STS 609/2018, 29 de Noviembre de 2018

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Rollo del Procedimiento Sumario Ordinario 27/2015, con fecha 6 de abril de 2018 dictó sentencia en la que se declararon probado los siguientes hechos:

"El Tribunal declara probados los siguientes HECHOS:

El procesado, Segundo, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000/74, con DNI NUM001 mantuvo durante aproximadamente tres años una relación sentimental y de convivencia con Amalia, finalizó en fecha no determinada del mes de Diciembre de 204.

El día 12 de abril de 2015, sobre las 7,47 horas, el acusado, con la intención de acabar con la vida de Amalia, se dirigió al domicilio de esta sito en la DIRECCION000 num. NUM002 de la ciudad de Vigo, portando un cuchillo para tal fin.

El acusado, vestido con una sudadera negra, con la cara tapada de forma que solo se podían ver sus ojos y con guantes, para evitar ser identificado, esperó a que Amalia saliese y en cuanto esta abrió la puerta se abalanzó de forma súbita y -sorpresiva sobre- ella, propinándole un puñetazo en la mandíbula izquierda que la hizo caer hacia el interior del portal, agarrándola a continuación el acusado por un brazo y empujándola contra la pared, donde con el cuchillo que portaba le asestó una puñalada en el costado izquierdo e insistiendo ( perseverando, manteniéndose) en su intención de acabar con su vida, la arrastró escaleras abajo hasta la planta sótano menos dos del inmueble, donde tras tirarla al suelo boca abajo, se colocó encima de ella y le clavó el cuchillo en el cuello con tal virulencia que el mango del cuchillo se rompió, al tiempo que le decía: "hija de puta, si no eres para mí no eres para nadie, te voy a matar muérete".

Acto seguido el acusado se levantó y se apoyó en la pared y tras observar unos minutos impasible como Amalia se sujetaba el cuchillo con la mano, se arrastraba intentando huir, le demandaba auxilio y le prometía que no lo iba a denunciar, accedió a las súplicas de esta y agarrándola por un brazo, la llevo hasta el coche de Amalia aparcado en el exterior del inmueble que condujo hasta la cercanía dele Centro Hospitalario Povisa. Una vez en las proximidades, persistió en su inicial propósito de acabar con la vida de Amalia y tras detenerse a unos 30 metros de la entrada de urgencias, la abandonó en el interior del vehículo a pesar de observar el estado de semiinconsciencia y de gravedad extrema en que se encontraba, huyendo del lugar.

La víctima en un último esfuerzo vital logró aproximarse hasta la puerta de urgencias del Hospital donde fue atendida de sus lesiones.

Como consecuencia de la violencia relatada, la víctima, Amalia, nacida el día NUM003/78, sufrió las siguientes lesiones, que de no mediar la urgente intervención médica, hubieran producido como resultado un desenlace letal:

Sección traumática de la musculatura cervical anterior y prelaríngea y amplia sección de faringe, sección de la adventicia de la carótida común derecha, sección traumática parcial del músculo esternocleidomastoideo derecho, fractura de hioides, lesión en la adventicia de la carótida común derecha, lesión en parte anterior de la lengua, herida superficial longitudinal inframamaria izquierda, heridas en segundo y tercer dedos volar de mano derecha, sin lesión de tendones ni paquete neurovascular, herida superficial en primer dedo de mano izquierda, herida profunda volar cubital del segundo dedo de mano izquierda sin afección a paquete neurovascular, herida volar de la falange distal del tercer dedo de la mano izquierda, herida volar del pulpejo de la falange distal del cuarto dedo de la mano izquierda sin lesión del paquete neurovascular y herida superficial a nivel de la zona II volar en base del tercer, cuarto y quinto dedos de la mano izquierda

Tales lesiones- tuvieron un periodo de consolidación lesional de 890 días, 16 en UCI, muy grave, 36 de hospitalización, grave y 838 de periodo impeditivo.

Restan, además, a Amalia, las siguientes secuelas:

- Psiquiatría y psicología clínica. Trastornos neuróticos: Trastorno de estrés postraumático de carácter grave (con sintomatología permanente, recurrente e intrusiva con estado de hipervigilancia y cuadro depresivo adicional que requiere a la fecha de juicio seguimiento siquiátrico, tratamiento farmacológico y apoyo sicológico).

