también la apreciación del entorno físico en que se desarrollaron los hechos a fin de, por ejemplo, calibrar la verosimilitud de las versiones de testigos o acusados, pero también lo es que esta prueba de inspección ocular de reconstitución de hechos puede denegarse si el tribunal dispone de elementos suficientes para formar su juicio cognitivo, al resultar innecesaria y superflua si dichos elementos aparecen inconsusos de las pruebas practicadas.

La prueba de inspección ocular en el juicio oral tiene necesariamente un carácter excepcional, dado que por sus características choca con los principios de concentración y publicidad que informan de una manera decisiva el proceso penal en esta etapa. En consecuencia, aun cuando está prevista en el art. 727 LECrim, como una prueba admisible en el juicio oral, lo cierto es que solo se debe practicar cuando las partes no dispongan de ninguna otra forma de llegar al conocimiento del tribunal los hechos relevantes del objeto del proceso. Solo en tales situaciones cabría el sacrificio de los principios de concentración y publicidad que son considerablemente afectados por una prueba que se debe producir fuera de la Sala del juicio (SSTC 11-5-1988; 26-3-1991; 24-6-1992; y 6-7- 1992).

Sin olvidar que el presupuesto de este medio de prueba es que preexistan en el momento de llevarse a cabo, vestigios o restos de la perpetración del delito, por ejemplo, huellas de personas o de vehículos, restos de sangre, normalmente no se mantienen cuando se realice el juicio oral, en el caso concreto, los hechos sucedieron el 20-12-2016 y la prueba se propuso por escrito de 18-7-2019, por tanto, si lo que se pretendía era reconstruir el hecho, no parece que la presencia física del Tribunal del Jurado -a la que habría de añadirse la del Ministerio Fiscal, las partes y sus defensores, e incluso de algún testigo...- en el lugar donde el hecho acaeció más de dos años y medio antes, pudiera tener un interés legítimo, que no pudiera verse satisfecho con otras pruebas como el propio interrogatorio de testigos en el acto del juicio oral; inspección ocular de la policía en el momento de los hechos, informe de autopsia, etc...

En definitiva esta Sala -como ya hemos señalado más arriba- fundamenta la intrascendencia procesal y material de la inspección ocular mediante la técnica del juicio ex post sobre su eventual relevancia, invocando expresamente la doctrina del TC (ss. 7-12-83; 10-4-85; 1-7-86) que señala que no se produce vulneración de derecho fundamental alguno cuando la prueba propuesta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trate se halle acreditado por otros medios probatorios.

El motivo octavo por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim, arts. 5.1, 7.2, 238-2 y 3; y 240 LOPJ, y de los arts. 18, 24.2 y 2 y 120 CE, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, con afectación directa o indirecta del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo denuncia la motivación insuficiente del auto de 23-12-2016, que autorizó la intervención de las conversaciones telefónicas del sospechoso, ahora recurrente y también de algunos familiares y personas con él relacionadas. Denuncia que extiende a la incorporación de las conversaciones interceptadas y transcritas por la vía de la prueba documental propuesta por el Fiscal y la acusación particular y que, como tal, fue admitida y practicada en el juicio oral, mediante la lectura por la Sr. Letrada de la Administración de Justicia.

Se argumenta como fundamento de las denuncias que los miembros del jurado no oyeron directamente las conversaciones, ni sus grabaciones y no pudieron tener por demostrados ni su existencia, ni su contenido íntegro, ni la identidad de los interlocutores.

4.1.- Para el adecuado análisis del motivo, es conveniente reproducir la doctrina de eta Sala Segunda, recogida, entre otras muchas, en ss. 720/2017, de 6-11; 2/2018, de 9-1; 86/2018, de 19-2; 714/2018, de 16-1-2019; 84/2021, de 3-2, en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE, mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse, aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia ( STS núm. 635/2012, 17 de julio).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas era parca y carecía de la calidad y precisión necesarias, por lo que debió complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC (SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica.

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i), que no estaban en vigor cuando en el caso presente se acordaron las intervenciones.

- En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003, etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

4.2.- En el caso examinado la cuestión fue resuelta por auto del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de 17-9-2019, confirmado íntegramente por auto del TSJ de Extremadura de 16-1-2020 y planteada de nuevo en apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, desestimada por la sentencia hoy recurrida (Fundamento de Derecho Quinto) señalando como en el escrito de recurso, no se aluden cuestiones nuevas que puedan provocar una resolución distinta de aquellas.

En efecto, una lectura del auto de la Sra. Juez de instrucción de 23 de diciembre de 2016 y la previa solicitud policial para constatar la solidez de las sospechas policiales que vinculaban al recurrente con la muerte de Carlos Francisco y que las mismas se apoyaban no en meras conjeturas policiales sino en datos objetivos (coincidencia previa del recurrente con el fallecido en prisión, desavenencias persistentes entre ambos afirmadas por la ex pareja de la víctima, comentarios significativos de un tercero (protegido) coincidente en prisión....), accesibles a terceros y susceptibles de superar el control de racionalidad y ello, tanto en el Auto habilitante de la Juez de Instrucción, como en los ulteriores del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado y del TSJ de Extremadura, cuyas decisiones permiten descartar que se tratara de una investigación meramente prospectiva o destinada a confirmar sospechas subjetivas surgidas de la mente de los agentes policiales.

4.3.- En relación a la no audición de las cintas por los Jurados y su indebida introducción como documental, la pretensión del recurrente que estamos ante un motivo legal de nulidad de pleno derecho, no solo de la sentencia, sino del juicio, deviene inaceptable.

En efecto, debemos partir de que la reproducción en el juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada ( SSTC 76/2000, de 27 de marzo; 26/2010, de 27 de abril; STS 457/2013, de 30 de abril). En este sentido la STC 26/2001, de 27 de abril, afirma que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9, FJ 4; 122/2000 de 16-5; FJ 4, 138/2001, de 18-6, FJ 8) y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el auto del juicio, siendo admisible que se de por reproducida, siempre que dicha prueba se haya confirmado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/92, de 1-7, o en la STC 128/88, de 27-6. En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el tribunal sentenciadora. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio pueda hacerse, claro está, de maneras distintas.

Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicción, bien de modo directo mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones, no significa, como pretende la recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que se haya incorporado como prueba documental, y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiese la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral "(FJ. 1). Y ya en la citada STC 128/88, de FJ.3 llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas y habiéndose dad por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejándose de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de más unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

Igualmente la Sala 2ª TS 1. 628/2010, de 1-7, tiene declarado En lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3, 650/2000 de 14.9). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6, 893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4 que expresamente dice:

"La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002, "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

El motivo décimo por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim, arts. 5.1 y 7.2, 11, 238.2-3 y 240 LOPJ y de los arts. 18, 24.1 y 2 y 120 CE. Vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y a un proceso con todas las garantías y con afectación directa o indirecta del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

5.1.- Cuestiona en primer lugar la intervención telefónica del número NUM003 por auto de 6-2-2017 cuyo titular de la línea era Magdalena, y sin comprobar que era utilizado por el recurrente Dimas, careciendo de una base indiciaria sólida y contraviniendo lo establecido en el art. 579 LECrim.

Impugnación confusa por cuanto el propio recurrente reconoce que previo escrito del Fiscal del día siguiente, 7-2-2017, se cesa dicha intervención, mediante auto de la misma fecha, sin que refiera conversación telefónica alguna en tan mínimo periodo.

En segundo lugar, se refiere al auto dictado en las D.P. 1038/2016, el 3-3-2017, que previa solicitud de la Policía Nacional, autorizó la intervención telefónica del número NUM004 cuyo titular de la línea era, según la policía, pero no acreditado, Magdalena, auto que considera nulo de pleno derecho, con dos ampliaciones y dos prórrogas.

Por último, por auto de 11-5-2017, se autoriza la intervención del teléfono, según la policía, pero nunca acreditado, de la madre del recurrente y supuestamente también utilizado por dos de sus hermanos y en ocasiones por él.

Previamente, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito impugnando el motivo, cabe recordar la doctrina constitucional que sientan las SSTC 127/98 de 15 de julio y 26/06 de 30 de enero, relativa a intervenciones telefónicas cuya nulidad reclamaron quienes no eran titulares del teléfono. La idea subyacente es la de que la invocación de derechos fundamentales ajenos sólo resulta admisible si se la vulneración denunciada se anuda a una lesión concreta de un derecho de quien la afirma. En este mismo sentido se expresaron las SSTS de 25 de enero de 1999 (947), 24 de junio de 2004 (4987) y 23 de enero de 2003 (686), concluyendo que sólo cabe alegar los derechos de un tercero si su vulneración supuso también de los derechos de quien la invoca.

Más recientemente, la STS 4449/2014, de 3 de noviembre, reconoce la legitimación del condenado que no es titular ni usuario del teléfono afectado para impugnar la intervención, pero sólo en la medida que la solicitud policial de intervención telefónica hubiese determinado la incoación de la causa penal y a través de la intervención que se impugna se hubieran introducido en el proceso elementos que le hubieran incriminado directa o indirectamente, derivándose de ese modo para el mismo un perjuicio que materializase el gravamen.

5.2.- Igualmente en cuanto a la posible incorrecta identificación original de los titulares y usuarios de los terminales telefónicos, en SSTS 23/2015, de 4- 2; 454/2015, de 10-7; y 533/2017, de 11-7, hemos precisado, en relación al complemento de la delimitación subjetiva de la medida que el Tribunal Constitucional en sentencia 150/2006 de 22 mayo ya puntualizó que: ""más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9; 138/2001, de 18-6, 184/2003, de 23-10) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4, FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

Insistiéndose en la STS. 877/2014 de 22.12, en que no es exigencia de la validez de la intervención la previa identificación del titular un número de teléfono que luego resulta intervenido. En efecto, de la jurisprudencia constitucional "no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir", siendo lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas". ( SSTS n° 712/2012, de 26 de septiembre, 751/2012, de 28 de septiembre, 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo). Aun así, hay que recalcar que precisamente los seguimientos se efectuaron no sólo para verificar la concordancia entre el contenido de la conversación y la posterior conducta de los investigados, sino también para proceder a la identificación de aquellos interlocutores hasta entonces desconocidos.

Por tanto el criterio favorable a la posibilidad de que la persona investigada no sea la titular del terminal objeto de injerencia ha sido admitido en numerosas resoluciones de esta Sala y del Tribunal Constitucional (SSTC 299/2000, 11 de diciembre; 17/2001, 19 de enero; 136/2006, 8 de mayo; y SSTS 463/2005, 13 de abril; 918/2005, 12 de julio y 1154/2005, 17 de octubre; 712/2012 de 26 de junio; 503/2013 de 19 de junio).

Siendo así, y dado que en el motivo se admite que no se obtuvo un solo indicio incriminatorio hacia Emilio en 4 meses de escuchas, lectura de mensajes y posicionamiento en relación al homicidio ni, por ello, en relación con el resto de pruebas, esencialmente testificales, obtenidas en la causa, el motivo deviene improsperable.

5.3.- No obstante, la Sala considera necesario insistir, tal como hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5-12; 83/2013, de 13-2; 877/2014, de 22-12; 84/2021, de 3-2, que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. ( STS. 926/2007 de 13.11). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

En definitiva, la intervención telefónica que puede solicitarse por los funcionarios policiales a los jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor, art. 126 CE, de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precisa para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría a una ineficacia absoluta un minucioso trabajo policial y judicial.

Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, articulados todos por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim; arts. 5-1 y 7-2, 11 y 238-2 LOPJ, y del art. 24.1 y 2 CE, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, que afecta también directa o indirectamente al derecho fundamental a la presunción de inocencia, en cuanto se refieren a las condiciones en que se desarrolló la prueba de los testigos protegidos nº NUM002 (motivo segundo); nº NUM005 (motivo tercero); Eliseo y testigo protegido nº NUM001 (motivo cuarto); y por haber depuesto varios testigos ( Luis Manuel, Jesús María y Demetrio) sin ser vistos por el acusado Dimas (motivo quinto), pueden ser analizados conjuntamente y, se adelanta, deben ser desestimados.

En efecto, en el caso que nos ocupa, por auto de 11-8-2017, se concedió durante la instrucción de la causa la condición de testigos protegidos a los nº NUM005, NUM002 y NUM001. En el escrito de conclusiones la defensa de Dimas solicitó conocer la identidad del testigo protegido nº NUM002. Por auto de 17-9-2019, el Magistrado- Presidente, al resolver las cuestiones previas, denegó tal petición, pero dando datos como que dicho testigo protegido nº NUM002 se encontraba en prisión y estaba identificado por su número de recluso.

