STS 351/2016, 26 de Abril de 2016

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Mérida, incoó Procedimiento de Tribunal del Jurado nº 1/2011, por homicidio y una vez concluso, lo remitió al Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, Mérida, tramitado con el nº 2/2013, que con fecha 28 de Noviembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

De conformidad con los términos del veredicto emitido por el Tribunal de Jurado y tal como previene el art. 70.1 de la LJ se declara probado :

Sobre las 5,30 horas aproximadamente del día 11 de junio de 2011, el acusado Indalecio , acudió al Centro Comercial El Foro de la localidad de Mérida, donde se encontró con Paulino en el local "La Suite", manteniendo ambos un cruce desafiante de palabras.

Momentos después salieron los dos de dicho local y se volvieron a encontrar en los pasillos del Centro Comercial donde de nuevo se encararon en actitud agresiva y de reto continuo, teniendo que ser separados por los acompañantes y personal de seguridad del Centro Comercial, saliendo Indalecio y Paulino del Centro Comercial por puertas diferentes.

Sobre las 5,50 horas aproximadamente Indalecio y Paulino salieron al exterior del Centro Comercial, encontrándose en el aparcamiento frente a las puertas delanteras de entrada a los cines.

Cuando Paulino se estaba incorporando, Indalecio le dio, por la espalda, una patada en la nuca y oreja derecha lo que provocó que Paulino se desplomara en el suelo, cayendo de frente, provocándole un traumatismo frontal, y dejándolo inconsciente en el suelo.

Indalecio , al percatarse del estado de Paulino , huyó inmediatamente del lugar.

Al poco tiempo y requerido por los allí presentes y por el personal de seguridad, se personó en el lugar el personal facultativo de urgencias que comprobaron que Paulino presentaba una parada cardiorrespiratoria y tras realizarle maniobras de reanimación, lo trasladan al Hospital de Mérida.

Una vez en el Hospital, Paulino ingresó en la UCI donde permaneció en estado de coma profundo por encefalopatía postanóxica y hemorragia subaracnoidea con fractura frontal hasta que a las 13,45 horas del 13 de junio de 2011 es certificada su muerte encefálica.

La causa de la muerte fue una hemorragia intercraneal subaracnoidea masiva causada por la patada propinada por Indalecio a Paulino .

Indalecio estuvo en paradero desconocido desde el día de la comisión de los hechos (11 de junio de 2011) hasta el día 5 de julio de 2011 en que fue detenido en la localidad de Mérida.

Indalecio , después de sucedidos los hechos, puso a disposición de los herederos de Paulino la cantidad de 2.000 euros.

Paulino , esa noche, y previamente a suceder los hechos, había abusado de alcohol y cannabis.

SEGUNDO.- La sentencia contiene el siguiente Fallo:

Que debo condenar y condeno a Indalecio , como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil directa, el condenado deberá indemnizar a María Inmaculada con la cantidad de 90.000 euros, incrementada con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC .

Que debo absolver y absuelvo a la entidad "Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 " de Mérida y a la entidad "Mapfre Insdustrial, S.A." de las pretensiones sobre responsabilidad civil subsidiaria, sin costas.

TERCERO.- Contra dicha resolución, se interpusieron sendos recursos de apelación por Indalecio y María Inmaculada , dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con fecha 19 de Marzo de 2015 , con la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS

Desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto tanto por el Procurador Sr. Roncero en nombre de Indalecio , como el interpuesto por la Procuradora Sra. Cardona Olivares en nombre de María Inmaculada . Recursos interpuestos frente a la Sentencia a la que se refiere el primer Fundamento de fecha 28 de noviembre de 2014, dictada por la Sección tercera de la AP de Badajoz con sede en Mérida, que confirmamos en su integridad. Ello con imposición de oficio de las costas causadas.

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por las representaciones Indalecio y María Inmaculada que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- La representación del acusado recurrente Indalecio , basa su recurso en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , de los arts. 5.4 LOPJ y art. 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 846 bis C) a) en relación con el art. 850.1º de la LECrim por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa previsto en el art. 24.2 CE .

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y del art. 24.1 y 2 de la CE en virtud de lo dispuesto en el art. 851.3 º y 852 de la LECrim y los arts. 29.3 , 48.2 , 52 y 53.2 LOTJ en relación con el art. 653 LECrim por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial previsto en el art. 24.1 y 2 de la CE .

TERCERO.- Infracción de Ley y precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 11 LOPJ en virtud de lo dispuesto en el art. 852 LECrim y art. 53.2 LOTJ .

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del art. 24.2 CE y en virtud de lo dispuesto en el art. 846 BIS C) e) en relación con el art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia prevista en el art. 24.2 CE .

SEXTO.- La representación de la acusación particular recurrente Dª. María Inmaculada , basa su recurso en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por infracción de los dispuesto en el art. 120.3 CP .