-Órganos de los sentidos. Boca: Paresia. Trastornos cicatriciales de la lengua que originan alteraciones (carácter moderado).

Órganos de los sentidos. Faringe: Alteraciones faríngeas que afectan a la deglución(de carácter leve

-Secuelas motoras y sensitivomotoras de origen periférico. Afectación de nervio glosofaríngeo. Lesión incompleta: Paresia.

Pérdida parcial de sensibilidad (hiponestesia)en región submentoniana de carácter leve

- Secuelas motoras y sensitivomotoras de origen periférico. Miembro inferior. Parestesias de partes acras (Hipoestesia área inferior del maléolo peroneo de tobillo derecho).

- Limitación de la movilidad de las articulaciones metacarpofalángicas. Resto dedos: afecta a déficit de la flexión de 2° y 3° dedos.

- Limitación de la movilidad de las articulaciones interfalángicas. Resto dedos. Afecta a déficit de la flexión de 2° y 3° dedos.

- Sistema músculo esquelético. Mano. Dolores por desafarentacion: por afectación de nervios periféricos 2° y 3° dedos de la mano izquierda(de carácter moderado) .

El acusado a la fecha de los hechos y en relación con los mismos mantenía integras sus capacidades intelectivas y volitivas."

En dicha sentencia se condenó a Segundo mediante el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Segundo, como autor responsable de un delito de TENTATIVA DE ASESINATO, concurriendo las Agravantes de Parentesco y Disfraz, a la pena de CATORCE AÑOS Y ONCE MESES DE PRISION con la accesoria de Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a la víctima a distancia inferior a 500 metros por tiempo de DIEZ AÑOS superior al de la penas de prisión impuestas, acordándose expresamente para garantizar el cumplimiento de dicha prohibición, la colocación dispositivo de seguimiento telemático en aquellos periodos en los que no se encuentre ingresado de forma efectiva en centro penitenciario.

En concepto de responsabilidad. civil, el acusado deberá indemnizar por las lesiones causadas a Amalia, en la cantidad de 384. 146 €

Se condena expresamente al acusado al pago de las costas causadas."

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Segundo , anunció Recurso de casación que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación procesal del condenado, Segundo alegó los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por infracción de ley, haberse infringido el artículo 16.2 del vigente código penal.

Segundo. - Conforme al artículo 851. 1 LECrim., por error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia recurrida, sobre hechos probados en contradicción que han predeterminado el fallo. Este motivo, a su vez, se subdivide en tres submotivos: Aplicación indebida de la agravante de desvalimiento de la víctima; Inaplicación de la atenuante del artículo 21.5 CP y error de valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Tercero. - Amparado en el artículo. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional y vulneración del derecho fundamental del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente de derecho a un juez imparcial.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, por la representación procesal de la acusación particular, en nombre y representación de Amalia en su escrito fechado el 16 de julio de 2018, se impugnaron íntegramente los motivos de casación, solicitando no dando lugar al mismo. Por el Ministerio Fiscal, en escrito de 18 de septiembre de 2018, solicita se acuerde la INADMISIÓN o subsidiariamente la desestimación del recurso presente. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo por providencia de fecha 30 de octubre 2018, se celebró la votación prevenida el día 25 de octubre de 2018 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha

La sección cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha condenado al hoy recurrente por la comisión de un delito de asesinato en grado de tentativa, con las agravantes de parentesco y disfraz.

Con fundamento en el artículo 849.1 de la LECRIM se formula el primer motivo de casación por infracción de ley, alegando la inaplicación del artículo 16.2 del vigente Código Penal, relativo al desistimiento activo.