Pronunciamiento que fue expresamente recurrido en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Extremadura, que por auto 2/2020, de 16-1, mantuvo la resolución del Magistrado-Presidente, haciendo referencia, con cita de jurisprudencia, a las razones que en este caso concreto, aconsejaban, en todo caso, continuar con el anonimato del testigo.

En el acto del juicio la defensa del hoy recurrente volvió a solicitar la identificación de este testigo protegido, resolviendo el Magistrado-Presidente que se iba a seguir manteniendo el estatus del testigo, formalizando la defensa la oportuna protesta.

Y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal del Jurado articuló un motivo insistiendo en la misma cuestión que fue, de nuevo, desestimada por la sentencia hoy recurrida, razonando que: "Ante todas esas razones y fundamentos, la parte no ha especificado nada más allá de la indefensión que le causa desconocer su identidad, pero sin aportar datos concretos de donde procede esa indefensión, menos aun cuando, después del interrogatorio del plenario en el que esa defensa le realizó al testigo protegido nº NUM002, y éste dio explicaciones de dónde estaba cuando habló con Ildefonso, dónde cuando se lo comunicó a la fuerza pública, y todos los detalles para poder, en caso de conocer alguna razón o fundamento de hecho para cuestionar esa declaración que proviniera de la identidad del testigo y no de otras razones, poder exponerlo; los alegatos relativos al contenido de la declaración de ese testigo que realiza la parte en su escrito de recurso versan sobre la valoración de esa prueba, no de la indefensión por desconocer la identidad del testigo, por lo que en este momento, no encuentra el Tribunal razones para considerar que con la negativa judicial de revelar la identidad del testigo protegido nº NUM002, que fue reclamada de nuevo antes de comenzar la declaración en el plenario, le ha producido al recurrente o recurrentes tal indefensión que debe conllevar, no la nulidad de todo el juicio como se pretende, sino, en su caso, lo que implicaría sería la declaración de nulidad de esa prueba y su expulsión del elenco probatorio. Otra cosa, y es lo que en el momento de valoración de la prueba debamos contemplar, es que, siguiendo la jurisprudencia tantas veces citada en las resoluciones de instancia y en la de esta misma Sala resolviendo el recurso contra el auto de cuestiones previas, es una prueba que debe ser ponderada teniendo en consideración las circunstancias bajo las que se ha practicado, limitando, que no eliminando, el principio de inmediación que debe reinar y presidir todo juicio penal, y sin que esa prueba pueda ser la única que se tome en consideración para basar un pronunciamiento de condena. En este momento, y en virtud del alegato de vulneración de las reglas de un proceso justo, debemos limitarnos a considerar si la prueba y su práctica se ha ajustado a las pautas legales y jurisprudenciales sobre la cuestión, la valoración de su contenido y el peso que pueda tener en la fundamentación de la sentencia, deberá ser analizada y resuelta cuando en el estudio de los motivos que afectan a la misma nos encontremos."

6.1.- Razonamiento que debe mantenerse en esta sede casacional.

El tema del testigo protegido, hemos dicho en STS 200/2017, de 27 de marzo, ha sido contemplado en las distintas sentencias de Tribunal Constitucional, 64/94 de 28 febrero, 65/2013 de 8 abril, y del Tribunal Supremo 649/2010 de 18 junio, 525/2012 de 19 junio, 455/2014 de 10 junio, que destacan la ponderación que debe presidir las necesidades de protección de determinados testigos y las garantías inherentes a un proceso equitativo. En el seno del proceso penal, la colaboración con la Administración de Justicia desempeñada por testigos y peritos puede en ocasiones verse menoscabada por la amenaza de represalias para su vida, integridad física o libertad, por lo que resulta indispensable introducir diversas medidas legales de protección, tanto en fases anteriores y posteriores del juicio oral como incluso en el marco de su desarrollo, que permitan al órgano judicial, tras una ponderación de los intereses en conflicto, aplicar las que resulten procedentes en cada caso (en sentido similar SSTEDH, caso Dorson c. Holanda, 23.4.1997 caso Van Mechelen y otros c. Holanda, 14.2.2002 caso Visser contra Holanda, 6.12.2012 caso Pesukic ce Suiza. A esa finalidad responde de la promulgación de la LO. 19/94 de 23.12, de protección de testigos y peritos en causas criminales que, en su Exposición de Motivos, recogiendo la necesidad de cohonestar tal protección con las garantías de defensa tantas veces reiterada por el Tribunal de Estrasburgo, manifiesta el afán de mantener "el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales a los testigos y peritos y a sus familiares.

El tema de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen especial establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, genera complejas cuestiones en su aplicación práctica, debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio.

Los problemas que emergen en la práctica procesal diaria con las declaraciones de los testigos protegidos se focalizan generalmente en dos puntos principales: el descubrimiento de la identidad del testigo y la forma más o menos opaca o encubierta en que éste presta su declaración en la vista oral del juicio.

1. En cuanto al primero aspecto (la identificación nominal del testigo protegido), el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus parientes o allegados, suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de defensa.

2. Y en lo que respecta a la forma de deponer en el plenario, también es habitual que el testigo protegido muestre su deseo de no ser visto u observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas ocasiones incluso por las defensas de las partes. En estos casos la tutela de sus derechos personales entra en conflicto con la aplicación de los principios de inmediación y de contradicción, pues se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se puede también limitar en alguna medida el grado de la contradicción procesal.

Dentro, pues, de la categoría general de testigos protegidos pueden distinguirse dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos, de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales.

En la subcategoría de los testigos anónimos, caben distintas modalidades de anonimato: los supuestos en que el testigo debido a las contingencias o circunstancias particulares del caso no ha podido ser identificado con datos personales y por lo tanto se ignora su identidad dentro del proceso; y aquellos otros supuestos en que sí ha sido identificado y consta su identidad en el proceso, pero por decisión del Tribunal se mantiene secreto y no se da a conocer a las partes, que es lo que al parecer ha sucedido en el caso que ahora se enjuicia.

Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído, que fue la forma en que declaró el testigo protegido en esta causa. Pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi-ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o y diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz. Ambas modalidades de testimonios, anónimos y ocultos o semiocultos, han sido contempladas en la STC 64/1994 de 28 de febrero, en la que se distingue aquellos testimonios en los que se desconocen los datos identificativos del testigo (testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo pero éste declara oculto para el acusado o para éste y también las partes (testigos ocultos).

En la referida resolución del Tribunal Constitucional se examina el problema de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no en este supuesto concreto.

Después de descartar la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa, entra a examinar el Tribunal Constitucional la posibilidad de contradicción y de igualdad de armas en el proceso, esto es, el real ejercicio del derecho de defensa.

La primera de esas exigencias, la contradicción procesal, deriva directamente -dice el Tribunal Constitucional- del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 CE. por exigencia del art. 10.2 de la Norma fundamental. El art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos.

A continuación se refiere la STC 64/1994 a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia, argumentando que "ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, y Windisch, de 27 de septiembre de 1990, o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992. En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger".

La referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite, pues, concluir -según el Tribunal Constitucional- que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución.

Con posterioridad a la STC 64/1994 ha dictado otras resoluciones el TEDH sobre la materia de los testigos protegidos: 26 de marzo de 1996 (Doorson c. Países Bajos), 23 de abril de 1997 (Van Mechelen c. Países Bajos), 14 de febrero de 2002 (Wisser c. Países Bajos), 28 de marzo de 2002 (Birutis c. Lituania) y 22 de noviembre de 2005 (Taal c. Estonia). A través de las mismas se colige como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos, aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio, y señalándose también el matiz importante de que éste nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena.

En el caso analizado por la referida STS. 455/2014 constató que la identidad de los testigos protegidos fue conocida por el Tribunal y las defensas o bien la conocían, tal como se infiere de sus recursos imputándoles ser miembros de una banda de delincuentes -o en todo caso no solicitó que se les revelara su identidad, como autoriza el art. 3 Ley 19/94, y pudieron interrogarlos en el plenario y hacerles las preguntas que tuvieran por convenientes. Todo ello determina que la contradicción no puede entenderse restringida en este supuesto. Encontrándonos, en consecuencia, con un problema de credibilidad del testimonio del testigo protegido sometido a la inmediación del Tribunal de instancia que, de forma razonada, expuso la prueba directa, documental e indiciaria, que le llevó a no dudar de su veracidad.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en sentencia 75/2013, de 8-4, tras insistir en la doctrina sobre el testigo protegido y el testigo oculto, en el fundamento jurídico quinto, recuerda con relación al anonimato del testigo, como uno de tales instrumentos de protección, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el uso de declaraciones efectuadas por testigos anónimos para fundamentar una condena penal no siempre ha de entenderse contrario al Convenio, pero no debe soslayarse el hecho de que ante una acusación fundada en testimonios anónimos la defensa se ve enfrentada a dificultades que no deberían aceptarse en el procedimiento penal ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 69; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 52 y de 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c. Lituania, § 29). A este respecto, sostiene el Tribunal europeo que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra él requiere "que el acusado deba conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad" ( SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 127 y de 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38). En ello radica, en efecto, el déficit de defensa inherente al testigo anónimo, puesto que "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene la información que le permita fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situación son evidentes" ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 42 y de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 28).

Por tal razón, para que la declaración de un testigo anónimo pueda ser incorporada al acervo probatorio se requiere que los déficits de defensa a que se ve enfrentado el acusado sean compensados a través de la introducción de medidas alternativas que permitan la contradicción ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 72; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 54 y de 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c. Lituania, § 29. Con carácter general, SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 147; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45 y de 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 41). Además, y en todo caso, "incluso cuando se hayan adoptado mecanismos de 'equilibrio' adecuados para compensar en grado suficiente los déficits bajo los que actúa la defensa, una condena no ha de estar basada únicamente o de modo decisivo en testimonios anónimos" ( SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 76; 14 de febrero de 2002, caso Visser c. Holanda, § 55 y de 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45).

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración del testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos -no cuestionado en la presente demanda- que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia.

Siendo así, un examen de su declaración en el plenario y sus respuestas al interrogatorio de la defensa, permite constatar que el testigo fue claro al explicar donde se encontraba cuando habló con el coacusado Ildefonso y donde estaba cuando comunicó la conversación a la policía, sin que en la previa apelación ni en el presente recurso, se señale por el recurrente los motivos concretos de la indefensión que atribuye al anonimato del testigo o en qué hubiera cambiado su defensa de conocer la identidad del testigo cuya protección se acordó para defenderle de eventuales represalias por su colaboración con la justicia, sin que sus declaraciones -ni las de los otros dos testigos protegidos- hayan resultado las únicas pruebas en que apoyar la condena del recurrente, al existir otras pruebas incriminatorias de entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

6.2.- En cuanto a la forma de practicarse la prueba en el plenario al haber depuesto en el juicio oral varios testigos sin ser vistos por el acusado Dimas. En concreto lo acuerda el Magistrado-Presidente en relación con Luis Manuel, Jesús María y Demetrio, ante lo que se formuló protesta por el letrado de este recurrente. Estos testigos en relación con los que el magistrado presidente adopta esta decisión, lo son los vecinos de la misma AVENIDA000 en donde residía el finado y en dónde se produjeron los hechos. Lo que acuerda el presidente es que esos testigos depongan evitando la confrontación visual con los acusados, estos permanecieron en la Sala y oyeron todo lo que declaraban los testigos, y sus defensas letradas sí que podían ver directamente a esos declarantes, así como el resto de asistentes, incluidos todos los miembros del jurado, es más a los testigos Luis Manuel, y a Jesús María, la defensa de Dimas, que es la que en virtud de esta decisión judicial formuló protesta en el acto del juicio, cosa que no hizo la defensa de Ildefonso, solicita la declaración de nulidad de esta prueba, no les formuló pregunta alguna.

Esta cuestión también fue planteada en el recurso de apelación previo y desestimada por la sentencia del TSJ de Extremadura con argumentos que deben ser asumidos.

En efecto, del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales que se han venido exponiendo, tanto de TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala, se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio.

En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.

6.3.- Finalmente las objeciones sobre las declaraciones de la testigo protegido nº NUM005 que en el acto del juicio cambió sus declaraciones en la instrucción en el sentido de que no dijo la verdad porque los mismos policías le amenazaron, le pegaron en el brazo e incluso que le iban a quitar a su hija (motivo tercero). Situación similar a la del testigo Eliseo que en el plenario, a preguntas de la defensa de Dimas, reconoció que la policía le pegó para que dijera si sabía algo sobre la reciente muerte de Carlos Francisco; y del testigo protegido nº NUM001 que, a preguntas del Fiscal, manifestó que "no escuchó a Dimas decir que tenía manía a Carlos Francisco, ni que había matado al perro chivato".