SEGUNDO.- Por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del número 2 del art. 849 LECrim basada en las declaraciones documentadas de los testigos y de los agentes de seguridad del Centro Comercial, así como en las declaraciones efectuadas en el propio juicio oral, que demuestran la equivocación del juzgador.

SÉPTIMO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, por escrito de fecha 2 de Julio de 2015, solicitó la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación. Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , presentó escritos en el mismo trámite impugnando la admisión la admisión de los recursos interpuestos y subsidiaria desestimación del recurso presentado. Por la representación procesal de Indalecio en el referido trámite presentó escrito impugnando el recurso de casación interpuesto por la representación de la Sra. María Inmaculada . Y por la representación de Mapfre Empresas S.A., se presentó escrito oponiéndose a la admisión de los motivos. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de enero de 2016, prolongándose hasta el día de la fecha.

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Extremadura de 19 de marzo de 2015 acordó desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Indalecio y María Inmaculada contra la sentencia dictada en el Procedimiento del Tribunal del Jurado 2/2013, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de esa localidad, de fecha 28 de noviembre de 2014 y confirmó la misma.

El acusado Indalecio y María Inmaculada como acusación particular, interpusieron sendos recursos de casación que impugnaron el Fiscal y las responsables civiles Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y Mapfre Empresas S.A., y que pasamos a analizar.

Desde el punto de vista legal nuestro análisis ha de comenzar por los motivos por quebrantamiento de forma. Sólo a continuación y en el caso de haber fracasado ésos deben analizarse los motivos de fondo ( art. 901 bis a) y bis b) LECrim ). Entre los motivos que pueden abocar a la nulidad hay que situar en primer lugar aquéllos que hagan retrotraer el trámite a un momento anterior. De ahí que sea prioritario el estudio del motivo primero del recurso de Indalecio que se ampara en el art. 850.1º LECrim . En otros motivos se pide la nulidad pero en razón a momentos posteriores del procedimiento (objeto del veredicto): su estudio queda así igualmente supeditado a que el primer motivo no prospere.

SEGUNDO.- Con carácter previo, no sobra ahora recrear algo más las razones -forzosamente limitadas por el momento y forma de resolución- del proveído de fecha 25 de noviembre de 2015 en el que se insistía en la decisión de celebrar el asunto sin vista adoptada sin una motivación específica y pese a la reiterada y argumentada petición de una parte. La admisión a trámite del recurso, según el tenor de la ley, se decreta de plano mediante proveído en principio no necesitado de motivación. Es por eso muy conveniente ahora explicar con más detenimiento por qué no se accedió a la celebración de vista. No se consideró necesaria al aparecer bien fijados por medio del amplio escrito de formalización los términos de la impugnación. Ni el hecho de que se tratase de un procedimiento de jurado, ni una invocada inmediación -principio mal traído a colación pues el mismo se refiere esencialmente a la valoración probatoria ajena a la casación- justificaban ese trámite que no es obligatorio. El tenor del art. 893 bis a) LECrim no hace imperativa la celebración de vista en este supuesto pese a la alta penalidad. Ha entendido esta Sala (SSTS 429/2015 de 9 de julio y 734/2015 de 3 de marzo ), que la petición de vista solo deviene vinculante en caso de penas superiores a seis años cuando proviene de todas y cada una de las partes con criterio refrendado por el Tribunal Constitucional (entre otras resoluciones, ATC 588/1995, de 27 de marzo ).

TERCERO.- El recurrente protesta por la no práctica de una diligencia de prueba pericial que había sido admitida a trámite: en concreto el informe del Dr. D. Marcelino , Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Infanta Cristina que debía haber sido citado a través de la oficina judicial (folio 507) y a quien con carácter previo debiera habérsele facilitado la documentación médica obrante en la causa. La prueba había sido admitida (Auto de 14 de julio de 2014: folios 87 y ss: fundamento de derecho segundo), disponiéndose lo preciso para su realización (folios 96 y 97 del rollo). Sin embargo ni se llevó a cabo esa preparación anticipada, ni se citó al facultativo para el acto del juicio oral. Esas omisiones dan lugar a la protesta de la defensa.

En el radio de acción del motivo de casación consistente en la denegación indebida de una prueba ( art. 850.1 LECrim ) se incluyen también según una tradicional jurisprudencia ( SSTS de 10 de abril de 1989 , 16 de julio de 1990 , 10 de diciembre de 1992 , 21 de marzo de 1995 y 10 de febrero de 1997 , entre muchísimas otras), los supuestos de no práctica de una prueba previamente admitida. Por eso carece de toda atendibilidad la objeción planteada por una de las partes impugnadas que aduce que la queja no tiene adecuado encaje en el art. 850.1 LECrim que solo se refiere a la denegación de pruebas. Tal interpretación literal del precepto está desacreditada por esa antigua doctrina jurisprudencial citada.