En el desarrollo del motivo se alega que el resulto de muerte no se produjo por casualidad sino por la actuación del recurrente que evitó al final ese el resultado fatal, destacándose dos circunstancias: De un lado, que el Sr. Segundo se dio cuenta de la gravedad de los hechos, cogió a la víctima, la subió en ascensor, atravesó con ella el portal y la calle hasta coger el coche y llevarla a las puertas del servicio de urgencias del hospital POVISA, siendo su actuación esencial para salvar la vida de la víctima, y de otro lado, que el arrepentimiento no fue sólo con hechos sino también con palabras, puesto que la propia víctima relató que cuando dio las llaves de su coche al recurrente, le dijo que lo sentía, que le pedía perdón y que estaba arrepentido. En el recurso se alega que los hechos deberían ser sancionados como delito de lesiones agravadas pero que no procede la condena por delito de asesinato porque la muerte no se produjo debido a una reacción del acusado libre, personal y contraria a que se produjera el resultado de muerte. Entiende el recurrente que la pena impuesta es notoriamente desproporcionada.

Debe hacerse una precisión inicial. Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, la vía impugnativa elegida, que es la establecida en el artículo 849.1 LECrim, ha de partir necesariamente de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, ya que a través de este cauce procesal no se puede proceder a la revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables.

En el caso sometido a nuestro examen los hechos probados de la sentencia impugnada refieren la actuación del hoy recurrente, en lo que concierne a este motivo de impugnación, de la siguiente forma:

"Acto seguido el acusado se levantó y se apoyó en la pared y tras observar unos minutos impasible como Amalia se sujetaba el cuchillo con la mano, se arrastraba intentando huir, le demandaba auxilio y le prometía que no lo iba a denunciar, accedió a las súplicas de esta y agarrándola por un brazo, la llevo hasta el coche de Amalia aparcado en el exterior del inmueble que condujo hasta la cercanía del Centro Hospitalario Povisa. Una vez en las proximidades, persistió en su inicial propósito de acabar con la vida de Amalia y tras detenerse a unos 30 metros de la entrada de urgencias, la abandonó en el interior del vehículo a pesar de observar el estado de semiinconsciencia y de gravedad extrema en que se encontraba, huyendo del lugar. La víctima en un último esfuerzo vital logró aproximarse hasta la puerta de urgencias del Hospital donde fue atendida de sus lesiones".

En la actuación del condenado no hubo arrepentimiento. El artículo 16.2 del CP dispone que: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario que supone que el autor, una vez que ha comenzado la ejecución del delito, realiza un acto contrario que neutraliza la progresión de la acción iniciada. El desistimiento voluntario supone un reconocimiento de la norma por el autor antes de la consumación y determina una menor necesidad de pena desde el punto de vista preventivo general. De otro lado, la culpabilidad inicial del autor se compensa parcialmente por un hecho posterior contrario a la acción punible lo que justifica también una reducción de la pena y, por último, razones de política criminal justifican la exención para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, lo que conlleva una mayor protección del bien jurídico, en tanto que se estimula al autor a la evitación del resultado.

Según recuerda la ST 888/2016, de 24 de noviembre, "el precepto ( artículo 16.2 CP) contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del " iter criminis" en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla."

Pues bien, los hechos probados de la sentencia describen con acierto dos fases en la conducta final del sujeto activo del delito. En la primera, después de mantenerse durante unos minutos impasible ante el sufrimiento de la víctima, que no debe olvidarse, había sufrido una brutal agresión y tenía clavado en el cuello el cuchillo, accedió a sus ruegos, bajo la promesa de que no le iba a denunciar si la ayudaba, y la llevó a las inmediaciones de un centro sanitario. En la segunda, el autor lejos de culminar su inicial intención de ayudarla, la dejó desamparada a una distancia entre 30 e 50 metros del centro sanitario, sangrando, con el cuchillo clavado en el cuello y seminconsciente, de forma que la víctima hubo de recorrer esa distancia cómo pudo, y como dice expresivamente la sentencia, en "un último esfuerzo vital" consiguió llegar al centro sanitario.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se reflejan las manifestaciones de la víctima, de cuyo testimonio no hay razón alguna para dudar y que por ello ha merecido el máximo crédito del tribunal, de la siguiente forma:

"Añade Amalia que sangraba muchísimo y no podía levantarse y como hizo presión con el cuchillo para contener la sangre y como intentaba convencer al acusado diciendo que no lo iba a denunciar, que se casaba con él y como él finalmente la llevó hasta su vehículo y conduciendo por la circunvalación hacia el hospital, parando lejos de la zona de urgencia, a unos 30/50 metros, y como diciendo me vas a denunciar y dejándola dentro del coche con la puerta cerrada se marchó, mientras ella, sin apenas fuerzas, no podía siquiera tocar el claxon, ni abrir la puerta del coche, lo-que finalmente logro con el pie , cayéndose al suelo y arrastrándose, apoyada contra una pared consiguió llegar a urgencias donde le atendieron sus compañeros a los que indicó su grupo sanguíneo para que le trasfundieran, consciente de su extrema gravedad, y les dijo también el nombre del autor".