La cuestión relativa a ese cambio del sentido de declaraciones en la fase de instrucción y en el plenario, fue expresamente analizada en la sentencia recurrida en relación a la testigo protegida nº NUM005 que "expuso en el período de instrucción que el propio Dimas, o " Dimas", le había dicho que él había matado al chivato de Argimiro, como se conocía en ese círculo a Carlos Francisco. Nada más comenzar su declaración cuando el magistrado presidente le va a formular las generales de la ley, empieza a decir que en la declaración anterior no era verdad lo que dijo, que la amenazaron y le pegaron, y el magistrado tiene que cortarle e instruirla que ahora no es el momento, que conteste a las preguntas de las partes y diga la verdad. En el plenario esta testigo cambió sustancialmente su declaración negando que Dimas le hubiera dicho eso, ni ninguna otra cosa, y que si lo declaró en instrucción es porque la policía la había amenazado y coaccionado, e incluso habían llegado a pegarle. Estos extremos no son creíbles dada la ausencia del más mínimo indicio de que ello se ajuste a la realidad, pero es que, además, esta testigo declaró ante la juez de instrucción, ante quien mantuvo la misma declaración, sin hacer ninguna referencia a esas amenazas y torturas de las que en el plenario hizo gala. Todo ello fue objeto de debate en el plenario, y por consiguiente incorporado al debate procesal por lo que esa contradicción puede ser tenida en consideración conforme al art 714 LECrim, con las peculiaridades del Tribunal del jurado, de hecho, no se dio lectura a la declaración anterior practicada ante el juez de instrucción, como recoge el art 46.5 LOTJ, pero sí fue interrogada por esa variación sustancial y sus contestaciones a ello incorporadas de esta forma al debate procesal, y conforme a reiterada jurisprudencia del TS, STS 30-11-2005 y 16-10-2001, ello ya forma parte del elenco probatorio, "el artículo 46.5 mencionado permite a las partes interrogar sobre las contradicciones entre lo manifestado en el sumario y lo declarado ante el Tribunal del Jurado, consistiendo el matiz en modificar ligeramente la regla del art 714 LECrim en el sentido de permitir que las partes se valgan de las anteriores declaraciones sumariales sin que puedan pedir directamente su lectura. De esta forma se armoniza este precepto con los artículos 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado. El primero de los citados porque admite la posibilidad de que las partes, en cualquier momento, podrán pedir los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral, previsión contenida en el último inciso del apartado 5º del artículo 46. De la misma forma el 53.3 autoriza la incorporación al escrito con el objeto del veredicto de dichos testimonios porque han sido unidos al acta, luego los Jurados por esta vía tienen acceso directamente a lo declarado en la fase sumarial. Lo que el artículo 46 establece con toda diafanidad es la sujeción al principio de contradicción de la valoración por el Jurado de las declaraciones de los acusados, testigos y peritos. No cabe tomar en cuenta las declaraciones sumariales fuera de la aplicación de la contradicción en los términos antedichos (otra cosa son las diligencias sumariales distintas de las declaraciones). Como señala la S.T.S. 1443/00, la contradicción que aparentemente resulta en el nº 5 del artículo 46, al impedir su lectura (de las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción) y permitir al mismo tiempo su incorporación por testimonio, postula una interpretación según la cual son las partes las que deben interrogar sobre la realidad de la contradicción y formarse una convicción a la luz del interrogatorio, siendo el objeto de la valoración las declaraciones en el juicio oral en tanto que la documentación va dirigida a la valoración de la prueba personal".

6.4.- En similares términos tenemos que pronunciarnos sobre la declaración del testigo protegido nº NUM001 que en instrucción mantuvo la misma versión de los hechos que la testigo protegida nº NUM005, que el propio Dimas le había dicho que era él el que había matado a Argimiro, y en el plenario también alteró esa manifestación de forma muy parecida a lo expuesto por la testigo nº NUM005, que lo había oído por ahí, pero que Dimas directamente no se lo había dicho. Al serle puesto de relieve que en instrucción ante el juez había declarado que era Dimas quien se lo había dicho, dice que ha pasado mucho tiempo y que ya no se acuerda."

Razonamiento acertado.

En efecto, el art. 46.5 LOTJ dispone en su último párrafo:

Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados", lo cual, en una interpretación literal supondría una excepción a lo antes señalado como reglas generales en la materia, ya que vendría a excluir de forma terminante el contenido de cualquier declaración no efectuada en el plenario. Sin embargo, el propio artículo establece que:

"las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba", y también que:

"el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto", lo cual debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la propia LOTJ:

"las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral".

De todo ello se desprende que los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores. En este sentido, decíamos en la STS núm. 24/2003, de 17 de enero, con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001, que: "no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia".

El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional. En este sentido, se decía en la STS núm. 1240/2000, de 11 septiembre, que lo que hace precisamente este precepto es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada.

En definitiva el último numero del art. 46 LOTJ, contiene una especialidad en cuanto a las declaraciones de los acusados, testigos y peritos. La LECrim. determina que en los casos en que los testigos presten declaración en el juicio oral que difiera de aquello que dieron en el sumario, las partes pueden pedir la lectura de esta declaración y el Presidente invitará a los testigos a explicar las diferencias entre ambas ( art. 714 LECrim.). El art. 46.5 LOTJ. permite a las partes interrogar a los que prestan declaración sobre las contradicciones entre lo que habían manifestado en el sumario y lo que declaran ante el tribunal del jurado, pero modifica la regla transcrita del art. 714 LECrim, y únicamente permite que las partes se valgan de las anteriores declaraciones sumariales sin que puedan pedir su lectura. Por otro lado, el sumario no está a disposición del Tribunal y no cabe que pueda leerse.

Como el art. 34 LOTJ, permite a las partes que pidan los testimonios que les interesen, después del interrogatorio sobre las contradicciones que aparezcan entre las anteriores declaraciones y las que se acaban de hacer, la parte aportará el contenido de la primera declaración mediante el testimonio que obrará en su poder y que previamente han solicitado al amparo del indicado art. 34.3 LOTJ. No hay más remedio que armonizar este precepto, art. 46.5, con los arts. 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado. De la coordinada interpretación de los tres preceptos es incontestable que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia ( STS. 1825/2001 de 16.10).

Esta Sala ha entendido que la Ley del Jurado no excluye el procedimiento de confrontación que prevé el art. 714 LECrim. sino que lo autoriza expresamente en el art. 45 LOTJ. Por lo tanto, si las partes pueden señalar a los testigos, peritos y acusados, sus contradicciones y éstas pueden ser objeto del debate, es evidente que el jurado tomará conocimiento de las contradicciones, aunque las actas del sumario no se puedan leer durante el juicio. Carecería de sentido procesal que, informado de la existencia de las contradicciones entre las declaraciones previas y la que el declarante presta en presencia de los jurados, se le impidiera al jurado verificar por sí dichas contradicciones ( STS. 1970/2001 de 30.10).

La prohibición de valoración de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción contenida en el art. 46.5º in fine de la L.O.T.J. se corresponde con el criterio establecido como norma general por la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre que la única prueba valida para desvirtuar la presunción de inocencia es la practicada en el acto del juicio oral, y la excepción citada sintéticamente debe ser integrada con las excepciones acogidas por la citada doctrina para el conjunto del proceso penal ( STS. 1240/2000 de 11.9). . La contradicción que aparentemente resulta en el nº 5 de este articulo, al impedir su lectura y permitir su incorporación por testimonio postula una interpretación según la cual son las partes las que deben interrogar sobre la veracidad de la contradicción y formarse una convicción a la luz del interrogatorio. Lo que puede ser objeto de valoración son las declaraciones en el juicio oral en tanto que la documentación va dirigida a la valoración de la prueba personal ( STS. 443/2000 de 20.9).

En esta dirección la STS. 672/2012 de 5.7, es clara al respecto al recordar que: "Desde esta realidad, esta Sala de Casación ni puede en su condición de garante del control de legalidad, apreciar unos supuestos de ilegalidad que se atiene escrupulosamente a las previsiones de la Ley del Jurado, ni debe superar la contradicción apreciable entre las previsiones legales contenidas en el art. 46-5º apartado primero en relación con el art. 53-3º y el art. 46-5º apartado segundo mediante la inaplicación de toda la regulación legal correspondiente a la incorporación al acta de los testimonios cuando en definitiva, por ese conocimiento de las actuaciones sumariales no se produce sic et simpliciter la quiebra del principio de que "nada llega juzgado al Plenario" y por otro lado, el conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser conocida por el Colegio de Jurados a través del interrogatorio contradictorio en el que, aún sin leer tales declaraciones, de acuerdo con el art. 46-5, aquellas quedan evidentes y documentadas en el acta, habiéndose aceptado por reiterada doctrina del T.C. y de esta Sala --SSTS de 17 de Marzo de 1993, 7 de Noviembre de 1997, 23 de Septiembre de 1998, 14 de Mayo de 1999, 14 de Enero de 2000, entre otras muchas-- , la legalidad de tal prueba que no puede cuestionarse en relación al juicio por Jurados salvo que se acepte el riesgo de romper la unidad del sistema de justicia penal de suerte que las normas de admisión de las pruebas sean diferentes, según se esté ante un Tribunal de Jueces o un Colegio de Jurados. En tal sentido, STS 162/2006 de 15 de Febrero."

El motivo sexto, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11 y 238.2-3 LOPJ y del art. 24.1 y 2 CE. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y vulneración del derecho fundamental a un proceso público, arts. 24.2 y 120 CE, art. 680 LECrim, los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad.

Denuncia que, en contra de lo que se recoge en el antecedente de hecho de la sentencia recurrida, el juicio no fue público, dado que únicamente pudieron acceder los medios de comunicación.

El motivo debe ser desestimado.

7.1.- Destaca la doctrina que la publicidad del proceso supone que éste se desarrolla en unas circunstancias de lugar, tiempo, y forma tales que permitan al público su presencia y con ello, la observación y audiencia de los actos procesales que se realizan o, al menos cuando se facilita un conocimiento posterior.

De ahí que se distinga entre posibilidad inmediata (por inmediación, cuando al percepción auditiva y visual son directas) y mediata (cuando los actos procesales se reciben por retransmisión de imágenes, sonidos o por la escritura).

La LECr. proclama la publicidad general del juicio "dictada esta resolución- la que manda abrir el juicio oral, art. 649-2- serán públicos todos los actos del proceso". Mandato que reitera en el art. 680 "los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. Podría, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exigen razones de moralidad o de orden público el respeto a la persona ofendida por el delito a su familia. Para adoptar esta resolución el Presidente, ya de oficio, ya a petición de los acusadores, consultará al Tribunal, el cual deliberarán en secreto, consignando un cuerdo un auto motivado, contra el que no se dará recurso alguno". El art. 68.1 "después de la lectura de esta decisión, todos los concurrentes despejaran el local. Se exceptúan las personas lesionadas por el delito, los procesados, el acusador privado, el actor civil y los respectivos defensores". El art. 68.2 "El secreto de los debates podrá ser acordado antes de comenzar el juicio o en cualquier fase del mismo".

La Constitución en el art. 120.1 dispone que "las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento", en el apartado 2, El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en material criminal", y en el artado 3 "las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública".

La importancia de la publicidad se proclama igualmente en el art. 24-2 Ce como un derecho fundamental -el del proceso público- y su estrecha relación con la publicidad y sus fines será la oralidad del juicio a que se refiere el apartado 2 del art. 120 CE.

De la anterior regulación se establece, bajo la sanción de nulidad, la oralidad y publicidad del procedimiento criminal en el juicio oral, pero cabe que el tribunal acuerda, siempre que era por resolución motivada y por alguna de las razones contenidas en la ley, la celebración a puerta cerrada, cuando al mediad se proporcionada.

En este sentido la STC 29-4-92 declaró que : "...la decisión de celebrar el juicio a puesta cerrada supone una excepción del derecho a un juicio público que reconoce y ampara art. 24-2 CE, derecho que tiene por finalidad, según tiene declarado el tribunal ( STC 96/87) proteger a las partes frente a un justicia sustraída al conocimiento público y mantener la confianza de la comunidad en los tribunales. Sin embargo, no se tarta de un derecho absoluto y así resulta de lo dispuesto al respecto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y por los Tratados Internacionales sobre esta material suscritos por España, conforme a los que deben interpretarse los derechos fundamentales reconocidos a nuestro texto constitucional, por imperativo del art. 10.2 de la propia CE.

En efecto, del art. 29, en relación con el art. 10, ambos de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, del art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y del art. 61, del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se deduce que el derecho a un juicio público y, en concreto, el acceso del público y de la prensa de la Sala de Audiencia durante la celebración del juicio oral puede ser limitado o excluido , entre otras, por razones de orden público justificadas en una sociedad democrática, que Setién prevista por las leyes. Así lo ha declarado igualmente este tribunal en reiteradas decisiones (ATC 96/91, SSTC 62/82, 96/87, 176/88), confirmando la validez de las excepciones al principio de publicidad del proceso establecidas en el art. 232 LOPJ y en el art. 680 LECr.".