El motivo de casación aducido requiere diversos requisitos que son bien conocidos y están desarrollados en una nutrida jurisprudencia. Algunos son formales (que la prueba estuviese propuesta en tiempo, que se alce la oportuna protesta ante la denegación de la suspensión, que se hagan constar los extremos sobre los que versaría el interrogatorio); y otros materiales (que la prueba fuese posible y necesaria). Hay que ser más estrictos con los requisitos de fondo. Pero los formales tampoco se conciben como meros obstáculos procesales. Obedecen a principios que han de ser salvaguardados.

Se alude también en la resolución del Tribunal Superior de Justicia a la ausencia de alguno de esos requisitos formales.

De una parte se sugiere que la defensa se limitó a protestar pero no solicitó formalmente la suspensión del juicio. También esa interpretación de la voluntad de la defensa parece excesivamente apegada a un exacerbado ritualismo. Ciertamente que no pronunció las tres habituales palabras "Solicito la suspensión", pero eso no es una fórmula sacramental. La defensa al inicio de la sesión del día 14 de julio de 2014 ante las preguntas del Ministerio Fiscal indagando sobre la realización de esa prueba anticipada y el momento en que debía comparecer el perito a los efectos de aglutinar los informes periciales sobre los mismos puntos ( art. 724 LECrim ), expresó cuál había sido su petición concreta, ante lo que el Magistrado-Presidente anunció que había tenido esa prueba por abandonada en la medida en que la defensa no había gestionado personalmente el examen por el perito de la documentación precisa tal y como se había acordado. Ante eso la defensa mostró su disconformidad con esa decisión expresa de no accederse a la práctica de la prueba y levantó su protesta. Y más adelante, en otra sesión, al llegar el momento de la prueba documental la defensa volvió a reclamar de manera expresa la práctica de esa prueba pidiendo al Magistrado- Presidente que reconsiderase su decisión y ante la negativa volvió a exteriorizar su protesta. Es obvio que lo que pidió la defensa con la insistencia exigible (la suficiente) es que se practicase esa prueba: si para ello era necesario suspender el juicio (que no lo era inexorablemente) la petición iba implícita. No puede censurarse en este punto a la defensa su actitud.

Tampoco parece como suficiente razón para presumir su desidia que no hubiese asumido la tarea de ponerse en contacto directamente con el perito para requerirle a comparecer en la oficina judicial para elaborar el informe. Carecía de toda autoridad y capacidad para ello. Y además no se le indicaba nada al respecto en la providencia de 1 de septiembre de 2014. Dadas las características del perito (era fácilmente advertible que había sido designado por su cargo y no por mantener una conexión directa con la defensa) y que se había pedido expresamente que fuese citado a través de la oficina judicial, no cabe tachar de indiligente, si no de perfectamente razonable, la actitud de la defensa suponiendo con toda lógica que el Tribunal asumía la labor de citar al perito, requerirle para prestar el informe, facilitarle la documentación y citarlo para el plenario. Si no se le indicaba nada en sentido contrario y se había interesado su citación a través de la oficina judicial, es lo que cualquiera razonablemente puede presumir.

Como tampoco era exigible en este escenario que se hiciesen constar nuevamente las preguntas a dirigir al perito o el objeto de su informe: estaba perfectamente definido en el escrito de calificación de la defensa. Exigir esa precisión de nuevo se convertiría en este caso en un formalismo enervante.

Quedan así soslayadas las objeciones formales que se han aducido contra la prosperabilidad del motivo. Hay que analizar los presupuestos materiales. Uno de ellos, la posibilidad de la prueba, no suscita duda alguna. Era prueba posible. Era un perito perfectamente identificado y fácilmente localizable.

La prueba era razonablemente posible, y su omisión no puede considerarse imputable a la parte que la propuso.

Queda por analizar finalmente si la prueba era indispensable; o, al menos, necesaria, en el sentido de que en un juicio ex ante, podría tener aptitud para variar el sentido del fallo. Esta valoración reclama remontarse antes al fundamento del derecho a valerse de las pruebas pertinentes y los condicionantes que desde el marco constitucional se imponen al examinar un motivo como el presente.

CUARTO.- En la muy reciente STS 253/2016, de 31 de marzo resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

   También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por entresacar de entre la prolija jurisprudencia sobre esta materia algún pronunciamiento significativo podemos evocar la STS 948/2013, de 10 de diciembre que aborda in extenso esta cuestión tan estrechamente ligada al derecho de defensa: dentro del abanico de derechos que enlazan con ese genérico y poliédrico derecho ocupa un papel destacado la facultad de proponer y aportar pruebas.

   "En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) -se expresa en la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

1. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ,].

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

   Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).

   Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras)".

