ATS 122/2020, 16 de Enero de 2020

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva se dictó sentencia, con fecha treinta de mayo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 35/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva, como Procedimiento Abreviado nº 42/2017, en la que se condenaba:

1) A Samuel como responsable en concepto de autor de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia en las personas y un delito leve de lesiones, con la concurrencia en el delito de robo de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una quinta parte de las costas.

2) A Saturnino como responsable en concepto de autor de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo con violencia en las personas y un delito leve de lesiones, un delito de resistencia a agentes de la autoridad en concurso con un delito leve de lesiones, con la concurrencia en el delito de robo de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por los tres primeros delitos, tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de resistencia, y 40 días de multa con cuota diaria de 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad para caso de impago por el segundo delito leve de lesiones, y al pago de dos quintas partes de las costas.

La clasificación en tercer grado de tratamiento penitenciario únicamente procederá cuando hayan cumplido la mitad de la pena de prisión impuesta en esta sentencia.

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Severiano en la cantidad de 2.850 euros por las lesiones y en la cantidad de 30 euros y el valor que se determine en ejecución de sentencia por el dinero y móvil que le sustrajeron, y a Teodosio en la cantidad de 250 euros. Y el acusado Saturnino indemnizará además al agente de policía NUM000 en 560 euros por las lesiones sufridas.

Y se absolvió a Saturnino de los delitos de lesiones y contra la seguridad vial por los que venía acusado, y a Samuel del delito de lesiones por el que venía acusado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Samuel y Saturnino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha diecisiete de diciembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Borrero Canelo, actuando en nombre y representación de Saturnino, alegando como motivos:

1) Vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías por vulneración del juez predeterminado por la ley del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto de los artículos 163.1, 237 y 242.1 y 3, 73 y siguientes del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El primer motivo del recurso se formula por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías por vulneración del Juez predeterminado por la ley del artículo 24 de la Constitución.

1. Se alega, en esencia, que el día 8 de marzo de 2018, al comienzo de las sesiones, por el Ministerio Fiscal se solicitó prueba documental consistente en informe de ADN, y el Tribunal formado por los integrantes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial acordaron la suspensión de la celebración del juicio para decidir sobre la prueba solicitada, siendo denegada por dicho Tribunal por auto de 15 de marzo de 2018, y señalando para la celebración del juicio el 4 de mayo de 2018, en el que fue sustituido el Presidente por un Magistrado de la Sección Segunda, sin tener conocimiento de ello.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que, sobre las 18:00 horas del día 20 de enero de 2017, los acusados Saturnino (ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de 7 de marzo y 13 de junio de 2012 por delitos de robo con fuerza, y 30 de marzo de 2016 por delito de hurto) y Samuel (ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 19 de febrero de 2013 por delito de robo en casa habitada), previamente concertados junto con una tercera persona no identificada y movidos por un afán lucrativo, se acercaron al vehículo marca Volkswagen, modelo Golf, matrícula ....-RWM, que su propietario Teodosio acababa de estacionar en la calle Paraguay, a cuyo interior accedieron tras abrir la puerta y ponerle un destornillador en el costado a Severiano, que se encontraba en el interior del vehículo esperando Teodosio. El acusado Saturnino se colocó en el asiento del conductor, mientras el acusado Samuel junto a la tercera persona no identificada se colocaba en la parte posterior, conminando entre todos a Severiano a que agachara la cabeza y no les mirara, pidiéndole que les diera dinero. En un momento dado y aprovechando que las llaves del vehículo estaban puestas en el contacto, Saturnino arrancó e inició la marcha dirigiéndose hacia la localidad de Gibraleón. Durante el trayecto procedieron a sustraerle 30 euros y un móvil, y también cogieron 200 euros que el propietario del vehículo Teodosio tenía en la guantera del coche, así como la cartera que le guardaba Severiano de la que cogieron 50 euros, a la vez que golpeaban a éste en la cabeza e intimidaban con frases como "si no nos miras no te pasará nada, pero si nos ves la cara te atravesamos con el destornillador y te tiramos a una cuneta". Finalmente, sobre las 18:30 horas los acusados pararon el vehículo en la localidad de Gibraleón, donde bajaron a Severiano del mismo atándole a un árbol, amordazándole y amarrándole los pies, huyendo del lugar en el vehículo. Severiano pudo al poco tiempo desatarse y recabar auxilio a terceras personas.

   De resultas de los hechos, Severiano sufrió una contusión en espalda y cuello y trastorno adaptativo, habiendo curado sin necesidad de tratamiento médico, sufriendo 45 días de perjuicio personal básico y 15 días de perjuicio personal con pérdida de calidad de vida moderada.