La aplicación de esta normativa singular requerirá inexcusablemente tras modulaciones:

1. ) Inclusión en uno de los supuestos previstos por las normas procesales ( arts. 120.1 CE) o en los ya expresados art. 14.1 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 6-1 del Convenio Europeo para l Protección de los Derechos Civiles y Políticos y 6-1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: razones de moralidad, orden público, intereses de los menores o protección de la vida privada de las partes.

2. ) Motivación del acuerdo ( arts. 680 LECr. y 232 LOPJ) mediante el cual se adopta la restitución del derecho fundamental ( STC 65/92, de 29-4).

3. ) Atinencia estricta a los términos de al autorización judicial habilitante de la limitación, que con arreglo a los expresados artículos de los Pactos Internacionales puede afectar "a la totalidad o a parte de los juicios" ( STS 14-2-95 y 364/98, de 11-3).

La resolución de celebrar las sesiones del juicio oral a puerta cerrada debe adoptarse tras deliberación en secreto del tribunal y consignarse en auto motivado (STS 2024, de 5-12).

7.2.- En el caso presente la sentencia recurrida destaca que lo que consta en la grabación del inicio del juicio (vídeo 5, hora 11:49) es que solicitada la opinión de las partes sobre la posibilidad de celebrar el juicio a puerta cerrada, cada una de las acusaciones y defensas esgrimieron los argumentos que consideraron oportunos. El magistrado presidente no acordó la celebración a puerta cerrada, sino una publicidad restringida por la situación sanitaria y las recomendaciones ya reseñadas, se permitió el acceso a los medios de comunicación, a tres de ellos, y a otras tres personas particulares que era lo que el aforo de la Sala permitía guardando la distancia de 2 m entre ellos. Es en ese momento cuando el letrado de Dimas dice que la familia de Dimas quiere pasar y que está fuera del edificio porque la GC que custodia la entrada al edificio judicial no les permite entrar al no tener una citación expresa. Pues bien, consideramos que esta decisión judicial entra dentro de las prerrogativas que la LECrim y la LOPJ, más allá de las normas específicas ya reseñadas, atribuyen al magistrado presidente que pueda fundamentar esa publicidad restringida por motivos de seguridad, en este caso, sanitaria. A mayor abundamiento, todos los días en los que se prolongaron las sesiones del juicio, al inicio de las mismas se daba la voz de audiencia pública observándose cómo entraban 2 ó 3 personas en cada sesión.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 30/1986, de 202, dice "lo más importante aquí es que no ha habido vista a puerta cerrada, sino tan sólo medidas de seguridad que, aun aceptando que trajeron consigo la prohibición del acceso a la Sala de determinadas personas, no desvirtúan el carácter público del acto del juicio".

En igual dirección la STS 775/2019, de 19-10, señala que el principio de publicidad que rige los debates del juicio oral, tiene reconocidas excepciones legales. La exclusión de que una o varias personas puedan asistir a parte de las sesiones del juicio oral, no lo vulnera si el juicio no se realiza a puerta cerrada.

En este caso, tras oir a las partes sobre la posibilidad de celebrar el juicio a puerta cerrada, lo descartó acordando ciertas restricciones a la plena publicidad, debidas a la situación sanitaria generada por la Covid-19, recogiendo la sentencia del TSJ las recomendaciones contenidas en los arts. 20 y 23 del Real Decreto 16/2020, de 28-4, sobre acceso a las salas de vistas y atención al público. Real Decreto convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados, publicado por Resolución de 13-5-2020, y que fueron ratificados en la Ley 3/2020, de 18-9, arts. 15 y 18, y las contenidas en la "Guía de buenas prácticas para la reactivación de la actividad judicial y adopción de medidas de salud profesional para la prevención de contagios en sedes judiciales", aprobada por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su sesión de 29 de abril de 2020, señala en el capítulo titulado "Buenas prácticas colectivas a observar en la sede judicial", y bajo el encabezamiento de "Aforo de sedes judiciales", que "las Comisiones de Seguimiento territoriales, siguiendo las indicaciones técnicas de los servicios de prevención de las Administraciones prestacionales, determinarán en cada sede judicial el aforo máximo que permita mantener en cada dependencia y sala de vistas la distancia interpersonal de seguridad de al menos 2 metros, evitando la concentración de un elevado número de asistentes presenciales".

Y, bajo el encabezado de "Aforo en las salas de vistas", añade que "con el fin de garantizar la protección de la salud de las personas, el juez o tribunal limitará el acceso del público a todas las actuaciones en atención a las características de las salas de vistas" y que "las Salas de Gobierno, en coordinación con las Administraciones prestacionales, establecerán criterios generales en materia de aforo en salas de vistas con atención a las características de las sedes judiciales en los distintos territorios".

También se produjo la modificación del Protocolo de Comunicación de la Justicia para garantizar la publicidad de las actuaciones judiciales en el marco de las medidas de prevención adoptadas como consecuencia de la pandemia de coronavirus COVID-19 en el siguiente sentido:

"En las salas de vistas en que vaya a celebrarse un acto procesal en audiencia pública, y una vez fijado el aforo máximo por la Sala de Gobierno, se establecerá una reserva expresa de plazas destinadas a los medios de comunicación. Esa reserva será del 50 por ciento cuando el aforo máximo de público sea igual o inferior a diez personas, pudiendo reducirse ese porcentaje a partir de esa cifra".

En base a ello se permitió la entrada de particulares, dándose la oportuna voz de audiencia pública, de los medios de comunicación.

Además se grabaron todas las sesiones del juicio oral, lo que permite el conocimiento directo de cómo se desarrolló el acto y, en vía de recurso, el cuestionamiento de cualquier extremo contrario a los intereses de las partes.

En definitiva, no ha habido infracción constitucional del principio de publicidad, sino restricciones obligadas e impuestas por la situación sanitaria y la necesidad de proteger la salud de los justiciables y profesionales.

El motivo séptimo por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 LECrim, arts. 5.1. y 7.2., 11 y 238.3 LOPJ, y al art. 24.1 y 2 y 120 CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso público y con todas las garantías.

Denuncia el motivo el hecho de no haber permitido el Magistrado-Presidente al inicio del juicio oral la lectura íntegra por la Letrada de la Administración de Justicia del escrito de conclusiones de la defensa del recurrente.

Ciertamente puede comprobarse de la grabación del juicio oral que el letrado del recurrente llamó la atención del Presidente del Tribunal por no haberse leído íntegramente la conclusión fáctica primera de su escrito de conclusiones, a lo que el Magistrado Presidente respondió que "eso no forma parte del escrito de calificación. Eso es una valoración que hace usted". El letrado intentó razonar sus valoraciones en un momento en que no se había probado nada todavía, pero le fue retirada la palabra por parte de la Presidencia, por lo que se formuló protesta.

El motivo se desestima.

8.1.- Debemos recordar, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe que:

"El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado tiene encomendadas las facultades y funciones que en general se atribuyen al Juez o al Presidente del Tribunal en punto a dirección del desarrollo y los debates del juicio oral ( STS de 29 de septiembre de 2003 (7705). Si bien como enfatiza la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 571995, de 22 de mayo del Tribunal del Jurado, en la dirección de los debates ante el Tribunal del Jurado se encuentra una de las claves del éxito de la institución.

De ahí que cuando se tratare del enjuiciamiento por Tribunal del Jurado, la previsión de iniciativa oficiosa del Presidente resulta más deseable, para ordenar los distintos momentos de cada sesión con la finalidad de preservar la función de los jurados, facilitándoles instrumentos o criterios que se sobrepongan a un resultado ¬maliciosamente buscado o no¬ poco fructífero del debate probatorio, y resguardándolos de cualquier influencia indebida o anticipación de juicios o valoraciones de las partes a la práctica de la prueba y a las intervenciones en los respectivos informes.

El juicio oral tanto ante el Tribunal del Jurado como ante los Tribunales ordinarios da comienzo con la lectura por el LAJ de los escritos de calificación de las partes que centran el objeto de la prueba y del debate a desarrollar.

En dichos escritos las partes han de realizar una concisa narración de los hechos objeto de la prueba, su calificación jurídica, la imputación de su autoría y participación, la concurrencia en su caso de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena que se interesa en su caso, la indemnización que pudiera corresponder y las pruebas que se proponen para su práctica en el juicio oral.

Es costumbre forense muy extendida proceder a una lectura resumida de tales escritos al inicio de las sesiones del juicio oral, particularmente omitiendo el relato fáctico pormenorizado cuando éste es extenso. Ningún perjuicio puede ocasionar a los derechos de defensa que subsisten pese a ello, pues con la lectura inicial sólo se pretende garantizar que las partes conocen respectivamente las posturas procesales y la concreta pretensión que cada parte se propone hacer valer.

Así las cosas, fue totalmente oportuno y procedente interrumpir la lectura al inicio del plenario de la totalidad del texto contenido en la calificación provisional del recurrente, toda vez que en el mismo se contenían extensos párrafos de consideraciones particulares y defensivas de la Defensa, ajenos al contenido legalmente prescrito del escrito de calificación provisional."

En este sentido la sentencia recurrida considera que esa falta de lectura de la conclusión primera del escrito de conclusiones de la defensa, dado que no era una relación de hechos, sino apreciaciones o alegatos de la parte, destacando como el letrado de la defensa tuvo la palabra en el trámite de alegaciones subsiguiente, del art. 45 LOTJ y pudo exponer -y así lo hizo, su postura procesal, versión de los hechos, alegaciones generales, planteamientos, etc..., por lo que en ningún caso se le causó indefensión, ni merma en sus posiciones defensivas, sin que concurra, por consiguiente, motivo alguno de nulidad.

8.2.- Siendo así, como hemos señalado en SSTS 461/2020, de 9-9; 655/2020, de 3-12, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º) ".

En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).

Analizando a continuación los motivos primero por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; y el décimo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La denuncia del motivo primero se vincula con la articulada en el ordinal segundo del recurso al haberse fundado la autoría del recurrente en el testimonio del testigo protegido nº NUM002, testigo anónimo, que refirió lo que dijo haber oído decir al coacusado Ildefonso, testimonio de referencia que sería -a juicio del recurrente- inválido e inhábil para fundar para fundar la condena. La denuncia del motivo décimo segundo sostiene que lo único demostrado en el juicio oral es la muerte de Carlos Francisco, pero no se ha acreditado quién o quiénes fueron los autores, ni cuáles fueron las circunstancias antes, durante y después de la agresión, que pudieran ser apreciadas como modificativas de la responsabilidad criminal, ni la supuesta arma, ni su propiedad, ni su tenencia, ni si esta tenencia era ilícita a efectos penales.

Afirma que no existe prueba directa y ni siquiera indicios o pruebas indirectas que pueda mínimamente acreditar, sin vulnerar la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, que Dimas tuviera la más mínima participación en la muerte de Carlos Francisco.

Quejas inasumibles.

9.1.- Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho primero, debemos insistir que el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala casacional a través del previo análisis que haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación sobre esta cuestiones, una triple verificación:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre, entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010--: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

A lo dicho hay que tener en cuenta el recordatorio de que el recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir contra la expresada sentencia del TSJ de Extremadura de 17-12-2020, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar tal violación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la aplicación del derecho que efectuó el Tribunal de apelación ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

Bien entendido que a falta de prueba directa de cargo -se dice en las SSTS. 714/2014 de 12.11 y TC. 133/2011 de 18.7, la prueba indiciaria es valida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1, 108/2009 de 11.5, y 25/2011 de 14.3).

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3).

Ahora bien tiene afirmado el Tribunal Constitucional -entre otras SS. 111/2008 de 22.9, 111/2011 de 4.7-, que el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC. 229/2003 de 28.12, 109/2009 de 11.5, 70/2010 de 18.10).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 577/2014 de 12.7, 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

9.2.- En el caso que nos ocupa, la validez del testimonio del testigo protegido nº NUM002 ya ha sido analizada en el motivo segundo de este recurso y con remisión a lo expuesto entonces hay que reiterar que su testimonio no es el único fundamento de la condena y que sea de referencia al relatar lo que le había dicho el coacusado Ildefonso que "conociendo a Dimas, prefería quedarse en prisión antes que decir que Dimas había dado muerte a Carlos Francisco, por lo que le pudiera pasar a él".

