STS 517/2019, 29 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva instruyó Procedimiento Abreviado nº 35/2016 contra Juan Manuel y Jesus Miguel por un delito de falsificación en documento público y falso testimonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que en la causa nº 4/2017 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Resulta probado y así se declara que sobre las 23:45 horas del día 13 de agosto de 2010 los acusados Juan Manuel y Jesus Miguel, mayores de edad y sin antecedentes penales, prestando servicio de Policía Local por la AVENIDA000 de esta capital observan a una persona, circulando en una motocicleta haciéndolo con riesgo para la vida de las personas, y aunque le persiguieron no lograron darle alcance. El atestado por tales hechos se confeccionó por el acusado Juan Manuel el día 14 de octubre de 2010, en el que identificaba como autor de los hechos recogidos en el mismo a Carlos Alberto, siendo firmado el atestado únicamente por dicho acusado, y remitido al Juzgado de Instrucción nº1 de Huelva, se incoaron Diligencias Previas 3007/2010 que se transformaron en Procedimiento Abreviado 45/2011 turnándose al Juzgado de lo Penal nº1 de Huelva.

El día 29 de mayo de 2014, ambos acusados comparecieron en calidad de testigos en el acto del Juicio celebrado contra Carlos Alberto, ratificándose Juan Manuel en lo expuesto en el atestado y manteniendo ambos la versión de los hechos recogidos en el mismo, si bien Jesus Miguel declaró que no pudo reconocer al autor.

El mismo día de la celebración del juicio se dictó sentencia 220/2014 absolviendo a Jesus Miguel de los delitos que se le imputaban en dicho Procedimiento por el Ministerio Fiscal.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Manuel y Jesus Miguel de los hechos por los que venían acusados, con declaración de las costas de oficio.

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Carlos Alberto

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española proceso con todas las garantías. Derecho fundamental a un Juez Imparcial. Imparcialidad Objetiva.

Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del juez predeterminado por la ley que se contiene en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Tercero.- Vulneración derecho a un proceso publico con todas las garantías. Se dicta sentencia en la que un magistrado no asiste a todas las sesiones. Se vulnera el Artículo 24.2 de la CE y se interpone al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ.

Por la representación de los recurridos Jesus Miguel y Juan Manuel se presentó con fecha 4 de junio de 2018 escrito de impugnación al recurso de casación interpuesto por Carlos Alberto.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de octubre de 2019.

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE, proceso con todas las garantías. Derecho fundamental a un juez imparcial. Imparcialidad objetiva.

Argumenta que por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2017 se señaló el inicio del juicio oral para el 17 de mayo del mismo año. Como cuestión previa y en ese acto el Ministerio Fiscal planteó la vulneración del derecho fundamental al juez imparcial por falta de imparcialidad objetiva.

Expuso el Ministerio Fiscal, con la adhesión del hoy recurrente, que la Sala en fecha 30-3-2015 revocó el auto de archivo dictado en las diligencias previas de las que proviene el presente rollo, a la vez que acordaba la práctica de diligencias, en concreto la declaración como imputado de uno de los policías locales denunciados, sin que procediera por el momento l a declaración del otro.

En ese contexto consideraba el Ministerio Fiscal que de esa última aseveración del citado auto que revocó el archivo, la Sala no podía seguir con el presente enjuiciamiento, al entender la acusación pública, y el recurrente con él, que ya no había imparcialidad objetiva.

La Sala compuesta por los Magistrados D. Antonio Pontón Práxedes (Presidente), Dª. Carmen Orland Escamez y D. Luis García-Valdecasas por auto de 22 de mayo de 2017, desestimaría la cuestión previa planteada en base a unos razonamientos que el recurrente no comparte, y en base a los razonamientos que el Ministerio Fiscal expuso en la vista oral, se vulnera el mencionado principio y procede decretar la nulidad de la sentencia y celebrar una nueva vista oral.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar la parte recurrente no ha formulado en momento alguno el incidente de recusación contra los Magistrados que ahora acusa de falta de imparcialidad. la ausencia de imparcialidad, en cuanto excepción -se dice en la STS 259/2015, de 30 de abril- ha de probarse en cada caso, pues afecta a la composición del órgano judicial y al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley en la medida en que aparta al juzgador del conocimiento de un asunto que le viene asignado en virtud de las normas predeterminantes de la jurisdicción, la competencia, el reparto de asuntos, la formación de Salas y la asignación de ponencias.