A la vista de las pruebas practicadas, que han sido objeto de una detallada y correcta valoración por el tribunal de instancia, no hay duda razonable sobre el hecho de que el acusado no culminó su inicial acción de ayuda y dejó a su suerte a la víctima que no murió en ese momento por dos circunstancias puestas de relieve en la sentencia: el esfuerzo titánico que hizo para sobrevivir en el último momento y sus conocimientos médicos que le permitieron actuar de forma correcta evitando la hemorragia. La víctima añadió en su declaración que "hacía presión sobre el cuchillo para contener la sangre" lo que evidencia sus conocimientos sanitarios para evitar el resultado mortal. No puede afirmarse que el sujeto activo abandonara la progresión delictiva de su acción, en tanto que causó lesiones mortales a su víctima y la dejó abandonada a su suerte y, desde luego, no evitó de forma eficaz el resultado de muerte por una acción positiva de desistimiento, al interrumpir su propósito inicial de ayuda abandonando a la víctima. Por cuanto antecede, la calificación jurídico-penal de asesinato en grado de tentativa es plenamente conforme a derecho y este primer motivo debe ser desestimado.

En el motivo 2.1 del recurso, formulado al amparo del artículo 851.1 LECrim, se denuncia la aplicación indebida de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal.

Ya hemos dicho que el recurso de casación por infracción de ley parte del presupuesto de la intangibilidad de los hechos probados y en la sentencia se dice que el acusado iba "vestido con sudadera negra, con la cara tapada de forma que sólo se podían ver sus ojos y con guantes, para evitar ser identificado".

El relato fáctico no deja duda sobre la forma en que el hoy recurrente trató de que no se le pudiera identificar, ocultando su rostro.

Esta Sala viene declarando de forma reiterada (STS 18/2017, de 20 de enero, 183/2012, de 13 de marzo y 144/2006, de 20 de febrero) que "el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo, dificultando la identificación del autor.

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no precisa inexcusablemente que las personas presentes en el hecho no reconozcan al autor, sino que el dispositivo utilizado por el autor sea, en abstracto, hábil para impedir la identificación ( STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

En este caso, conforme a la doctrina que se deja expresada ,y acorde con el relato fáctico de la resolución de instancia, son correctos los razonamientos expresados por la sentencia para apreciar la agravante de disfraz al haberse utilizado un medio hábil para dificultar la identificación, aunque en este caso concreto no se hubiera podido evitar que la víctima le reconociera por la voz y la indumentaria.

En el motivo 2.2 del recurso y también en el marco de la impugnación por infracción de ley, amparada en el artículo 851.1 de la Ley procesal penal, se censura la sentencia de instancia por no aplicar las atenuantes de arrepentimiento del acusado y la prestación de auxilio a la víctima, conforme al artículo 21.5 del Código Penal.

Se insiste, al igual que otro de los motivos del recurso al que ya se ha dado contestación, que el recurrente con su actuación libre y voluntaria evitó el resultado de muerte y, a tal fin, contrapone la versión de la víctima con la versión de su representado, quien afirmó en el plenario que cuando llegaron a las inmediaciones del hospital "la dejó (a la víctima) a escasos metros de la puerta de urgencias del hospital donde ambos trabajaban, y estando aparcando, la misma salió del coche por su propio pie y no arrastrándose ni por la cera ni por las paredes, pues hemos de recordar que en el reportaje fotográfico adjuntado en autos ninguna muestra de sangre se han encontrado en las inmediaciones" y que fue la víctima la que "abrió la puerta y salió al momento, antes que él, siendo el lugar que la misma describe en la declaración: Centro de Rehabilitación de Povisa, un poco más arriba de Urgencias".