Respecto a su condición de testigo de referencia y las objeciones sobre virtualidad probatoria, en STS 152/2018, de 2 de abril, con cita s. 1251/2009, hemos recordado como el Tribunal Constitucional tiene declarado que: "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007, en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

9.3.- Situación que sería la contemplada, el testimonio de aquel testigo no fue la única prueba valorada por el Tribunal del Jurado, tal como la sentencia recurrida, esto es, la del TSJ de Extremadura, explicita con sumo detalle en el fundamento de derecho sexto: "En relación con Dimas, debemos partir de que así se llamaba la persona que la noche del 20 de diciembre de 2016 estaba con Carlos Francisco en la AVENIDA000 de la localidad de D. Benito. Un testigo en el acto del juicio con jurado, video 8, declaró sin la más mínima duda, que el finado se dirigió a la otra persona con el nombre de Dimas: Demetrio refiere como estaba estudiando en el salón de su casa, y oyó decir " Dimas, me cago en tu madre" y una detonación, un grito desgarrador diciendo " Dimas", y otra detonación, se asustó y fue a llamar a su padre que estaba en otra habitación trabajando con el ordenador, cuando venían por el pasillo oyó otra detonación y al instante una cuarta. Esta última parte también pudo oírla Jesús María, también lo declaró en el plenario, dos detonaciones, una cuando iba por el pasillo y luego otra, y vuelve a decir que su hijo ya le iba diciendo que el nombre que repetía que oía era Dimas. Él fue a asomarse al balcón y su padre le dijo que esperase unos minutos, al salir vieron un cuerpo en el suelo en un charco de sangre. Cuando oyó las detonaciones serían las 11.15 h ó 11.20 h de la noche.

Ese mismo nombre también expuso haberlo oído otro de los vecinos que escuchó las detonaciones, Luis Manuel, final video 7 e inicio del 8, y así lo expuso en todas sus declaraciones anteriores, si bien en el plenario dijo no recordarlo por el tiempo transcurrido cuando fue preguntado por la razón de su cambio de declaración, diciendo que dado el tiempo trascurrido ya no se acordaba, pero afirmando también que lo que el dijo a la policía cuando ocurrieron los hechos es lo que pasó y que entonces sí lo recordaba. Esta prueba nos permite afirmar que ese era el nombre de la persona que realizó los disparos contra Carlos Francisco esa noche, fue el nombre que profirió la víctima al dirigirse a su agresor, extremo que también podemos deducir del tono y exclamación inmediatamente antes, o inmediatamente posterior a las detonaciones como gráficamente ha depuesto el primero de los testigos reseñados, al decir muy gráficamente que oyó un grito desgarrador con el nombre de Dimas.

Partiendo de ese dato, y por consiguiente, de que Carlos Francisco conocía a su agresor, debemos pasar a comprobar si contamos con prueba para detraer que ese Dimas es el acusado. En el teléfono del finado solo había memorizado un número de teléfono con ese nombre, número de teléfono que respondía al que Dimas tenía en esas fechas.

El conocimiento personal de Carlos Francisco y Dimas, más allá de tener su número de teléfono, que ya es detentatorio de conocimiento, lo ha puesto de relieve declarando en este sentido, Julia, (video 7), la pareja de Carlos Francisco en la fecha de los hechos, especificando la razón de ese conocimiento, ambos habían coincidido en prisión, y Dimas le compraba a Carlos Francisco la droga de la que era consumidor, que llegaba a su casa y exigía la droga. Que Carlos Francisco se dedicaba en esas fechas a vender papelinas de revuelto, mezcla de cocaína y heroína, está acreditado en autos porque lo han declarado varios de los testigos que han depuesto, especificando como iba a Mérida a por alguna cantidad que luego transmitía a otros consumidores y de esa forma se pagaba su consumo y el de la propia Julia. También expuso ésta cómo había tenido problemas con Dimas porque éste pretendía que le fiase la droga y Carlos Francisco no estaba dispuesto a ello.

Declaración de Julia: cuando llamó a Ildefonso, lo tuvo que llamar dos veces para que le cogiera el teléfono, no puede precisar la hora, pero oyó detrás la voz de un hombre diciendo que algo grave, está segura de que era la voz de un hombre. 11.20, 11.25 h es cuando Carlos Francisco se va, (ojo, la muerte está datada a las 11,15- 11,20 h según el informe forense), pasaría 20 ó 25 minutos cuando ella bajó. "Vamos a ver lo que pasa ahora" es lo que Julia dijo que Carlos Francisco dijo antes de salir. Dice que Ildefonso llamó a las 11.20 h le dijo que Carlos Francisco ya no estaba con él, que él ya estaba en su casa. La cartera la dejó en casa y el teléfono y las llaves también.

Por lo tanto, contamos con estas pruebas para afirmar un conocimiento y relación previa entre Carlos Francisco y éste Dimas, ( Dimas), y no otra persona con ese mismo nombre. También se cuenta con prueba evidente del carácter agresivo del tan citado Dimas, los simples antecedentes penales, con tres condenas firmes por haber causado la muerte violenta de otras personas, es detentatorio de ello.

A este relato debemos incorporar otras declaraciones de testigos como la testigo protegida nº NUM005, video 8, que expuso en el período de instrucción que el propio Dimas, o " Dimas", le había dicho que él había matado al chivato de Argimiro, como se conocía en ese círculo a Carlos Francisco. Nada más comenzar su declaración cuando el magistrado presidente le va a formular las generales de la ley, empieza a decir que en la declaración anterior no era verdad lo que dijo, que la amenazaron y le pegaron, y el magistrado tiene que cortarle e instruirla que ahora no es el momento, que conteste a las preguntas de las partes y diga la verdad. En el plenario esta testigo cambió sustancialmente su declaración negando que Dimas le hubiera dicho eso, ni ninguna otra cosa, y que si lo declaró en instrucción es porque la policía la había amenazado y coaccionado, e incluso habían llegado a pegarle. Estos extremos no son creíbles dada la ausencia del más mínimo indicio de que ello se ajuste a la realidad, pero es que, además, esta testigo declaró ante la juez de instrucción, ante quien mantuvo la misma declaración, sin hacer ninguna referencia a esas amenazas y torturas de las que en el plenario hizo gala. Todo ello fue objeto de debate en el plenario, y por consiguiente incorporado al debate procesal por lo que esa contradicción puede ser tenida en consideración conforme al art 714 LECrim, con las peculiaridades del Tribunal del jurado, de hecho, no se dio lectura a la declaración anterior practicada ante el juez de instrucción, como recoge el art 46.5 LOTJ, pero sí fue interrogada por esa variación sustancial y sus contestaciones a ello incorporadas de esta forma al debate procesal, y conforme a reiterada jurisprudencia del TS, STS 30-11-2005 y 16-10-2001, ello ya forma parte del elenco probatorio, "el artículo 46.5 mencionado permite a las partes interrogar sobre las contradicciones entre lo manifestado en el sumario y lo declarado ante el Tribunal del Jurado, consistiendo el matiz en modificar ligeramente la regla del art 714 LECrim en el sentido de permitir que las partes se valgan de las anteriores declaraciones sumariales sin que puedan pedir directamente su lectura. De esta forma se armoniza este precepto con los artículos 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado. El primero de los citados porque admite la posibilidad de que las partes, en cualquier momento, podrán pedir los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral, previsión contenida en el último inciso del apartado 5º del artículo 46. De la misma forma el 53.3 autoriza la incorporación al escrito con el objeto del veredicto de dichos testimonios porque han sido unidos al acta, luego los Jurados por esta vía tienen acceso directamente a lo declarado en la fase sumarial. Lo que el artículo 46 establece con toda diafanidad es la sujeción al principio de contradicción de la valoración por el Jurado de las declaraciones de los acusados, testigos y peritos. No cabe tomar en cuenta las declaraciones sumariales fuera de la aplicación de la contradicción en los términos antedichos (otra cosa son las diligencias sumariales distintas de las declaraciones). Como señala la S.T.S. 1443/00, la contradicción que aparentemente resulta en el nº 5 del artículo 46, al impedir su lectura (de las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción) y permitir al mismo tiempo su incorporación por testimonio, postula una interpretación según la cual son las partes las que deben interrogar sobre la realidad de la contradicción y formarse una convicción a la luz del interrogatorio, siendo el objeto de la valoración las declaraciones en el juicio oral en tanto que la documentación va dirigida a la valoración de la prueba personal".

En similares términos tenemos que pronunciarnos sobre la declaración del testigo protegido nº NUM001 que en instrucción mantuvo la misma versión de los hechos que la testigo protegida nº NUM005, que el propio Dimas le había dicho que era él el que había matado a Argimiro, y en el plenario también alteró esa manifestación de forma muy parecida a lo expuesto por la testigo nº NUM005, que lo había oído por ahí, pero que Dimas directamente no se lo había dicho. Al serle puesto de relieve que en instrucción ante el juez había declarado que era Dimas quien se lo había dicho, dice que ha pasado mucho tiempo y que ya no se acuerda.

A ello debemos incorporar la declaración del testigo protegido nº NUM002, este testigo, a pesar de ser un testigo de referencia, no deja de aportar credibilidad a lo manifestado por los otros dos testigos, y el resto de la prueba que indican que fue Dimas el que realizó los disparos que terminaron con la vida de Carlos Francisco, alias " Argimiro". Y es que este testigo declaró que Ildefonso, Ildefonso, con el que había coincidido en prisión, le había dicho que él no había matado a Carlos Francisco, pero que prefería comerse el homicidio ante el temor que le tenía al que había realizado los disparos. Y que en prisión todo el mundo sabía que esos disparos los había realizado Dimas.

Este testimonio pretendió poner en duda su veracidad las defensas porque dicen que estuvo inducido por la policía cuando estaba esperando para un juicio y le habían prometido determinados beneficios. En el plenario ha comparecido el policía con nº NUM006, video 13, que fue el policía que participaba en ese traslado de este testigo desde prisión a dependencias judiciales, y fue el testigo el que se dirigió a él diciéndole que quería declarar algo que sabía sobre la muerte de Argimiro, hablaba de Ildefonso, otro interno de la prisión, y que Ildefonso no había disparado, los disparos los había hecho Dimas. Este policía no sabía quiénes eran esas personas, así lo expuso en el plenario, y no tenía ninguna responsabilidad en la investigación, por lo que se limitó a ponerlo en conocimiento de sus superiores, que esa persona, decía que había una persona en prisión, Ildefonso, y que Ildefonso no era el que había disparado y que en la cárcel se sabía que era Dimas, por lo que la causa por la que el letrado le niega credibilidad a ese testigo no se corresponde con esta otra prueba y ha decaído coincidiendo el contenido esencial de esas manifestaciones a este policía y la declaración que prestó este testigo protegido en el plenario.

Por otra parte, Ildefonso niega conocer a esta persona y que él le haya dicho a nadie estas cuestiones, sin embargo, ese testigo protegido nº NUM002 refiere extremos que son indiscutibles y que sin haber hablado con Ildefonso es imposible que lo conociera, como que Ildefonso estaba la noche en que ocurrió la muerte de Argimiro con una mujer, (una prostituta para ser exactos), y que tenía una coartada. Y en autos se ha acreditado y es un hecho incontrovertido que esa noche Ildefonso estaba con Palmira. Dato imposible de conocer por ese testigo si el mismo no hubiera hablado con él.

Como testigo de referencia también declaró Diego, video 18, que especifica que Raimundo, (ya fallecido), le había contado que en casa de Rosalia, y estando presente Dimas, se dijo que Dimas era el que había matado a Carlos Francisco porque era "una maricona chivata".

Continuando con el devenir de los hechos, Ildefonso fue la última persona que habló por teléfono con Carlos Francisco, fue a través de esa llamada cuando Carlos Francisco baja a la calle, y no para venderle una papelina de droga como Ildefonso manifiesta reiteradamente. Ello no es posible porque según el testigo Jose Ramón, video 9, a mediodía de ese mismo 20 de diciembre Ildefonso le llamó para ver si quería droga, que iba a Mérida a comprar droga para él y para otros consumidores, de hecho, él le encargó 2 papelinas y a las 10 h de la noche del día 20, quedó con Ildefonso para que le diera las papelinas que él le había encargado, por lo que no es creíble que el motivo de que Ildefonso llamase a Carlos Francisco la noche del 20 de diciembre era para comprarle droga porque ese mismo día Ildefonso había ido a Mérida a traer droga para él y para otros consumidores. El motivo de que la salida de Carlos Francisco de su domicilio no fuera ese, se corresponde también con la frase que Julia repite que dijo Carlos Francisco al salir, "a ver qué pasa ahora", y el gesto de preocupación o intranquilidad que la misma dice apreció. Que esa salida no era para ese motivo y que Ildefonso estaba acompañado de alguien, es fácil detraerlo de los hechos siguientes, las detonaciones ocurren momentos después de salir a la calle Carlos Francisco, el nombre que éste profiere no es Ildefonso, ni Ildefonso, sino Dimas, por lo que Ildefonso no fue el que disparó, sino Dimas. Otra cosa es la participación de Ildefonso y su calificación jurídica a la que seguidamente nos referiremos al analizar el recurso de este acusado. Negativa de Ildefonso, por otra parte para aclarar los motivos de su llamada y lo ocurrido con posterioridad que también se corresponde con la veracidad de la declaración del testigo protegido nº NUM002, del miedo que Ildefonso tenía al autor de los disparos y que no iba a revelar su identidad por ese motivo."