La recusación constituye el instrumento legal establecido para preservar el derecho a la imparcialidad, probando el motivo que determina su pérdida en el concreto caso enjuiciado, en el momento procesal oportuno y a través del procedimiento adecuado. La parte que cuestiona la imparcialidad -sigue diciendo la citada STS 259/2015- no puede prescindir del procedimiento establecido para ello, la recusación, y alegar después extemporáneamente este supuesto vicio de nulidad, que no ha sido planteado en la forma y en el momento oportuno.

En el caso actual la propia parte viene a admitir que no planteó la recusación en el momento procesal adecuado y se limitó a adherirse a la cuestión previa formulada por el Ministerio Fiscal en la fase inicial del juicio oral. Ministerio Fiscal que no solo se ha aquietado con el auto de fecha 22-5-2017 sino que incluso ha impugnado el recurso interpuesto por la acusación particular.

En segundo lugar no es cierto que le hoy recurrente se adhiriera a la cuestión previa planteada por el Ministerio Fiscal. El visionado de la grabación del juicio oral de 17-5- 2017 -tal como señaló la defensa de los acusados- permite constatar que la propia parte hoy recurrente indica al tribunal:

-"Que no iba a recurrir el auto que dimanase la Sala y que la elección del Presidente de la Sala la iban a acatar (video vista minuto 08:45).

-"Manifiesta su conformidad con el posible cambio de Magistrado que sustituyera a los presentes en el acto de vista oral (minuto 09:00 de la vista oral).

-"Vuelve nuevamente a manifestar su intención de no recurrir la decisión de la Sala en referencia al contenido del auto" (minuto 9:25 de la vista oral).

Tras la resolución, auto de 22-5-2017, se dio traslado a las partes en fecha 12-6-2017, y aún cuando por lo dispuesto en el art. 786.2 in fine contra dicha resolución no cabe recurso alguno, ello es sin perjuicio de la oportuna protesta a efectos del recurso contra la sentencia definitiva y la parte no hizo observación alguna cuando se señaló de nuevo la continuación del juicio el 6-11-2017, 27-1-2018 y por fin 1-2-2018.

Y en cualquier caso el análisis de la resolución dictada por la Audiencia durante la instrucción desmiente la acusación de pérdida de imparcialidad.

En efecto el derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE comprende, según reiterada jurisprudencia (por todas SSTS 79/2014, de 18 de febrero y 897/2016, de 30 de noviembre) el derecho a un juez o tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito al juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE.

La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE), que está dirigida a asegurar que la razón ultima de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7).

Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84); Hanschildt (S. 16.7.87), Piersack (S. 1.10.92); Sainte-Marie (S. 16.12.92); Holm (S. 25.11.93); Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94); Castillo-Algar (S. 28.10.98) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000).

Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su animo ( SSTC. 47/98 de 2.3; 11/2000 de 27.1; 52/2001 de 26.2; 153/2002 de 22.7; y SSTS. 1493/99 de 21.12; 2181/2001 de 22.11; 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10).

La STC. 149/2013, recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial:

1. La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril).

2. La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre,). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo, y 11/2000).

3. No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador." ( STC 60/1995, de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

4. Tales dudas resultan de "la incompatibilidad entre las funciones de resolver, o dictar el fallo, con las previas de acusación o de auxilio a la acusación" ( STC 11/2000, y las que en ella se citan), o del presupuesto por el que son "constitucionalmente incompatibles las facultades de instrucción y las de enjuiciamiento" ( STC 11/2000, y las que en ella se citan). Ahora bien, "no se ha considerado que pierde la imparcialidad objetiva el Juez que decide la admisión de una denuncia o una querella" ( STC 11/2000), pues el Juzgado "tiene en los comienzos del procedimiento muy escaso margen de decisión: está obligado por la ley a incoar procedimiento cuando recibe una denuncia, salvo excepciones ... Sólo después, conforme avanza la instrucción, se amplían las facultades judiciales: cuando se ha iniciado la comprobación del hecho denunciado, practicándose las diligencias iniciales, puede el Juzgado acordar el sobreseimiento de la causa por los motivos previstos por los arts. 637 y 641 de la Ley ( SSTC 34/1983, fundamento jurídico 1 y 2, y 40/1988, fundamento jurídico 3)." ( STC 41/1998, de 24 de febrero). Tampoco "consideramos lesionado al derecho a la imparcialidad del juez en el caso de revocación del sobreseimiento acordado por una Sala unipersonal cuando el enjuiciamiento correspondió a una Sala de tres Magistrados" ( STC 47/1998, de 2 de marzo). Igualmente no quiebra la imparcialidad cuando el Juez instructor de la causa se limita únicamente a formar parte de la Sala que dicta una providencia de mera ordenación del procedimiento que nada decide, ni en lo concerniente a los aspectos materiales o de fondo del citado recurso de apelación ( STC 238/1991, de 12 de diciembre), o cuando únicamente se "ejerció un control de estricta legalidad sobre la regularidad procedimental de la actuación investigadora, acordando su corrección, por razón de la palmaria contradicción de la resolución apelada con la anterior resolución firme del Juzgado ordenando la apertura de diligencias previas" ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