   QUINTO .- Así pues para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible (que aquí lo era: fue admitida su práctica) sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, por ejemplo, anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se hacía valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Como señala la STS 250/2004 de 26 de febrero de 2004 , mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 LECrim ; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: " ...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)."

   Habrá que comprobar por ello si la prueba era necesaria. En casación no se trata tanto de ventilar si la denegación de la práctica de la prueba era la decisión más ajustada a derecho o más procedente (de lo expuesto ya ha quedado analizado que no era procedente por basarse en razones no justificadas: una inactividad de la defensa que sin embargo no se reputa injutificada); sino si ahora, en el momento en que se ventila este recurso, en un juicio ex post esa prueba se revela como necesaria para el debido enjuiciamiento de los hechos y si encerraba virtualidad potencial para modificar el fallo en algún punto relevante.

   Y en este punto se impone una valoración acorde a la petición del recurrente. Ciertamente entra dentro de lo posible -incluso dentro de lo probable- que la práctica de la prueba confirme las valoraciones de los otros facultativos interrogados insistentemente sobre el punto que el acusado quería resaltar. Pero es indudable que para su estrategia defensiva esa prueba es esencial, nuclear, pues con ella pretendía demostrar (en hipótesis que podría ser congruente con algunos datos de las actuaciones en los que ha puesto el acento) que en la muerte tuvo un influjo causal decisivo un padecimiento previo. Que el jurado se haya pronunciado en sentido contrario, como argumenta el Fiscal, no es razón para descartar esa hipótesis. Justamente lo que pretendía la defensa era ofrecer al jurado otro medio de prueba para variar esa opinión. El papel esencial de esa prueba en su estrategia defensiva viene destacado incluso en sus conclusiones provisionales de forma tipográfica (mayúscula) y en su pórtico ("COMO INFORMARA EL DOCTOR DON Marcelino ...").

   Nótese por otra parte que en un juicio con jurado se impone una mayor holgura a la hora de decidir sobre la necesidad de una prueba. Hay que valorar sin duda la repercusión de la decisión de suspensión del juicio con el consiguiente padecimiento del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En un juicio en el que están concernidos nueve ciudadanos, se torna todavía más costosa la decisión de suspender si ello arrastra la disolución del jurado y necesidad de reiniciar el procedimiento. Pero en este caso podría haberse soslayado ese riesgo imprimiendo cierta agilidad y firmeza a la hora de gestionar la realización de la prueba.

   Ante un Tribunal del Jurado es el Magistrado-Presidente quien ha de evaluar la necesidad de una prueba que no es él el llamado a valorar. Por eso ha de ser más cuidadoso a la hora de rechazarla: que a él personalmente en su fuero interno pueda bastarle con la prueba practicada no le habilita para suponer en los miembros del jurado igual actitud. Sin duda ha de rechazar la suspensión ante pruebas claramente superfluas o que no se revelen como razonablemente útiles. Pero no debe dejar de sopesar que la valoración de la prueba corresponde a otros a los que puede resultar muy clarificador lo que a él le parece ya sobreabundar sobre algo claro.

   Ahora en casación no podemos más que constatar que la prueba era además de pertinente, razonablemente necesaria (no podemos anticipar su resultado: ciertamente es posible que al final acabe confirmando lo que ha considerado acreditado el jurado; pero tenemos que contar con que introduzca otros elementos aptos para variar ese juicio). Asimismo era posible y no puede achacarse su no práctica a actitud negligente de la parte. Pudo existir un equívoco, pero venía propiciado o alimentado por el tenor de la providencia en la que se amparó el Magistrado-Presidente para presumir desistida la prueba.

   SEXTO.- A tenor de lo que se ha argumentado en los fundamentos precedentes, procede declarar la nulidad del juicio celebrado por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, Mérida por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24.2 CE ). La nulidad que se acuerda conlleva la retroacción de las actuaciones al momento de señalamiento de la vista oral del juicio, debiéndose celebrar un nuevo juicio por un Tribunal de Jurado diferente.

   Como adelantamos en el fundamento primero de esta resolución, el acogimiento del motivo plateado por quebrantamiento de forma impide entrar a conocer de los restantes motivos del recurso que se estima, así como de los planteados por Dª. María Inmaculada como acusación particular.

   SÉPTIMO .- Habiéndose estimado el recurso procede declarar de oficio las costas procesales ( Art. 901 LECrim ).

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal del acusado Indalecio , sin entrar a conocer del interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Dª. María Inmaculada , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 19 de marzo de 2015 que confirmó la sentencia dictada por la Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida en fecha 28 de noviembre de 2014 y declaramos la nulidad de ambas y del juicio celebrado ante el Tribunal de Jurado. Esta declaración conlleva la retroacción de actuaciones para la celebración de una nueva vista oral ante un Tribunal de Jurado distinto, con práctica de la prueba indebidamente denegada.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.