9.4.- No hay, pues, vacío probatorio sobre la autoría del recurrente ni la valoración realizada por el TSJ asumiendo la del Tribunal del Jurado, puede calificarse de arbitraria, solo hay una versión diferente propugnada por el recurrente, pero no más razonable que la creída por el Jurado.

Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo décimo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 24.2 CE, y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim. Vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, no hay rastro de la supuesta arma, ni prueba que la tuviera Dimas, ni prueba que la usara Dimas.

El motivo se desestima.

Partiendo de que el Tribunal del Jurado declaró probado que Dimas realizó cuatro disparos, con un arma de fuego que portaba, por lo que tenía su plena disponibilidad, de los que tres impactaron en el cuerpo de Carlos Francisco y le causaron la muerte, aun cuando la demostración de la idoneidad del arma para el disparo y prueba de su funcionamiento ha de estar acreditado, normalmente por prueba pericial, puede llegarse a tal conclusión a través de distintos elementos o factores significativos del efectivo funcionamiento. En este caso deriva del material probatorio que muestra que la causa de la muerte fue efectivamente los disparos por arma de fuego, lo que denota su aptitud para el disparo, arma que exige, para su legal posesión, licencia y permisos administrativos, sin que conste en los archivos de la Intervención de Armas, ninguno cuyo titular se corresponda con Dimas, lo que se deduce además del art. 97 del Reglamento de Armas, 137/93, de 29-1, y del art. 29.1 b de la LO 4/2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana.

Que el arma de fuego no haya sido encontrada por deshacerse de ella el recurrente resulta irrelevante, al ser evidente la utilización de un arma de esas características para la causación de la muerte de la víctima y solo tendría incidencia en la imposibilidad de aplicación de los tipos agravados del art. 564-2 CP.

El motivo décimo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, art. 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim. Vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia en relación con la circunstancia de alevosía.

La concurrencia de la alevosía no puede ser cuestionada.

11.1.- Así, en cuanto a dicha agravante, hemos dicho en SSTS 703/2013, de 8-10; 114/2021, de 11-2, que su aplicación se impone en todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):

1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

4. Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11).

   De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2).

   Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

1. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

2. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

3. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

   En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

4. En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11.11, 550/2008 de 18.9, 640/2008 de 8.10, 790/2008 de 18.11). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.( SSTS. 53/2009 de 22.10, 147/2007 de 19.2, 640/2008 de 8.10, 243/2004 de 24.2).

   En el caso presente la apreciación de la alevosía en su modalidad de "sorpresiva" (e incluso "proditoria") debe ser mantenida, dado que esta Sala viene manteniendo (SSTS 815/2005, de 15-6; 880/2007, de 2-11; 25/2009, de 22-1; 1062/2009, de 19-10; 37/2010, de 22-1; 345/2019, de 4-7) que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar. La STS 892/2007, insiste en que en los casos en que el autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la alevosía.

   11.2.- En el caso presente, la rápida sucesión de los disparos, acreditada por prueba testifical, la inspección ocular realizada por la policía, con inmediatez a los hechos, corrobora esas observaciones de los testigos y evidencia que Carlos Francisco al advertir el arma de fuego y tratando de evitarla, recorrió ya herido, pocos metros, dejando un reguero de sangre hasta caer al suelo, quedando esparcidas sus pertenencias junto a los proyectiles.

   La autopsia al describir las heridas causadas por los impactos de bala, considera que el último y a "bocajarro" hubiera podido ser el recibido en la cara, y los dos primeros en cadera y muslo y cara interior de la rodilla izquierda.

   Por tanto, el corto recorrido que la víctima pudo hacer desde el primer disparo hasta el último, la ubicación de las heridas, el empleo del arma de fuego y la propia búsqueda del ataque por sorpresa y la desprevención de la víctima, haciéndole bajar a la cale desde el teléfono de su amigo, son circunstancias todas que anularon completamente las posibilidades de defensa de la víctima, quien, además, tenía una lesión en un pie y caminaba con muletas.

El motivo noveno por quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 851.3 y 852 LECrim; arts. 5.1 y 7.2, 11, 238-2.3 y 240 LOPJ y del art. 18, 24.1 y 2 y 120 CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y con afectación directa o indirecta del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Absoluta falta de motivación de la STSJ Extremadura en relación a la falta de motivación a su vez del veredicto.

Denuncia que en el trámite dado por el Magistrado Presidente a la parte para alegaciones sobre la necesidad de devolver o no el acta del veredicto, dicha defensa entendió que algunos de los hechos que se dan como probados se hace referencia a la prueba practicada, es decir, por el testigo tal, lo es que es insuficiente a nivel de motivación.

Así, en la respuesta 7ª el Jurado consideró probado el hecho 7º por los mismos motivos expresados en los dos puntos anteriores, mas los informes de balística y forense.

En el punto 6º ocurre lo mismo, el Jurado lo considera probado por los mismos motivos expresados en el punto anterior.

Falta de motivación en escalada que se vuelve a repetir en la contestación a la pregunta de si es culpable Dimas de causar intencionadamente la muerte disparándole con un arma de fuego. "Culpable por unanimidad, tal y como se explica en los hechos 6 y 7 y los informes de balística y de los forenses".

El Magistrado Presidente consideró que no había motivo para la devolución del acta y la sentencia del TSJEX no hace referencia alguna a este defecto causante de indefensión.

El motivo debe ser desestimado.

12.1.- En primer lugar, como ya hemos señalado con anterioridad, la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia y por ello no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. Por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación, en el que no consta se planteara la denuncia que ahora articula, por lo que no pudo la sentencia recurrida pronunciarse sobre la misma.

En segundo lugar, y aunque se entendiera que por tratarse de una infracción de derechos fundamentales, pudiera plantearse ex novo en casación, la respuesta seguiría siendo la misma en cuanto a la improsperabilidad del motivo.

En efecto, en cuanto a la motivación de las resoluciones del Tribunal del Jurado, SSTS. 1046/2005 de 13.9, 1240/2000 de 29.6, y 960/2000 de 29.5, ya declararon que: "la motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al Tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal Superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la norma penal. ( STS 1658/99 de 15 de noviembre).

En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la prueba. En este sentido la STS. 12.3.2003 declara que en el caso de juicios con jurado, la decisión en materia de hechos incumbe exclusivamente a éste, y con la decisión, también al deber de motivar ex art. 120.3 CE. La Ley, (art. 61.1 d)) precisa ese imperativo exigido a los jurados que fijen los "elementos de convicción" y que expliquen de forma sucinta "las razones" por las que entienden que determinados hechos han sido o no probados. La imputación, el "thema probandum" propuesto por la acusación, por lo general, no se prueba de una vez, ni conjuntamente en todos sus extremos, ya que el resultado de los diversos medios probatorios puestos en juego, suele verter sobre los distintos elementos o aspectos de aquél, que, por lo común, describe una conducta con diferentes segmentos de acción, es decir, más o menos compleja.

Y, por otro lado, de los medios de prueba suelen obtenerse contenidos informativos no siempre unívocos, ni rigurosamente coincidentes, a los que quepa remitirse de manera global y sin matices. Esto hace necesario que los tribunales identifiquen con algún detalle los elementos de prueba obtenidos de cada una de las fuentes de prueba examinadas, y precisen las razones de asignarles algún valor probatorio....La identificación de los elementos de convicción ha de darse con el imprescindible detalle y no ser meramente ejemplificativa; y la explicación de "las razones" puede ser sucinta, o sea, breve, pero debe producirse sin dejar duda de que las mismas existen como tales y están dotadas de seriedad suficiente.

Ahora bien, la motivación de la sentencia del tribunal de Jurado viene precedida del acta de votación que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los Jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados.

Por ello decíamos en STS. 1168/2006 de 29.11 la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia. ( STS nº 2001/2002, de 28 noviembre), pues no se trata solo de un deber impuesto a los Tribunales, sino de un derecho de los ciudadanos, orientado de un lado a facilitar la comprensión de las decisiones judiciales y de otro a permitir su control a través de los recursos pertinentes.

En consonancia con esta última doctrina, recuerdan las SSTS 919/2010, de 14-10; y 454/2014, de 10-6, hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado.

A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

Siendo así, no es necesario que el Jurado haga una ponderación argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del público, del acusado y, eventualmente del Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales efectos, dice la STS. 5.12.2000, basta con la enumeración de los medios de prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos. Y en similar sentido la STS. 13.12.2001 " la exigencia del art. 120.3 CE debe ser necesariamente puesta en relación con las peculiaridades del Jurado. Un tribunal éste integrado por personas no sólo carentes de conocimientos jurídicos, sino, asimismo, inexpertas en el manejo de las habituales complejidades de un cuadro probatorio. De lo que resulta que si no es posible exigirle un juicio técnico, tampoco cabe esperar de él un análisis depurado de los distintos elementos de prueba y la razonada valoración sintética del conjunto. Es verdad que en estas afirmaciones se expresa algo en cierto modo contradictorio -dado el carácter general del deber de motivar ( art. 120.3 CE)-, pero también lo es que ese ingrediente de contradicción está en la propia realidad procesal-institucional resultante de instauración del Jurado, cuyas particularidades imponen como inevitable, cuando de él se trata, la aceptación de un estándar de motivación de las resoluciones ( art. 61 d) LOTJ) bastante menos exigente que el que rige para los demás tribunales. Así lo ha entendido esta sala, entre otras en sentencia 1240/2000, de 11 de septiembre, en la que se mantiene que el Jurado cumple el deber impuesto por el precepto que aquí el recurrente considera infringido mediante la enumeración de las fuentes de conocimiento tomadas en consideración, de forma que sea posible apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no fruto de la mera arbitrariedad.

Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 956/2000, de 24-7; 1240/2000, de 11-9; 1096/2001, de 11-6; 454/2014, de 10-6).

La STS. 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

En esta dirección la STS. 1116/2004 de 14.10 precisa: "...La necesidad de motivación de la sentencia ( artículos 120.3 y 24 C.E.), también alcanza al Jurado, dándose la peculiaridad de que quién dicta la sentencia, el Magistrado-Presidente, no ha participado en la decisión de aquél sobre los hechos. Si el veredicto fuese de culpabilidad, conforme dispone el artículo 70.2 citado, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo que corresponde al Magistrado-Presidente. Este mandato debe ponerse en relación con el artículo 61.1.d), que establece, en relación con el acta de votación, la existencia de un cuarto apartado que deberá contener una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. De ambos preceptos se deduce que el Magistrado-Presidente debe señalar en este apartado de la presunción de inocencia los elementos de convicción que ha tenido en cuenta el Jurado y además añadir sus propias consideraciones sobre la concurrencia en el caso de la prueba de cargo que técnicamente deba ser considerada como tal. Debemos señalar además al respecto que si el Juez técnico decidió someter al Jurado el objeto del veredicto ello es porque ya había entendido que no procedía la disolución anticipada del Jurado a que se refiere el artículo 49 L.O.T.J., por falta de existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado. El Magistrado-Presidente debe pues tener en cuenta las explicaciones sucintas expresadas por el Jurado que complementará con sus propias consideraciones sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por aquél. Lo que no es coherente es que dichas consideraciones sean contradictorias o divergentes con la decisión del Jurado".

12.2.- En el caso presente, la culpabilidad por unanimidad se remite a los hechos 6 y 7 y a los informes de balística y forenses pero omite el recurrente que los motivos 6 y 7 se remiten a los expresados en el número 5, que fue considerado probado por el Jurado "según las pruebas de diversos testimonios, entre ellos los de Héctor y Jesús María y los agentes de policía NUM007, NUM008, NUM009. Además el agente NUM010 verificó que el único Dimas existente en la agenda de Carlos Francisco es el acusado, sin que conociera a otra persona con este nombre".

Motivación suficiente, conforme la doctrina jurisprudencial expuesta y que conlleva la desestimación del motivo.

El motivo décimo primero por quebrantamiento de forma y por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 851.3, art. 852 LECrim, arts. 5.1 y 7.2, 11, 238.2.3 y 240 LOPJ y del art. 18, 24.1 y 2 y 120 CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y con afectación directa o indirecta del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Absoluta falta de motivación de la sentencia del TSJEX en relación a la falta de motivación a su vez del veredicto.