Esta versión trató de ser corroborada por la grabación de las cámaras del hospital, diligencia que fue oportunamente solicitada por la defensa, y pone en evidencia el relato ofrecido por la víctima ya que a la defensa no le parece creíble que en la situación en la que aquélla se encontraba, mareada, a punto de perder el conocimiento y con pérdida de sangre en abundancia, pudiera abrir la puerta del coche con los dedos de los pies.

Como ya se ha dicho anteriormente el recurso por infracción de ley, formulado al cobijo del artículo 851.1 de la LECrim, precisa un escrupuloso respeto al relato fáctico de la sentencia impugnada,, por lo que no puede pretenderse la aplicación de una atenuante impugnando otra vez la valoración probatoria de la sentencia de instancia.

El recurrente interesa la aplicación de la atenuante de auxilio a la víctima que tiene su expreso reconocimiento en el artículo 21. 5º del Código Penal en el que expresamente se reconoce como atenuante "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Se insiste por esta vía en aminorar la reprochabilidad de la conducta del condenado argumentando que su actuación redujo notablemente las consecuencias de su acción, al llevar a la víctima a las inmediaciones de un centro sanitario para que fuera atendida. Una vez más hemos de rechazar semejante planteamiento e insistir en que el autor no completó su inicial propósito de prestar auxilio indirecto a la víctima, porque la dejó a una distancia considerable del lugar en el que podían ayudarla, de forma que sólo un esfuerzo descomunal y extremo de la propia víctima evitó su muerte. Por tanto, no cabe apreciar atenuación alguna.

En el motivo 2.3 del recurso y con apoyo en el artículo 849.2 de la LECrim se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Este motivo se ha planteado de forma notoriamente incorrecta porque se pretende evidenciar el supuesto error de valoración probatoria a partir de actas de declaraciones testificales que no tienen el valor de documentos a efectos casacionales.

En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En relación con el segundo requisito, la sentencia comentada, con cita de la STS 10/11/1995, señala que se entiende por documento a estos efectos, "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma. Añade que "quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional. Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales - STS 574/2004 - ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas - STS 950/2006 -.

En este concreto caso el impugnante no señala con precisión los documentos que a su criterio acreditan un notorio error de valoración y lo que pretende es una nueva y completa valoración probatoria.

En verdad en el recurso se cuestiona la sentencia por el cauce de la vulneración del principio de presunción de inocencia y tampoco por esta vía el recurso puede tener favorable acogida.

En el recurso se argumenta que no está probado que el recurrente arrastrara a la víctima por las escaleras y la bajara dos plantas hasta el sótano, cogiéndola por el pelo, ya que la agente del grupo de Policía Científica que examinó el lugar no encontró señal alguna de pelos o mechones de la víctima. De este testimonio el recurrente infiere que no es cierto que el acontecimiento ocurriera en la forma descrita por la víctima y que el testimonio de la víctima no es suficiente para acreditar la forma en que ocurrieron los hechos. También se afirma que los compañeros de la agredida no oyeron en momento alguno que ésta dijera la recurrente frase de "o eres para mí o no eres para nadie", lo que permite a la defensa argüir que fue ella y no el acusado quien ha utilizado la frase, lo que permite descartar una cierta enemistad de la víctima con el acusado que debe ser valorada a efectos de otorgar credibilidad a la declaración de este último.

Para la resolución de esta queja conviene hacer una referencia general a nuestra doctrina sobre el marco en el que debemos abordar el análisis de la presunción de inocencia.

Según recuerda la STS 377/2016, de 3 de mayo, con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio "la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pues bien, la argumentación de la recurrente no respeta esos márgenes, sino que por el contrario quiere suplantar la valoración de la Audiencia por otra a la que nos invita a adherirnos.

Sin embargo, no apreciamos que la valoración de la prueba haya sido irracional, absurda o arbitraria. Los hechos enjuiciados tienen como prueba de cargo fundamental, pero no única, la declaración de la víctima, que ha sido confirmada en su aspecto más sustancial por la declaración del condenado, que ha reconocido los hechos, por más que cuestione algunos aspectos puntuales de su ejecución. Se pretende, por tanto, que este tribunal modifique la valoración de instancia en atención a algunos argumentos que carecen de consistencia.