Por su parte esta Sala Segunda STS. 883/2012 de 24.10, recuerda que la línea seguida por el Tribunal Constitucional en sentencia 69/2001 de 17.3, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente:

"Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

Veamos ahora la relación existente entre el órgano judicial que controla la instrucción, resolviendo los recursos devolutivos que le son plantados en tal investigación preliminar, que - como es sabido- dirige el juez de instrucción.

A tal efecto, hemos dicho (ad exemplum, STS 1084/2003, de 18 de julio), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.

A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular -si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, 1084/2003, de 18 de julio, entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento "ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción ( ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

También, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes, como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre, en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.

Con carácter general, la STS 36/2006, 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH, tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

Del propio modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, o 170/1993, de 27 de mayo). Por el contrario, se ha considerado que no existe vulneración del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple falta, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían ( STC 52/2001, de 26 de febrero). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre).

Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, el Tribunal Constitucional ha reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero; 121/2002, de 15 de julio; 141/2002, de 23 de julio; y 276/2002, de 19 de diciembre). El TEDH llegó a la misma conclusión en la resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.

Por último, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria).

Y desde el plano formal, no basta con señalar que lo dicho en la revocatoria, lo ha sido a los meros efectos de resolver la interlocutoria. La STS 448/2008, de 10 de julio, ya advierte que "de poco o de nada habrán de servir, a los efectos aquí examinados, el que esos autos resolutorios de tales recursos devolutivos digan y proclamen reiteradamente que lo allí acordado solo vale a los fines de tal recurso, ya que ciertamente no pueden vincular al tribunal que conozca del juicio oral y haya de dictar sentencias; de esta manera, se habla de posibles responsables, carácter previo, etc.; pero ocurre que quien argumenta así para procesar, o para acordar una prisión provisional u otra medida cautelar, o para revocar un sobreseimiento o archivo mandando que el proceso continúe, etc., ya ha dicho los argumentos que sirven para aquello que se está resolviendo y también para condenar en sentencia al acusado, quedando así contaminados los autores de la resolución, quienes por ello quedan inhabilitados para tomar parte en el juicio oral correspondiente".

En la misma dirección la STS. 618/2011 de 9.6, insiste en que;

"Pues bien, con respecto a la posible pérdida de imparcialidad de un juez o tribunal por haber dictado resoluciones relativas a la fase de instrucción del procedimiento se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Constitucional, haciendo hincapié en que el derecho a un juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), constituyendo incluso la primera de ellas en cuanto que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional. También ha precisado que es importante atender a la circunstancialidad de los diferentes supuestos evitando los apriorismos. Y desde luego se ha mostrado muy tutelador del derecho fundamental y muy riguroso con las exigencias del principio de imparcialidad judicial en aquellos supuestos en que el Tribunal sentenciador resuelve previamente recursos de apelación en los que revoca los archivos y sobreseimientos acordados por el juez instructor.

Y así, en la STC 39/2004, de 22 de marzo, que trata un supuesto en que la Audiencia Provincial revocó el auto de archivo de un Juzgado de Instrucción argumentando que concurrían indicios de delito, el Tribunal Constitucional estima el amparo al entender "que deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial, y, por tanto, vulnerado el derecho al Juez imparcial, cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por un órgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de ese modo, un pronunciamiento anticipado al respecto".