Denuncia como notificada la s. 96/2020, de 9-7, dictada por el TSJEX (se trata de un error porque debió decir sentencia Audiencia Provincial, Sección Tercera, de Mérida, Tribunal del Jurado 1/2019), presentó escrito con invocación de los arts. 267.4 y 267.5 LOPJ y los arts. 24 y 120 CE para solicitar la subsanación de las omisiones con los pronunciamientos y se completase la resolución en el sentido de que como la defensa al informar, en la vista oral del 3 de julio de 2020, en sus conclusiones definitivas, añadió, entre otras pretensiones, que se investigase sobre las coacciones y agresiones policiales durante las declaraciones de los testigos Jose Pedro y la testigo protegida nº NUM005, al ser una vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, y nada se plasma en la sentencia en la que no aparece la más mínima mención a esta pretensión jurídica.

El recurrente entiende de aplicación los arts. 11.1 y 3, 238.2.3 y 240 LOPJ y los arts. 14, 24.1 y 2 y 120 CE, pues los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se realicen bajo violencia o intimidación como es el caso de los referidos testigos que cuando declararon en instrucción (según sus propias declaraciones en el acto del juicio oral) lo hicieron bajo violencia e intimidación y en cualquier caso debió complementarse la sentencia recogiendo dicha pretensión jurídica y accediendo a ello pues los arts. 851-3 y 846 bis c) a) LECrim lo recogen como motivo de apelación así como el art. 11-3 LOPJ.

La respuesta de la sentencia del TSJEX fue que esto no formaba parte de los hechos que eran parte del enjuiciamiento con independencia de que si la parte lo considera ejerciera las oportunas acciones legales.

La parte recurrente considera que estamos ante un motivo legal de nulidad de pleno derecho de la STSJEX (vulneración de la Ley 19/94, y arts. 11, 238-3, y 240 LOPJ).

13.1.- El motivo deviene inadmisible.

En efecto, la sentencia del Tribunal Superior sí se pronunció sobre la cuestión al analizar las que solicitaban la nulidad del juicio, en concreto en el fundamento de derecho quinto in fine en el que se pronuncia sobre la petición de la defensa de Dimas de la nulidad del auto denegando el complemento de la sentencia que intentó en su momento.

Así, señala como: "En el plenario, esa defensa solicitó que se investigasen los malos tratos que tanto el testigo protegido nº NUM005, como el testigo Jose Pedro habían expuesto que habían sufrido por parte de la policía. En la sentencia no consta que ello se acordara y por ese motivo la parte presentó escrito solicitando el complemento para que el magistrado presidente se pronunciara sobre ello.

Nos encontramos ante un juicio con Tribunal de jurado, al que las cuestiones que deben someterse a su consideración expresa están determinadas en la LOTJ, y entre las que no se contienen cuestiones como las que ahora pretende esa parte.

Cuestiones que tampoco solicitó e interesó la defensa que se incluyeran en el objeto del veredicto. En todo caso, improcedentes porque no formaban parte de los hechos que eran objeto de enlucimiento, y con independencia de que si la parte lo considera, ejercite las oportunas acciones legales. Con esa negativa a deducir testimonio que implícitamente adopta el magistrado presidente no se produce vulneración alguna de derechos fundamentales. Es una decisión que puede no compartirse, pero que en todo caso, no deja indefensa a la parte al tratarse de presuntos delitos por los que se tiene, no solo la acción de la presunta víctima, sino también el ejercicio de la acción popular," concluyendo con que la sentencia se acomoda al ordenamiento constitucional y procesal vigente.

13.2.- Razonamiento correcto, no olvidemos que la propia sentencia recurrida implícitamente en el fundamento jurídico sexto al analizar la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia desestima también la petición de investigación de esas coacciones y agresiones policiales, dado que ante la alegación de la testigo protegida nº NUM005 al comienzo de su declaración en el plenario cambiando lo que declaró en instrucción, y negando que Emilio la hubiese dicho que él había matado al chivato de Argimiro, que es como se conocía a Carlos Francisco, y que si lo declaró en instrucción es porque la policía la había amenazado y coaccionado e incluso habían llegado a pegarle, expresamente el tribunal consideró que esos extremos no eran creibles dada la ausencia del más mínimo indicio de que ello se ajustara a la realidad y además esta testigo declaró ante la juez de instrucción y mantuvo la inicial declaración, sin hacer referencia alguna a esas amenazas y torturas que en el plenario manifestó haber sufrido.

No siendo ocioso recordar que las exigencias constitucionales en relación al derecho a no ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes se refieren propiamente a decisiones judiciales de sobreseimiento y archivo de instrucciones penales incoadas por denuncias en este sentido (vid. SSTC 224/2007, de 22-10; 34/2008, de 25-2).

Así, la STC 63/2010, de 18-10, recuerda que:

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta -como destacábamos en la STC 69/2008, de 23 de junio, FJ 2-, que el correcto encuadramiento de las quejas de la recurrente en amparo requiere su conjunta consideración, debiendo consistir nuestro enjuiciamiento en determinar si las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE). Efectividad y suficiencia de la tutela judicial que, en estos casos, coincide con la suficiencia de la indagación judicial y dependerá, no sólo de que las decisiones de sobreseimiento libre y archivo de las diligencias penales estén motivadas y jurídicamente fundadas, sino también de que sean conformes con el derecho fundamental a no sufrir torturas, ni tratos inhumanos o degradantes. "El derecho a la tutela judicial efectiva sólo se satisface si se produce una investigación de lo denunciado que sea a su vez suficiente y efectiva, pues la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido. Tales suficiencia y efectividad sólo pueden evaluarse con las circunstancias concretas de la denuncia y de lo denunciado, y desde la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad, rasgos ambos que afectan al grado de esfuerzo judicial exigido por el art. 24.1 CE" ( STC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 4).

Por lo demás dicha doctrina, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre este particular (por todas, SSTEDH de 16 de diciembre de 2003, Kmetty c. Hungría, § 37, y de 2 de noviembre de 2004, Martínez Sala y otros c. España, § 156, 28 de septiembre de 2010, San Argimiro Isasa c. España, § 41), se concreta en el fundamento jurídico 6 de la STC 34/2008, de 25 de febrero, en los siguientes términos: "El derecho a la tutela judicial efectiva de quien denuncia haber sido víctima de torturas o de tratos inhumanos o degradantes exige, según el canon reforzado descrito en el fundamento jurídico 4, una resolución motivada y fundada en Derecho y acorde con la prohibición absoluta de tales conductas. Tal concordancia ha de tener en cuenta la gravedad de la quiebra de esta prohibición y el tipo de actividad judicial necesaria para preservarla dadas su difícil detectabilidad y la especial dependencia respecto de dicha actividad judicial de la indemnidad de la dignidad de la persona, objeto central de protección de la prohibición. Es de señalar en tal sentido que se trata de una tutela judicial doblemente reforzada que no encuentra parangón en otras demandas de auxilio judicial, pues se pide la tutela judicial frente a la vulneración de un derecho fundamental que constituye un derecho absoluto cuya indemnidad depende esencialmente de dicha tutela judicial"; "la tutela judicial será así suficiente y efectiva ex art. 24.1 CE si se ha producido una investigación oficial eficaz allí donde se revelaba necesaria. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, ni impide la clausura temprana de la misma. Tampoco impone la realización de todas las diligencias de investigación posibles o propuestas. Tales obligaciones conducirían a instrucciones inútiles en perjuicio de los intereses de los imputados y de una racional gestión de los recursos de la Administración de Justicia. Como hemos dicho 'resulta inútil, e incluso improcedente, cualquier medida investigadora que, ya sin poder alterar la convicción del Juez, prolongase indebidamente ... la causa, contrariando los propios derechos constitucionales que obligan a no alargar innecesariamente la fase sumarial en perjuicio de los querellados' ( SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 3; 232/1998, de 1 de diciembre, FJ 3). Por el contrario, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en este ámbito que no se abra o que se clausure la instrucción cuando existan sospechas razonables de que se ha podido cometer el delito de torturas o de tratos inhumanos o degradantes denunciado, y cuando tales sospechas se revelen como susceptibles de ser despejadas. En suma, 'respecto a la investigación de indicios de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes sufridos bajo la custodia de autoridades policiales, de los Acuerdos internacionales firmados por España y del propio tenor del art. 15 CE se desprende un especial mandato de agotar cuantas posibilidades razonables de indagación resulten útiles para aclarar los hechos. En estos supuestos, en los que el valor superior de la dignidad humana puede verse comprometido con motivo de una situación especial en la que el ciudadano se encuentra provisionalmente bajo la custodia física del Estado, es necesario acentuar las garantías, de tal modo que el ordenamiento constitucional pueda amparar al ciudadano fácticamente desprotegido ante cualquier sospecha de excesos contra su integridad física o moral' ( STC 224/2007, de 22 de octubre, FJ 3)".

Por último, este Tribunal ha señalado que para evaluar si existe una sospecha razonable de tortura y si tal sospecha es disipable, lo que convertiría en inconstitucional ex art. 24.1 CE el cierre de la investigación, deben tomarse en consideración las circunstancias concretas de cada caso, siendo preciso atender a la probable escasez de pruebas existente en este tipo de delitos, lo que debe alentar la diligencia del instructor para la práctica efectiva de las medidas posibles de investigación. Del mismo modo también se destaca que la cualificación oficial de los denunciados debe compensarse con la firmeza judicial frente a la posible resistencia o demora en la aportación de medios de prueba, con la especial atención a diligencias de prueba cuyo origen se sitúe al margen de las instituciones afectadas por la denuncia, y con la presunción a efectos indagatorios de que las lesiones que eventualmente presente el detenido tras su detención y que eran inexistentes antes de la misma son atribuibles a las personas encargadas de su custodia. Además se pone énfasis en que constituye una exigencia de racionalidad que la valoración del testimonio judicial del denunciante, que es un medio de indagación particularmente idóneo de las denuncias por tortura o por tratos inhumanos o degradantes, y de sus declaraciones previas ante los médicos, la policía o los órganos judiciales repare en que el efecto de la violencia ejercida sobre la libertad y las posibilidades de autodeterminación del individuo no deja de producirse en el momento en el que físicamente cesa aquélla y se le pone a disposición judicial, sino que su virtualidad coactiva puede pervivir, y normalmente lo hará, más allá de su práctica ( SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 7; 52/2008, de 14 de abril, FJ 2; 69/2008, de 23 de junio, FJ 2)."

13.3.- Doctrina que no sería aplicable al caso, partiendo de que no se trata de malos tratos ocasionadas al hoy recurrente, sino a personas que han depuesto como testigos y que en su día, al prestar declaración ante la juez de instrucción ratificó en su totalidad la prestada en sede policial, sin que presentara denuncia ni formulada alegación alguna sobre aquellas coacciones y malos tratos hasta su declaración en el plenario, tres años más tarde, pero sin interponer denuncia por los hechos.

Resulta por ello razonable que ese excesivo retraso de las presuntas víctimas en poner en conocimiento los hechos permita inferir una menor credibilidad de los mismos, sin olvidar las dificultades para que pudiera llevarse a cabo una investigación eficaz, porque el transcurso del tiempo, en casos como el presente en que falta cualquier informe médico forense que pudiera acreditar la existencia de malos tratos, redunde en perjuicio del esclarecimiento de los hechos.

RECURSO Ildefonso

Siguiendo el mismo criterio sistemático y metodológico en el análisis de los motivos de su recurso, que el utilizado con el anterior recurrente, comenzaremos por el motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 846 bis c) e) LECrim, denuncia la vulneración del derecho fundamental a un debate publico bajo pena de nulidad, art. 680 LECrim.

El motivo coincide con la denuncia formulada en el ordinal sexto del recurso del anterior recurrente, por lo que damos por reproducido lo ya expuesto en orden a su desestimación.

Los motivos tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 846 bis c) e) LECrim: vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con la declaración de ciertos testigos que no eran protegidos, que no se permitió a los acusados visualizarlos, y la concreta declaración del testigo protegido nº NUM002 que declaró por videoconferencia desde prisión; y cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim, en relación con el art. 846 bis c) e) LECrim: vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación con la testifical del testigo protegido nº NUM005 y sobre las amenazas de la Policía a la hora de prestar declaración y otras coacciones que indica dicho testigo, coinciden en su planteamiento y desarrollo argumental con las cuestiones planteadas por el recurrente Dimas en sus motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, por lo que reproducimos lo ya razonado en orden a su improsperabilidad.