Se afirma que no está probado que el recurrente arrastrara a la víctima del pelo por las escaleras y en dos pisos porque no se encontraron rastros de pelos o mechones el recorrido. El arrastre de la víctima se pudo producir al margen de que quedaran o no restos biológicos por lo que el silogismo argumentativo del recurso no tiene solidez alguna.

Se dice también que no es cierto que el acusado profiriera expresiones del tipo "o eres para mí o no eres para nadie" porque ninguno de los testigos ha aseverado esta circunstancia. Tampoco esta argumentación tiene suficiencia porque las expresiones pueden acreditarse por el simple testimonio de la víctima, debiéndose destacar que uno de los testigos dijo que oyó a otra persona, un tal Hipolito, referir esa expresión. Al margen de ello, no se cuestiona que el motivo de la agresión fue precisamente la disconformidad del recurrente con la ruptura sentimental con la víctima.

Pero más allá de estas cuestiones puntuales lo que se pretende poner en entredicho es la declaración de la víctima. En este caso esa declaración no es la única prueba de cargo, pero, aun así, para valorar ese testimonio nos puede servir de referencia la doctrina establecida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo atinente a la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo.

En este tipo de testimonios, tan relevantes en orden a la declaración de culpabilidad, se debe tomar en consideración la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, la persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, la corroboración por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. En el bien entendido de que estos criterios no operan como requisitos de necesaria concurrencia, sino como parámetros a ponderar para hacer posible una valoración razonable y fundada.

En el supuesto que centra nuestro examen la declaración de la víctima ha merecido la máxima credibilidad al Tribunal, que ha razonado de forma extensa su criterio. La víctima fue firme, precisa y persistente y, sobre todo, sus manifestaciones han sido corroboradas por numerosas pruebas, como testificales, periciales e incluso por la declaración del propio condenado, de ahí que ninguna objeción puede hacerse al hecho de que sus manifestaciones hayan merecido todo crédito al tribunal, sin que pueda ser puesta en cuestión por los argumentos contenidos en el recurso que, como se acaba de decir, son inconsistentes.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

En el tercer y último motivo del recurso, y al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española, se cuestiona la imparcialidad objetiva del tribunal sentenciador.

1. Se reprocha que la Audiencia Provincial ha conocido dos recursos, uno sobre la práctica de una diligencia de extracción de ADN y otro de 22/03/2017, sobre prórroga de la situación de prisión provisional del investigado, y que ambas resoluciones, especialmente la relativa a la prisión provisional, no se limitaron a efectuar un control de legalidad, sino que se inmiscuyeron en la valoración de la culpabilidad. Se dice en el escrito impugnatorio que"cuando se debatió sobre la posible puesta en libertad provisional del acusado, pues en defensa esgrimida por esta parte, se expuso ampliamente: los hechos acaecidos, arraigo, peligrosidad, incluso se propuso la posibilidad de instalarle una pulsera de control telemática para su localización en todo momento, y así evitar en la medida de lo posible que se acercase a la víctima, dicho lo cual, la sala no fundó su resolución en requisitos o razonamientos formales para la toma de su decisión, sino en motivos o razones de fondo, razonando con fundamento los hechos, argumentando con conocimiento una decisión fundada, directa y para nada colateral, ni indirecta". Continúa indicando el recurso que "para resolver el preceptivo recurso de apelación y de su posible prórroga el tribunal (y reiteramos) analizó, estudió y conoció las circunstancias más relevante de los hechos, sobre la posible peligrosidad para la víctima en base a los mismos, situación personal, social y familiar de ambos, y entre ambos, conociendo del fondo, forjándose una valoración conjunta, de la posibilidad de reiteración, de la protección de la víctima y su entorno, de la adopción de las posibles medidas cautelares personales, apreciando esta parte en todo ello una pérdida de la parcialidad objetiva por parte del tribunal, y es por lo que entendemos conculcado el referido derecho constitucional, que subyace en la meritada sentencia ahora recurrida con falta de imparcialidad en fase probatoria, inclinando la balanza en pro de la víctima, que si bien en simple apariencia parecen nimias, no lo son a efecto de calificación del delitos".

2. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10.

   La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución .

   La primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, entre otras en la reciente STC 133/2014 de 22 de julio según la cual "el reconocimiento de este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en una sociedad democrática, que se garantice al acusado, que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial."

   La doctrina legal distingue entre imparcialidad subjetiva y objetiva. La imparcialidad subjetiva garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones con las partes que puedan predisponer su criterio, y la imparcialidad objetiva, pretende garantizar que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( SSTC 47/1982, de 12 de julio ; 157/1993, de 6 de mayo ; 47/1998, de 2 de marzo ; 11/2000, de 17 de enero) ; y 52/2001, de 26 de febrero) ; 154/2001, de 2 de julio , y 155/2002, de 22 de julio ).

   Ahora bien, no basta cualquier sospecha para que se vea comprometida la imparcialidad. El máximo intérprete constitucional, ( STC 69/2001, de 17 de marzo, entre otras muchas) ha señalado que "para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

   En el ámbito de la imparcialidad objetiva se sitúa la queja del recurrente que centra nuestro examen.

   Por la distribución competencial de los juzgados y tribunales españoles es frecuente que el tribunal encargado de juzgar un asunto haya resuelto con anterioridad recursos de resoluciones dictadas en las fases previas al enjuiciamiento, singularmente recursos contra autos de prisión o que resuelven peticiones relativas a la situación personal del investigado. Se plantea ante tal eventualidad si el tribunal se contamina o pierde su imparcialidad si ha tomado conocimiento previo del asunto, a través de la resolución de un recurso.

   Como recuerda la STS 1084/2003, de 18 de julio, la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, Audiencia Provincial o Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualesquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, con carácter general, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso.

   Pero la imparcialidad puede verse comprometida cuando el Tribunal competente para la resolución del recurso adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho ( STS núm. 897/16, de 30 de noviembre, entre las más recientes).

   En la STS 187/2017, de 23 de marzo, se han condensado los criterios a seguir en esta singular cuestión. Señala la sentencia que "hemos de distinguir, si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado.

   1. ) Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el Tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

   2. ) Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, habrá que distinguir entre aspectos que supongan presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

      En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -con carácter general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

   3. ) Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado , o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva por lo que el investigado debe de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional".

      La jurisprudencia, en el marco de estos criterios generales, ha generado pronunciamientos más concretos, vinculados con los recursos sobre prisión preventiva.

      En efecto, en ocasiones anteriores ya nos hemos pronunciado sobre esta cuestión y valga como referente la STS 892/2008 de 16 de diciembre, en la que se sostiene que "... la Sala se limitó a mantener una prisión ya acordada por el instructor. Esta resolución de recursos devolutivos no implica una actuación equivalente a la auténtica función de instrucción que suponga un riesgo cierto de perdida de imparcialidad. No debe olvidarse que la propia LECrim prevé en el art. 220 que es el Tribunal competente para conocer del recurso de apelación aquel a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral. Estas decisiones, como se señala en la STS 246/2003 de 21 de febrero, no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la perdida de la imparcialidad. Concretamente la resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven".

      En la misma dirección la STS 479/2003 de 31 de marzo se reseña que "En el Auto mediante el que se confirma la resolución del Juez instructor y se mantiene la situación de prisión provisional, después de requerir testimonio de los aspectos tenidos en cuenta para adoptar la medida, se dice que existe base para atribuir a los tres recurrentes, "siquiera con la provisionalidad de este momento procesal", la comisión de dos delitos de robo y tres delitos de detención ilegal. Más adelante se añade que "si, por otra parte, se considera la gravedad de las penas imponibles y el historial delictivo de los recurrentes... la conclusión del Juzgado sobre el riesgo de fuga tiene un sólido apoyo". Todo ello no supone en realidad una valoración del material instructorio disponible en orden a la culpabilidad de los acusados, sino una comprobación, que expresamente se califica como provisional, de que el instructor contó con material suficiente para acordar la prisión provisional, especialmente en relación al riesgo de fuga. Es claro que para resolver el recurso de apelación es preciso verificar que se han cumplido los requisitos que la ley exige para acordar esta medida provisional privativa de libertad, y, entre ellos, la ley prevé que conste que se ha cometido un hecho de apariencia delictiva y que existen motivos bastantes para atribuirlo a la persona determinada contra la que se ha dictado el Auto de prisión. No se producirá prejuicio si el Tribunal se limita a comprobar que el Juez ha dispuesto de tales elementos, sin incorporar otros nuevos ni entrar a valorar su significado en cuanto a la culpabilidad del acusado." (En igual sentido STS 471/1995, de 30 de marzo, 1525/2005, de 16 de diciembre, entre otras muchas).