   Teodosio recuperó los objetos que llevaba en el vehículo menos el dinero en efectivo que le fue sustraído y un juguete de su hijo.

   Sobre las 19:00 horas de ese mismo día, mientras Severiano se encontraba en las dependencias de la Policía Local junto con agentes de la Guardia Civil, uno de los agentes observó pasar por delante de las dependencias policiales el vehículo Volkswagen en el que se habían producido los hechos, iniciándose su seguimiento por parte de efectivos de la Guarda Civil y Policía Local. El acusado Saturnino quien conducía en ese momento el vehículo, al percatarse de la persecución policial comenzó una huida en dirección a Huelva, hasta que al llegar a la rotonda de entrada a la capital que se encuentra junto a la gasolinera de la Barriada de la Orden, debido a la densidad del tráfico producida por un control instalado por la Policía Nacional, aminoró la marcha del vehículo hasta detenerlo, saliendo los ocupantes del vehículo y dándose a la huida, siendo perseguidos por varios agentes de diversas fuerzas policiales, alcanzando el agente de policía nacional NUM000 a Saturnino, el cual se opuso a la detención empujando al agente y forcejeando con el agente llegando a caer ambos por un talud, donde continuó el forcejeo, siendo necesaria la intervención de varios agentes para reducirle.

   El Tribunal Superior, de forma acertada, descarta los alegatos pues al comienzo de las sesiones del juicio oral, teniendo ya conocimiento de la nueva composición del Tribunal, la parte recurrente no planteó objeción alguna como cuestión previa, ni se explica cuál fue la indefensión material ocasionada a dicha parte por el cambio de uno de los Magistrados que formaron el Tribunal sentenciador.

   En este sentido, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, entre otras en STS 517/2019, de 29 de octubre, señala que la modificación de la Sala por sustitución de uno de los Magistrados sin hacerlo saber a las partes, ha de ponerse siempre en relación con el derecho de éstas a recusar a los Magistrados, de suerte que para que esta omisión alcance relevancia de infracción constitucional se requiere, además de una irregularidad puramente formal, la constatación de una incidencia material concreta, consistente en el derecho a un proceso público con todas las garantías, lo que debe apreciarse, según las STC de 27 de septiembre de 1.993 y del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1.996 "cuando a la ausencia de comunicación respecto a la composición del Tribunal, se acompaña una manifestación expresa de la parte interesada de la concurrencia de una causa de recusación concreta". Criterio mantenido en la STS 484/2001 de 22.3, que con referencia a la STC 230/92 , sostiene que la mera omisión de notificar a las partes los cambios en la composición de los Tribunales y el consiguiente desconocimiento por las partes acerca de la composición exacta del órgano judicial no entraña vulneración constitucional, salvo cuando se demuestre que la privación del derecho a recusar impide acreditar que alguno de los Magistrados que juzgó la causa incurría en una concreta causa legal de recusación que no resulte prima facie descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por omisión imputable al órgano judicial ( SSTC 282/95, 137/94, y 64/97; SSTS 679/2006 de 23.6, 1125/2001 de 12.7).

   Por tanto, la Jurisprudencia exige que en tales casos no basta con la mencionada irregularidad procesal, sino que debe ejecutar el derecho de la recusación en el primer momento que se conozca la causa de recusación ( SSTS 1125/2001, de 12-7; 732/2005, de 10-6; 679/2006, de 23-6; 343/2007, de 20-4; 799/2007, de 2-10).

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formaliza por infracción del ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto de los artículos 163.1, 237 y 242.1 y 3, 73 y siguientes del Código Penal.

1. Sostiene, con carácter subsidiario, que se han infringido preceptos de carácter sustantivo que deben ser aplicados a los hechos declarados probados, pero no se hace ningún desarrollo argumentativo al respecto.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril).

3. El Tribunal de apelación considera que la calificación efectuada por la Audiencia Provincial es correcta, constando claramente que los hechos constituyen un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo violento, dado que la privación de libertad se realizó como medio para llevar a cabo el delito de robo, excediendo su duración de la estrictamente necesaria para su ejecución, lo que elimina la posibilidad de entender la existencia de un concurso de normas como la del concurso real.

Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan la concurrencia de los elementos que integran los delitos por los que ha sido condenado y que han sido oportunamente descritos en el factum, no advirtiéndose error de subsunción.

Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Saturnino las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por los tres primeros delitos, tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de resistencia, y 40 días de multa con cuota diaria de 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad para caso de impago por el segundo delito leve de lesiones. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, según el cual esta responsabilidad personal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. Por tanto, no resulta procedente imponer la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: