STS 732/2005, 10 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 2 de La Palma del Condado instruyó Sumario con el número 6/02, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 8 de octubre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- A lo largo del período comprendido entre verano y el mes de diciembre de 2001 Lorenzo salía a pasear una perrito en compañía de las dos sobrinas de su mujer, Carla y Araceli , de cinco años de edad. Durante estos paseos acudieron reiteradamente, en horas de tarde noche y una vez el negocio se hallaba cerrado al público, a la barbería que regentaba. Una vez en el interior del local, Lorenzo cerraba la puerta, realizando en un número reiterado de ocasiones con las dos niñas conductas consistentes en introducción del pene en la boca de las niñas, masturbación de estas a Lorenzo, frotamiento del pene contra el cuerpo y genitales de las menores, tocamientos en los genitales de las niñas y besos a en diferentes partes de sus cuerpos.

A los que resultan de aplicación los siguientes"[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo como responsable en concepto de autor de dos delitos de abusos sexuales ya descritos, a la pena de ocho años y seis meses de prisión por cada uno de tales delitos, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de volver el acusado al lugar en que se cometió el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia durante cinco años; y a indemnizar a Carla en la cantidad de 3.259´95 ¤ a más intereses legales por los daños morales, a indemnizar a Araceli en la cantidad de 3.259´95 ¤ a más intereses legales, por el mismo concepto, y con imposición expresa de las constas procesales."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Lorenzo recurso de casación por quebrantamiento de forma infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado la práctica de pruebas. Segundo.- Infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley 6/85 de 1 de Julio. Tercero.- Por infracción de ley del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que una infracción procesal (artículo 203, apartado 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial) ha producido indefensión en modo efectivo. Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar que la Sentencia ha infringido los artículos, por aplicación indebida del artículo 182.1 y 2 del Código Penal. Quinto.- Por infracción de ley al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la Ley Rituaria, por error en la apreciación de la prueba, y de conformidad con el párrafo 2º del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designo como particulares los documentos que muestran el error en la apreciación de la prueba, siendo los siguientes: a) Folio 35 y 36 de las diligencias, informe del Médico Forense. b) Folio 76 a 96 de las diligencias, informes del Equipo Eicas. c) Folio 1 y 13 de las diligencias, Acta de recepción de denuncia y testificales. d) folio del acta del juicio oral.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal estima la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente se impugnan y solicita la desestimación de los mismos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de mayo de 2005.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de sendos delitos de abusos sexuales, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, por cada uno de ellos, fundamenta su Recurso de Casación en cinco diferentes motivos, el Tercero, por cuyo análisis ha de comenzarse dado su carácter y las consecuencias anulatorias de la totalidad del acto del Juicio oral que, de su admisión, se derivarían, se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 203.2º de esa misma Ley y el 24.2 de nuestra Constitución, para denunciar la infracción del derecho fundamental de Defensa, al haberse producido la sustitución de quien originariamente venía designado como Ponente de la presente causa, sin que tal extremo hubiere sido oportunamente notificado a la parte.

No le falta en absoluto razón al recurrente en su denuncia de la irregularidad que supuso el que no fuera notificado en su momento, no tanto del cambio de Magistrado que debía ejercer la función de Ponente en el Tribunal juzgador como de la propia alteración de la composición de éste, lo que le impidió ejercer entonces su derecho a recusar a unos Magistrados cuya identidad no conocía.

Pero, aún cuando lo anterior sea cierto, no debe olvidarse tampoco que para que semejante infracción alcance unos efectos procesales tan traumáticos como la anulación del acto del Juicio ya celebrado y la necesidad de su repetición, se requiere no sólo ese formal quebrantamiento de las normas de procedimiento, sino que quede acreditado suficientemente que, a través de él, se hubiere producido una real y efectiva indefensión.

Para ello, deberían alegarse en este momento, cuando ya sí que le resulta a la Defensa plenamente posible, las razones que se tuvieran para cuestionar esa nueva composición del Tribunal y que, no habiendo podido hacerlo anteriormente por la ausencia de notificación, hubieran podido ser causa de la denunciada indefensión.

No habiéndose, por tanto, producido semejante alegación y quedando la denuncia formulada en el Recurso en el terreno del mero formalismo, el motivo debe desestimarse.

A su vez, el motivo Primero, de carácter estrictamente formal, se articula al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a causa de la denegación, indebida según el recurrente, de una prueba por él propuesta, a saber, la consistente en el informe pericial médico mediante el que se pretendía acreditar el padecimiento de una disfunción eréctil, que le habría impedido llevar a cabo los hechos enjuiciados en la forma relatada por las víctimas, en concreto cuando una de las niñas refirió que a su tío "...se le ponía la churrita grande".

La Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando, al respecto, la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990).

Y así, respecto de la prueba denegada, en el presente caso, la Sentencia recurrida explica, en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero, el por qué del carácter innecesario de la prueba propuesta, que justificó su inadmisión.