      Esta cuestión ha sido también objeto de pronunciamiento por el TEDH. Así, el TEDH en la sentencia de mayo 26 de octubre de 2010 (Caso Cardona Serrat contra España), analizó un caso en que el tribunal de enjuiciamiento había acordado la prisión preventiva y estimó el amparo. Se trataba de un recurso contra la STC 143/2006, de 8 de mayo y, a pesar de estimar la demanda, su doctrina fue matizada, indicando que "... puede suscitar, en el imputado, dudas en cuanto a la imparcialidad del "Tribunal" que juzgó su causa. Sin embargo, recuerda que el simple hecho de que un Juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso, principalmente sobre el ingreso en prisión preventiva, no justifica en sí mismo aprehensiones en cuanto a su imparcialidad (Hauschildt, citada, ap. 50, y Sainte-Marie contra Francia, 16 septiembre 1992, ap. 32, serie A núm. 253-A). La cuestión sobre el ingreso en prisión preventiva no se confunde con la cuestión sobre la culpabilidad del interesado; no se pueden asimilar las sospechas con una constatación formal de culpabilidad. No obstante, circunstancias concretas, pueden, en un asunto dado, conducir a una conclusión diferente (Sainte- Marie, citada, ap. 32)".

      Por tanto, y según se indica en la STS 460 /2016, de 27 de mayo "la pérdida de imparcialidad por haber dictado anteriores resoluciones en el mismo asunto debe ser trasladada a cada supuesto, para evaluar el posible grado de incidencia de la actuación en cuestión sobre la imparcialidad objetiva de los miembros del tribunal. Se trata, en definitiva, de comprobar y evaluar la intensidad de su implicación en la actividad procesal anterior al juicio, desarrollada en la causa".

3. Descendiendo a las particularidades del caso que centra nuestro examen casación y, en primer término, en relación con el auto de 27/05/2017, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictado por las mismas magistradas que enjuiciaron el caso y que resolvió un recurso contra el auto de la Instructora que prorrogó la prisión preventiva, se aprecia que el examen del tribunal de apelación se limitó a la comprobación formal de la existencia de indicios racionales de criminalidad, motivación de la resolución recurrida y cumplimiento de los fines de la medida cautelar (riesgo de fuga y riesgo de reiteración).

   La resolución se limitó a confirmar la decisión de la Instructora sin hacer un juicio sobre la culpabilidad del investigado, realizando un análisis formal de la legalidad de la resolución impugnada hasta el punto de que se indica expresamente que "sin prejuzgar, cabe desprender que parecen existir indicios racionales de criminalidad...". La Audiencia no hizo una valoración propia de los indicios de criminalidad, sino que se remitió a la inmediación de la Instructora para valorar como suficientes los indicios justificantes de la medida cautelar. Por tanto, la resolución del recurso contra la prórroga de la prisión preventiva acordada por la Instructora del procedimiento no comprometió la imparcialidad objetiva de los jueces que dictaron sentencia al limitarse a efectuar un control meramente formal de los requisitos de la prisión provisional.

   Lo mismo cabe decir del auto 466/2015, de 30 de junio, que desestimó un recurso contra un auto de la Instructora por el que se autorizó la toma de muestras biológicas. La Audiencia se ciñó a la comprobación formal de la legalidad de la autorización limitándose a comprobar que el delito investigado estaba dentro del catálogo establecido en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, y confirmó la proporcionalidad y necesidad de la medida en atención a la gravedad de la imputación y a la necesidad de esta diligencia para la práctica de una posterior pericia. Ninguna referencia se hizo a la solidez o no de los indicios y, desde luego, el tribunal no hizo valoración alguna de tales indicios.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.