En la STC 41/2005, de 28 de febrero, el demandante de amparo imputa a la sentencia de la Audiencia Provincial la vulneración del derecho al juez imparcial ( art. 24.2 CE), al formar parte de la Sección un magistrado que ha sido ponente tanto de dicha sentencia como del auto de la referida Sección por el que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el querellante, se revocó la decisión de sobreseimiento provisional y se ordenó la continuación de la causa y la incoación del correspondiente procedimiento abreviado.

Según el Tribunal Constitucional, la forma de abordar la resolución del recurso de apelación contra la decisión de sobreseimiento provisional ha implicado en este caso por parte de la Sección de la Audiencia Provincial un contacto y una valoración de las diligencias de investigación que le ha permitido formarse una idea de cómo se realizaron los hechos a enjuiciar, plasmada en el relato fáctico que se efectúa en el auto en el que se revocó la decisión de sobreseimiento provisional, así como, aun con carácter anticipado y provisional, de la calificación jurídico-penal de los mismos e incluso de la responsabilidad en ellos del querellado y ahora demandante de amparo. En definitiva, en el referido auto se efectuaron valoraciones que, aun cuando provisionales, resultan sustancialmente idénticas a las que son propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto, por lo que ha de concluirse que resultan objetivamente justificadas las dudas del recurrente en amparo sobre la imparcialidad de uno de los magistrados que integró la Sección de la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación contra la Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y que formó parte también de la misma Sección en la fase de instrucción al dictar el auto por el que se revocó la decisión de sobreseimiento provisional de la causa.

Y en la STC 26/2007, de 12 de febrero, también afirma el supremo intérprete de la Constitución que deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por un órgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto.

En este caso se trataba de un percance grave de tráfico (cuatro fallecidos) sobre el que la Audiencia vertió argumentos concretos para justificar la revocación del sobreseimiento y archivo y ordenó la práctica de nuevas diligencias para esclarecer la maniobra de adelantamiento de un vehículo, formulando hipótesis fácticas sobre la forma de producirse el siniestro viario. De modo que el pronunciamiento revocatorio de la decisión de sobreseimiento y archivo de las diligencias se fundó en la valoración por parte de la Sala de las diligencias de investigación practicadas, lo que le permitió formarse una idea de cómo se realizaron los hechos a enjuiciar.

La Sala efectuó valoraciones que, aun cuando provisionales, dice el Tribunal Constitucional, resultaron sustancialmente idénticas a las que son propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto, por lo que ha de concluirse que resultan objetivamente justificadas las dudas del recurrente en amparo sobre la imparcialidad de uno de los magistrados que integró la Sección de la Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal y que formó parte también de la misma Sección en la fase de instrucción al dictar el auto por el que se revocó la decisión de sobreseimiento y archivo de la causa.

Toda esta doctrina del Tribunal Constitucional tiene apoyo en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria. En ese proceso se entabló una acción penal por difamación, pero fue sobreseída por un Tribunal correccional regional de Viena. Un tribunal de apelación de la misma ciudad anuló el sobreseimiento y devolvió el caso al Tribunal regional. Este condenó al actor a una multa y secuestró la revista. El Tribunal de apelación ratificó la condena, estando integrado por los mismos magistrados que revocaron el sobreseimiento. El TEDH afirma que la imparcialidad del Tribunal de apelación era discutible a los efectos del derecho interno. Hubo por tanto infracción del art. 6.1 del Convenio.

Resoluciones que no pueden equipararse al auto cuestionado de 30-3-2015. Esta resolución estimó el recurso de apelación interpuesto por los denunciantes contra el auto de 20-11-2014 que acordó la incoación de las diligencias previas 3562/2014 y a la vez su archivo por no ser los hechos constitutivos de infracción criminal, resolución ésta que se dictó sin haberse practicado diligencia de prueba alguna, por lo que el auto de 30-3-2015 puede equipararse a los de admisión de una querella o denuncia. Estaríamos ante un caso semejante al contemplado en la STS 391/2011, de 20 de mayo, en un supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro pues "dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente -en el caso presente sin práctica de prueba alguna- y de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido, ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquellos en el momento venidero del juicio oral".

Consecuentemente no nos encontramos con una decisión que suponga una valoración provisional de la culpabilidad que no había sido previamente adoptada por el instructor al limitarse a señalar que "los hechos denunciados objetivamente podrían ser constitutivos de infracción penal y no se ha practicado diligencia alguna de prueba que permita la comprobación de aquellos" y a acordar la práctica de diligencias de investigación propuestas tanto por el Ministerio Fiscal como por el recurrente.