Los motivos primero, por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 846 bis c) por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, cuestiona la condena como cómplice de un delito de homicidio, cuando lo único acreditado es la muerte violenta de Carlos Francisco. El recurrente ha sido condenado por la simple declaración de un testigo que dice que habló con Ildefonso en prisión y por otro que se encuentra cumpliendo condena por mentir y engañar a la gente, sin que exista la más mínima prueba que acredite la aplicación del art. 29 CP a Ildefonso, y quinto por la misma vía, infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 846 bis c) e) por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, y que se concreta en el testimonio que prestó el testigo nº NUM002, favorable a los dos recurrentes, al decir que no escuchó a Dimas decir que tenía manía a Carlos Francisco ni que había matado al perro chivato, que no se conocían Dimas y Ildefonso y que no tiene miedo a sufrir represalias, pueden también ser analizados conjuntamente.

Los motivos deben ser desestimados.

16.1.- En efecto, en lo relativo a la constatación de la existencia, validez y carácter incriminatorio de las pruebas que sustentan la condena coincide con lo planteado en el motivo primero del recurso de Dimas, y los indicios y pruebas que se refieren a este concreto recurrente, y en particular, el previo conocimiento de Dimas y Ildefonso -que es negado por ambos-, declaración de su amiga, la Sra. Nuria sobre las 6 o 7 llamadas telefónicas que el recurrente recibió en menos de media hora, lo nervioso que se puso y lo rápido que salió porque "tenía que ver a alguien con prisa" para "resolver un problema", sin dar más explicaciones, y cómo, a la vuelta le dijo que habían matado a Argimiro, momento en que le llamó la policía para que compareciera en comisaría, diciendo que "él no sabía nada". Cuando ella le preguntó si había sido él, pero no contestó nada. También contó que le llamó la compañera sentimental de Carlos Francisco, preocupada porque no volvía a casa pero Ildefonso le dijo que lo había dejado hacía rato en casa, sin comentarle que sabía que lo habían matado.

El testigo protegido nº NUM002 declaró espontáneamente al policía que le custodiaba que el propio Ildefonso le contó toda la operativa y cómo Dimas había disparado y matado a Carlos Francisco, al que previamente llamó con el móvil de Ildefonso, para que su presencia le pillara menos avisado, porque ya sospechaba problemas. En el plenario que había hablado con Ildefonso quien le dijo que, conociendo a Dimas, prefería quedarse en prisión antes que decir que Dimas había dado muerte a Carlos Francisco, por lo que le pudiera pasar a él.

La compañera sentimental de la víctima, Sra. Julia declaró en el plenario que Carlos Francisco se dedicada al tráfico de drogas al por menor y en ocasiones le vendía a Dimas quien se enfadaba si no se la prestaba. El día de autos, Carlos Francisco recibió una llamada de Ildefonso que le pedía verse abajo, por lo que salió comentando "a ver qué pasa ahora".

A esto se añade los argumentos expuestos en el fundamento de derecho noveno, de la sentencia del TSJ, que analiza de forma minuciosa la concurrencia de prueba de cargo para llegar a la conclusión de la participación de este recurrente.

Así, considera como no es posible acoger la versión que Ildefonso ofrece para haberse puesto en contacto con Carlos Francisco, la compra de droga, porque él, ese mismo día, había ido a comprar droga a Mérida. Tampoco el comentario que Carlos Francisco hace antes de salir de casa cuando termina de hablar con su interlocutor desde el teléfono de Ildefonso es correlativo a alguien que va a venderle una papelina de droga a otro, "a ver qué pasa ahora".

En similar sentido denegatorio se pronuncia sobre el extremo de que Ildefonso y Dimas no se conocían, que se han conocido cuando se han visto en estas diligencias penales. Y no podemos darlo por probado porque partimos de un hecho que el jurado da por probado y que su fundamentación consta en la resolución de instancia, y es que esa noche del 20 de diciembre, Dimas y Ildefonso estaban juntos, de hecho, volvemos a repetir que si Carlos Francisco baja de su casa es porque recibe una llamada desde el teléfono de Ildefonso, estando Dimas también en las proximidades de la AVENIDA000, al igual que Ildefonso, esto es, es materialmente imposible por todo lo ya expuesto que dos persona sin conocerse, ( Dimas y Ildefonso), estén en el mismo lugar y se pongan de acuerdo para hacer bajar a Carlos Francisco de su domicilio.

Contamos con otro dato con el que también se acredita ese previo conocimiento personal de Ildefonso y Dimas. Julia, la pareja de Carlos Francisco, refiere que si Carlos Francisco tenía en su móvil identificado el teléfono de Ildefonso como Bernardo era porque había habido un problema de agresión en el que habían participado, al menos, Dimas, Carlos Francisco y el propio Ildefonso, bien Ildefonso participó en separar a Dimas y Carlos Francisco, bien fue Carlos Francisco quien participó en separar a Dimas y Ildefonso...esto es lo que no ha quedado suficientemente claro al no ser relevante para esta causa, pero sí lo es para poner de manifiesto que Ildefonso y Dimas sí que se conocían antes de estos hechos.

A mayor abundamiento tenemos la declaración del testigo protegido nº NUM002 que afirma que Ildefonso conocía a Dimas, de hecho le dijo que había sido Dimas el que le había disparado a Carlos Francisco, y que él le tenía mucho miedo, y el resto de testigos lo que dicen es que no han visto nunca juntos a Ildefonso y a Dimas, lo que no implica necesariamente que no se conocieran.

Los hechos ocurridos después de haberse producido los disparos no avalan tampoco la versión de este acusado. Ildefonso, cuando volvió a su casa, y cuando llamó a su amigo, Eliseo, alias " Casposo", (video 18 e incorporación de su declaración grabada en instrucción el día 15 de septiembre de 2017), son las 00.03 h y ya les comunica, tanto a éste último, como a Palmira luego, que estaba en su domicilio, que habían matado a un amigo. Dice Ildefonso que esto lo sabía porque al pasar por las proximidades de la AVENIDA000, después de haber vuelto de consumir la droga que le había comprado a Carlos Francisco, vio mucho revuelo y le preguntó a unos jóvenes que estaban por allí y le dijeron que habían matado a alguien. Una cosa es que le dijeran que habían matado a alguien, y otra que Ildefonso supiera a quién habían matado, a Carlos Francisco. Ello implicaría que esas personas, no solo le dijeran que habían matado a alguien, sino que le hubieran identificado al fallecido, lo que a su vez implica que esos jóvenes se hubieran podido acercar al cadáver, y reconocer al fallecido, lo que ya se revela harto improbable si consideramos que tenía un disparo en el rostro y estaba desfigurado, y además, conocer al menos su nombre para que Ildefonso sepa quién es el fallecido. Si él se ha limitado a llamar a Carlos Francisco para comprarle una papelina, si una vez comprada se va sin ninguna otra incidencia, y luego al pasar casualmente de vuelta a su casa por las proximidades del lugar ve revuelo, pregunta qué pasa y le dicen que han disparado a alguien, no tiene correlación con la deducción automática y sin duda de que el fallecido es Carlos Francisco.

Estos hechos tienen otra versión más plausible con los hechos ocurridos, que es la que el jurado ha dado por probado en virtud del conjunto de la prueba practicada recogida en sentencia. Y es que Ildefonso permite que Dimas llame a Carlos Francisco desde su teléfono, y desde luego no para comprarle droga, por eso Carlos Francisco antes de bajar dice "a ver qué pasa ahora", y si Ildefonso sabe que es Carlos Francisco al que han matado es porque necesariamente sabía de las intenciones o al menos vio las intenciones de Dimas, estos hechos se producen sin solución de continuidad, la llamada desde el teléfono de Ildefonso, el bajar de Carlos Francisco y el ruido de las detonaciones. La llamada se hace a las 23.03, Carlos Francisco baja, compra en los chinos una botella de gas de recargar los mecheros y a las 23.15 - 23.20 h Demetrio y su padre oyen los disparos y el grito desgarrador " Dimas". Esa es la hora de la muerte según el informe forense.

Es fácil comprobar el escaso tiempo transcurrido entre todas estas acciones, cuando se llama a Carlos Francisco, ya estaban en las proximidades de su domicilio porque la bajada de Carlos Francisco se produce inmediatamente después de colgar el teléfono, y los disparos, por lo ya expuesto, ocurren a los 10 m. aproximadamente, por lo que Ildefonso no había tenido tiempo de ir a ningún sitio ni de marcharse de allí, es más, los testigos no recogen en ningún momento que se oyera un coche en la calle, ni inmediatamente antes de oír las voces y los disparos, ni inmediatamente después, lo que tampoco se corresponde con la declaración de Ildefonso. Esa es la participación que el jurado declara probada y la calificación de su participación es de cómplice como se explica detalladamente en la sentencia de instancia y sobre cuya calificación de esa participación la defensa no ha desplegado especial alegato, más allá de negar la acreditación de los hechos como tal.

16.2.- Razonamiento correcto y que debe mantenerse en esta sede casacional. Como hemos dicho en muy reciente STS 499/2021, de 9-6, con cita ss. 776/2011, de 20-7; 927/2013, de 11-12; 158/2013, de 12-3; 249/2018, de 24-5; 423/2020, de 13-7, se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del participe a la acción del autor.

Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( SSTS. 1315/2005 de 10.11, 535/2008 de 18.9).

La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.

La complicidad, requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores" ( SSTS. 128/2008 de 27.2, 1370/2009 de 22.12, 526/2013 de 25.6), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

16.3.- En el caso actual la presencia del recurrente en el hecho y su cooperación, como mínimo, prestando su móvil para hacer desde el mismo la llamada de reclamo a la víctima, han quedado racionalmente acreditadas. Cooperación correctamente incardinada en la complicidad.

En efecto, la doctrina, al estudiar la figura del cómplice, dice que este debe actuar dolosamente, pero que, al igual que sucede con el inductor, se considera suficiente que lo haga con dolo eventual -el cual puede afectar tanto a la ejecución del hecho principal como a su favorecimiento- y que tratándose de actos de favorecimiento, no es precisa ni la aprobación del hecho principal, ni que conste de manera definitiva la persona del autor. La jurisprudencia, por su parte, por todas SSTS 982/2003, de 27-6; 503/2008, de 17-7) ha admitido también este planteamiento "si bien es cierto que no podía saber entonces que ciertamente se produciría el resultado letal, si es de estimar que se lo representaba en la mente como posible por la eficacia del medio, y al facilitarlo, consintió el evento y lo aceptó revelando el dolo eventual".

Los motivos sexto por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 846 bis c) e) LECrim. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación a la forma en que declaró el testigo protegido nº NUM002, dado que los miembros del Jurado y las partes desconocían quien estaba declarando por videoconferencia; y séptimo por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 846 bis c) e) LECrim. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, en relación a la nulidad de las declaraciones de los testigos Diego y Eliseo, pueden ser analizados conjuntamente al referirse a cuestiones ya estudiadas en los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso de Dimas, remitiéndonos a lo ya expuesto, para evitar repeticiones innecesarias, en orden a su desestimación.

El motivo octavo por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 846 bis c) e) LECrim. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Falta de imparcialidad del Magistrado Presidente.

Basa su denuncia en la pérdida de imparcialidad del Magistrado Presidente en el debate sobre la elaboración definitiva del objeto del veredicto, transcribe para ello diversos pasajes de la intervención del Magistrado Presidente, grabados en los vídeos 22 y 23 correspondientes a la sesión del 1-7-2020, que le lleva al recurrente a afirmar, de forma totalmente gratuita y desafortunada, que "al ver tanto el Magistrado-Presidente como las partes que podría el Jurado no dar por probado un hecho que les interesa para su condena, intentan elaborar las frases del objeto de tal manera que consigan la condena que pretenden", cuando se trataba de meros comentarios explicativos, en modo alguno sugestivos de parcial o interés acusatorio.

Sin olvidar que la confirmación del objeto del veredicto no puede prescindir del objeto del proceso, como vinculado a las alegaciones de todas las partes, a los intereses de la defensa y de la acusación y también al derecho de éstas a participar en la definitiva redacción, a medio de la audiencia regulada en el art. 53 LOTJ, sin que ninguna de las partes pidiera en dicho trámite su modificación.

El motivo noveno al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 846 bis c) e) LECrim. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Señala que el Magistrado-Presidente, vídeo 25, día 3-7-2020, dio traslado a las partes para que por turnos aleguen si es necesario devolver o no el acta del veredicto a los efectos de motivación. Y el Magistrado-Presidente consideró que no había motivo para la devolución del acta ya que la falta de motivación alegada no está prevista en el art. 63 LOTJ.

Considera el recurrente que estamos ante un motivo legal de nulidad de pleno derecho, no solo de la sentencia, sino del juicio (vulneración de la Ley 19/94, y arts. 11, 238.2 y 240 LOPJ.

El motivo se desestima.

La cuestión relativa a la falta de motivación del veredicto por el Jurado ha sido analizada en el ordinal noveno del recurso interpuesto por Dimas, al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

Desestimándose los recursos, procede condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).