De tales razonamientos no resulta de recibo el expuesto en primer lugar, al sostener que esa disfunción es contradicha, precisamente, por el testimonio de las menores pues, con aquella prueba, lo que se pretendía no era otra cosa que el poner en entredicho la credibilidad de tales testimonios, pero sí que ha de otorgarse pleno valor y acierto a la referencia al informe médico forense, en el que la profesional que declaró en Juicio, vino a aclarar que, aún dando por cierta la alegada disfunción y los problemas relatados por el propio acusado en sus relaciones sexuales con su esposa, todo ello no era causa de impotencia completa ni excluía absolutamente la posibilidad de que llegase a alcanzar cierto grado de erección.

Por lo que nada útil, determinante ni, menos aún, definitivo, para el enjuiciamiento, hubiere resultado de la práctica de la prueba propuesta, siendo por ello correcta su inadmisión.

Razones las expuestas por las que este motivo no merece otro destino que el de su desestimación.

El Segundo motivo de casación se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, al ser condenado sobre la base del testimonio de las dos menores, que no merecen la credibilidad que la Audiencia les otorga.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de las propias víctimas del delito.

Dicha prueba, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de Resoluciones de este Tribunal, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado, máxime en el enjuiciamiento de conductas como la que es objeto de estas actuaciones, caracterizadas, en la práctica totalidad de los casos, por la clandestinidad de su producción y, por ende, por la dificultad de su probanza a través de medios externos a los propios implicados directamente en los hechos.

Es, no obstante, respecto de esa suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, cuando la doctrina de este Tribunal viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del declarante y su suficiencia incriminatoria.

Una vez más hemos de recordar que no se trata con ello de enmendar la actividad valorativa llevada a cabo por el Juzgador de instancia, sino de ofrecer, de una parte, el precedente de los elementos que éste ha de tener en cuenta a la hora de medir la exigencia necesaria para otorgar eficacia bastante a esa prueba y, de otra, ya ubicados en este cauce casacional, de posibilitar el debido control de la correcta aplicación de esos criterios, en tutela del fundamental derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara.

Y así, tales criterios o requisitos, reiteradamente mencionados, son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima, de ser mayor de edad lo que no es el caso, puede incluso personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECr) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

En definitiva, pasando la construcción de la Resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha Resolución está tan debidamente motivada en la forma de su argumentar como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En efecto, no sólo la versión de las menores es persistente en su incriminación y carente, a lo largo de todo el procedimiento, de contradicciones esenciales acerca de lo acontecido, sino que se vé además auxiliada por datos objetivos como los que ofrecen las declaraciones de otros testigos, las vecinas que observaron en diversas ocasiones no sólo que el recurrente se introducía con las sobrinas en su barbería, fuera de las horas de actividad laboral, y procedía a cerrar con llave la puerta, lo que causaba la sorpresa de las vecinas, sino que también tal conducta la llevase a cabo tan sólo cuando no lo presenciaba la madre de las niñas e incluso al haber escuchado en cierta ocasión una de tales testigos cómo llegó a decir Lorenzo a sus sobrinas que no relataran a nadie lo que acababa de ocurrir.

Frente a ello, alega el recurrente, buscando su exculpación, la disfunción sexual que padece que le imposibilitaría, según él, llevar a cabo los actos que se le atribuyen, lo que, según ya vimos en el Fundamento Jurídico anterior, no es científicamente correcto.

En cualquier caso, no resulta, en modo alguno, censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación completa, exhaustiva respecto del material probatorio disponible y plenamente lógica y razonable en su argumentación, para fundamentar la convicción de quienes, no lo olvidemos, gozaron del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que significativamente se incluía también un informe pericial psicológico, del que se desprende la inexistencia de motivos para sospechar de una actitud fabuladora de parte de las menores, que, además, presentan ciertas secuelas psíquicas plenamente compatibles con los sucesos denunciados.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de las víctimas, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por ello, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido Segundo motivo no merece otro destino que el de su íntegra desestimación.

El motivo Quinto se refiere a un error en la apreciación de la prueba en que habrían incurrido los Jueces "a quibus", a la vista del contenido de los documentos obrantes en las actuaciones que se designan, tales como el acta de recepción de denuncia y de testificales, el acta del Juicio oral y los informes del Médico Forense y del Equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual (EICAS), en los que se recogen datos, derivados de las sucesivas manifestaciones de los implicados que resultan contradictorios.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que carecen de cualquier carácter de literosuficiencia, por sí solos, los documentos enumerados, al referirse el contenido de los mismos que se menciona a meras manifestaciones de carácter personal, tales como las declaraciones ofrecidas por la madre de las víctimas.

Por lo que la improcedencia de la alegación y del motivo es patente.

En último lugar, el motivo Cuarto del Recurso, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sostiene la existencia de una indebida aplicación de preceptos sustantivos, en concreto del artículo 181.1 y 2 del Código Penal, respecto de los hechos enjuiciados.

El cauce casacional aquí utilizado lleva, en efecto, a la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de este motivo, pues la narración de Hechos, contenida en la Sentencia recurrida, se ajusta perfectamente a la descripción típica de los delitos por los que se condena, según reconoce el propio Recurso al principio del motivo.

Por tanto, este Cuarto motivo y, con él, todo el Recurso, han de ser desestimados.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.