Por tanto, no habiéndose producido pérdida de imparcialidad objetiva, el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del juez predeterminado por la ley, art. 24.2 CE.

Señala el recurrente cómo se dio inicio a las sesiones del juicio oral el 17-5-2017, dictándose auto el 22-5-2017 en el que se desestimó la cuestión previa planteada.

Consta en el rollo de la Sala providencia de 2-11-2017 suspendiendo el juicio oral señalado para el 6-11-2017, señalando para el 22-1-2018.

El día 6-11-2017 se dicta nueva providencia, por la que se suspende el señalamiento y se señala para el día 1-2-2018.

Ambas providencias son dictadas por los Magistrados Ilmos. Sres. Presidente D. Antonio Germán Pontón Práxedes, Dª. Carmen Orland Escanes y D. Luis García- Valdecasas, los mismos Magistrados que asistieron al inicio de la sesión de la vista oral el 17-5-2017 y que dictaron el auto del 22 del mismo mes y año.

No obstante el 1-2-2018 y sin notificarlo a las partes se celebró la vista oral, en la que el Presidente de la Sala fue sustituido por el Magistrado D. Alejandro Tascón García. Es evidente que el juez natural para este caso era la Sección Primera pero con los Magistrados que iniciaron el procedimiento y se cambia el presidente por un Magistrado sin tener conocimiento de ello y sin saber los motivos.

El motivo deviene inadmisible.

Es cierto que el art. 203.2 LOPJ dispone "la notificación a las partes procesales de la designación del nombre del Magistrado-Ponente o del que con arreglo al turno establecido le sustituya, "pero no es menos cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que no toda vulneración o infracción de las normas procesales produce indefensión constitucionalmente reprobable, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus intereses, ocasionándole una menoscabo real y efectivo de este derecho. Partiendo de este criterio la jurisprudencia deL Tribunal Supremo (por ejemplo S. 1561/2002 de 24.9) ha abordado en numerosos precedentes la cuestión suscitada sobre el cambio de Ponente o sustitución de los miembros integrantes del Tribunal, efectuado sin notificación a las partes; y así, entre otras la STS. 18.2.2000, invocando la de 11.3.98, subraya que "el contenido esencial del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, que prevé el art. 24.2 de la CE, viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instruir órganos jurisdiccionales a no ser por una Ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante Ley orgánica ( STC. 95/88 de 26.5 y 101/84 de 8.11); la prohibición de Tribunales especiales; y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces "ad hoc" ( STC. 199/87 de 16.12, 47/83 de 31.5), y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia.

Según se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 3.3.97, el derecho a ser juzgado por un Tribunal predeterminado por la Ley no se ve afectado por el cambio del Ponente, en la medida en que dicho derecho no implica derecho a un ponente predeterminado, ya que el Ponente de una sentencia solo expone el punto de vista común de todos los componentes del Tribunal".

Por su parte, la STS de 25 de octubre de 1.999, señala que la modificación de la Sala por sustitución de uno de los Magistrados sin hacerlo saber a las partes, ha de ponerse siempre en relación con el derecho de éstas a recusar a los Magistrados, de suerte que para que esta omisión alcance relevancia de infracción constitucional se requiere, además de una irregularidad puramente formal, la constatación de una incidencia material concreta, consistente en el derecho a un proceso público con todas las garantías, lo que debe apreciarse, según las STC de 27 de septiembre de 1.993 y del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1.996 "cuando a la ausencia de comunicación respecto a la composición del Tribunal, se acompaña una manifestación expresa de la parte interesada de la concurrencia de una causa de recusación concreta". Criterio reiterado en la STS. 484/2001 de 22.3, que con referencia a la STC. 230/92 , sostiene que la mera omisión de notificar a las partes los cambios en la composición de los Tribunales y el consiguiente desconocimiento por las partes acerca de la composición exacta del órgano judicial no entraña vulneración constitucional, salvo cuando se demuestre que la privación del derecho a recusar impide acreditar que alguno de los Magistrados que juzgó la causa incurría en una concreta causa legal de recusación que no resulte prima facie descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por omisión imputable al órgano judicial. ( SSTC 282/95, 137/94, y 64/97; SSTS. 679/2006 de 23.6, 1125/2001 de 12.7).

Por tanto este motivo es utilizado también en los casos de cambio de alguno de los Magistrados que debían concurrir a formar Sala y no se hizo saber a las partes la nueva designación ( art. 202 LOPJ, en general, y art. 203-2 LOPJ cuando se trata del magistrado ponente).

Ahora bien, la Jurisprudencia exige que en tales casos no basta con la mencionada irregularidad procesal, desde luego censurable en el actuar de la sala sentenciadora, sino que debe ejecutar el derecho de la recusación en el primer momento que se conozca la causa de recusación (STS 1125/2001, de 12-7; 732/2005, de 10-6; 679/2006, de 23-6; 343/2007, de 20-4; 799/2007, de 2-10).

La STS 5-3-2003, sobre el conocimiento de la composición del tribunal, dice:

"Es evidente que las partes tienen derecho a conocer la composición del Tribunal como única vía para poder ejercer su derecho a recusar y que el ejercicio de este derecho no puede hacerse efectivo sino desde que se conoce la identidad de los Magistrados. Pero los tribunales tienen una composición previamente establecida, no sólo en el número de sus integrantes, no también en la identidad de éstos, de manera que, salvo, que se produzcan sustituciones, es posible saber de antemano quienes son lo integrantes en la Sala. Establecida la composición de ésta, son precisamente los cambios los que han de notificarse oportunamente".

La STS 10-12-2011, en relación a la falta de comunicación cambio de composición del Tribunal, recuerda:

"Es verdad que el Presidente del Tribunal debió haber comunicado la alteración en la composición de éste y no consta que lo hiciera. Pero lo cierto es que tal como señala el Fiscal, no es creíble que ese cambio hubiese pasado desapercibido al letrado de la defensa de los que ahora recurren, pues cabe presumir razonablemente, al tratarse de una ciudad pequeña que conocería de visu a los integrantes de la Sala".

Y la STC Sala 1ª 17-11-2004 que precisa: "Pues bien, dicha tesis no puede admitirse y así lo tiene declarado la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, cuando en ellas se establece lo siguiente: "en cuanto a que el recurrente no hubiera sido advertido con antelación del cambio de los Magistrados llamados para formar la Sala competente a los efectos de una posible abstención o recusación ( arts. 202 y 203.2 LOPJ) esas irregularidades procesales no suponen vulneración de los derechos fundamentales al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías, pues (como se dijo en la STC 230/92) es preciso que la irregularidad procesal tenga una incidencia material concreta, consistente en privar al justiciable del ejercicio efectivo de su derecho a recusar en garantía de la imparcialidad del juez, lo que solo puede ser apreciado por el TC si el demandante de amparo manifiesta que en alguno de los Magistrados que juzgó su causa incurría en una concreta causa legal de recusación, que no resultara prima facie descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por la omisión imputable al órgano judicial.

El motivo tercero, vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías al dictarse sentencia por un Magistrado que no asiste a todas las sesiones. Se vulnera el art. 24.2 CE y se interpone al amparo del art. 5.4 LOPJ.

El recurrente da por reproducido el contenido del motivo anterior y considera evidente que una de las garantías del art. 24.2 CE es que los Magistrados que juzguen en un proceso penal han de haber intervenido en todas las sesiones del juicio que al efecto se hayan celebrado, y en el caso que nos ocupa la sesión del 17-5-2017 fue celebrada por tres Magistrados y en la sesión del 1-2-2018 no asistió uno de ellos que fue sustituido por otro Magistrado, por lo que debe celebrarse nuevo juicio con intervención de Magistrados distintos.

El motivo debe ser desestimado por razones similares al precedente.

La sesión del 15-5-2017 se limitó a la cuestión previa planteada por el Fiscal de pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal, al amparo del art. 786.2 LECrim, -trámite éste que permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular en un solo acto diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate, que no es otro que el que surge en el momento del juicio oral- lo que motivó la suspensión del juicio oral, sin que por ello se practicara diligencia probatoria alguna.

Esta fue la única actuación -junto con el auto de 22-5-2017 resolutorio de aquella- en la que no intervino el Magistrado D. Alejandro Tascón, que sí estuvo presente en el señalamiento definitivo del juicio oral 1-2-2017 y en la celebración de la vista oral con todas sus incidencias, sin que por ninguna de las partes se formulara protesta ni objeción alguna.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.