STS 799/2007, 2 de Octubre de 2007

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Alfonso y a Cornelio como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis en sus apartados 1º y 3º, imponiéndoles la pena de 6 años y 3 meses de prisión a cada uno de ellos. Venían patroneando una pequeña embarcación (patera), situados a ambos lados de la caña (timón) y dando instrucciones a las otras nueve personas que venían a bordo (por error se dice once, véase la relación del folio 18 que identifica a estos otros nueve indocumentados, todos nacidos en Marruecos). Tales dos acusados fueron reconocidos, por sus características físicas y por las ropas que llevaban, por el teniente de la Guardia Civil que pilotaba un helicóptero que llegó a colocarse encima de tal embarcación, situación en la que permaneció varios minutos, pudiendo así percatarse su piloto de lo que allí abajo ocurría. Dicho piloto se encontraba en el muelle cuando llegó el buque que había realizado la oportuna operación de salvamento en alta mar. Identificación que volvió a hacer el teniente cuando declaró en el juicio oral, acto en el que precisó que a Cornelio le faltaba el bigote y que Alfonso tenía el pelo más corto. También sirvieron para esa identificación de los dos acusados las fotografías que se hicieron en el atestado inicial (folios 15 y 16) que la sala de instancia pudo examinar para cotejar con la fisonomía de quienes ante esa sala fueron enjuiciados. Tal y como lo explica la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º, páginas 2 y 3, al que nos remitimos.

Dichos condenados recurren ahora en casación, por un motivo Alfonso y por tres Cornelio, que hemos de rechazar.

Comenzamos con el examen del motivo 1º del recurso de Cornelio, en el cual, al amparo del art. 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en cuanto que reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a un juez imparcial, como consecuencia de que uno de los magistrados que le enjuició y condenó había resuelto con anterioridad y en la misma causa un recurso de apelación contra el auto de prisión del propio Cornelio (folios 80 a 82).

Se dice que esta actuación anterior al resolver tal apelación pudo provocar el nacimiento en el ánimo de ese magistrado de un prejuicio sobre su culpabilidad, dado que para confirmar la prisión provisional acordada por el Juez de Instrucción tuvo que examinar la existencia en la causa de indicios racionales sobre su actuación criminal, con cita de diversos pasajes de esa resolución de apelación, de los que se deducían unas afirmaciones que en realidad fueron las mismas que ocasionaron después la condena ahora recurrida en casación.

Este motivo ha de rechazarse de plano sin entrar a examinar el fondo del asunto, simplemente porque el recurrente pudo recusar a tal magistrado por la misma causa que ahora se alega y no lo hizo. En efecto:

1. Tiene razón el recurrente en cuanto que cada uno de los magistrados que forman parte de un tribunal que enjuicia un asunto ha de ser imparcial, esto es, ha de ser alguien no relacionado con alguna de las partes del correspondiente proceso (imparcialidad subjetiva); ni tampoco relacionado antes del enjuiciamiento con aquel asunto que ante la sala va a ser debatido (imparcialidad objetiva). En los procesos penales una de las exigencias que en el plano objetivo garantizan esa imparcialidad se halla en la no realización de actos de instrucción que constituyen un contacto, previo al juicio oral, con la causa, para acordar, por ejemplo, el procesamiento o medidas cautelares como la prisión provisional de quien va a ser enjuiciado. Y puede ocurrir que constituya sospecha de pérdida de esa imparcialidad el haber intervenido el magistrado que va a enjuiciar en la resolución anterior de un recurso devolutivo (apelación o queja) relativo a ese procesamiento o a esa adopción de medidas cautelares, en los que ya hubo un contacto anterior con el objeto del proceso que pudiera haber producido en el magistrado una convicción previa (prejuicio) respecto de una condena con la consiguiente prevención o duda en la parte acusada respecto de tal imparcialidad.

   En esto ciertamente tiene razón el recurrente.

2. Pero en nuestras leyes procesales y orgánicas aparece una institución, la recusación, también fundada en esta necesidad de proteger a las partes en los procesos en cuanto a la exigencia de tal imparcialidad, que ahora se encuentra regulada, junto a la abstención, con validez para toda clase de procesos, en los arts. 217 y ss. LOPJ . Concretamente el art. 219 nos dice cuáles son las causas que obligan al juez o magistrado a abstenerse y permiten a las partes recusar. Nos ofrece una relación de casos de pérdida de la referida imparcialidad subjetiva u objetiva. En particular la causa 11ª de tal art. 217 nos dice así: "Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia".

3. Si la parte quiere recusar habrá de hacerlo tan pronto tenga conocimiento de la causa en que vaya a fundarse, "pues, en otro caso, no se admitirá a trámite", nos dice el art. 223 en su párrafo inicial; precisando después que "se inadmitirán las recusaciones: 1º. cuando no se propongan en el plazo de diez días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquel".

4. El recurso de casación, competencia del Tribunal Supremo, es un recurso devolutivo, que tiene por objeto revisar las sentencias dictadas por algunos de los órganos judiciales inferiores. Es decir, en esa clase de recursos hemos de resolver si fueron o no cocorrectas las resoluciones dictadas por estos otros órganos judiciales inferiores. Tiene que resolverse aquí sobre temas ya propuestos y resueltos antes en la instancia, salvo que lo denunciado sea una falta existente en la misma resolución recurrida.

   Aplicado esto al caso de una denuncia relativa a infracción de un derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a un juez imparcial, quiere decir que, si la parte pretende en casación formular una denuncia de esta clase, tiene la carga procesal de realizar la correspondiente recusación en la instancia. Esta ya es una doctrina reiteradamente consagrada por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y también por el Tribunal Constitucional para los casos de recurso de amparo.

   Así podemos leer, en el fundamento de derecho 1º de la sentencia 85/2006 de 3 de febrero, lo siguiente:

   "Precisamente, para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración (es obvio que ya nunca en las condiciones originales) el legislador condiciona la viabilidad de objeciones como la que se examina a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que quien sabiendo de una causa de recusación o abstención no denuncia es que, una de dos, no la da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar a expensas del capricho o el eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses.

   A ello se debe que la Ley de E. Criminal, en su art. 56 prescriba la inadmisión a trámite de la recusación que no hubiera sido planteada cuando se tuvo conocimiento de la posible causa. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 223 LOPJ ."

   En el mismo sentido véanse, entre otras, las sentencias de esta sala de 23.4.1992 (síndrome tóxico),

   19.11.1992, 113/1995 de 31 de enero, 1372/2005 de 23 de noviembre y 1390/2005 de 29 de noviembre; así como las del Tribunal Constitucional 138/1991 de 20 de junio, 230/1992 de 14 de diciembre, 282/1993 de 27 de septiembre, 384/1993 de 21 de diciembre, 236/1997 de 22 de diciembre, 310/2000 de 18 de diciembre, 306/2005 de 12 de diciembre, 116/2006 de 24 de abril y 26/2007 de 12 de febrero .

5. Veamos ahora qué ha ocurrido en el caso presente:

   1. Ha quedado acreditado (folios 80 a 82 de las diligencias previas) que el magistrado D. José Luis Goizueta Adame formó parte del tribunal que en la Audiencia Provincial de Las Palmas desestimó el recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Puerto del Rosario que había acordado la prisión provisional de Cornelio . b) Asimismo consta que en el rollo de la Sección Primera de la referida Audiencia Provincial el mismo magistrado aparece en el tribunal que admitió la prueba propuesta para el juicio oral y realizó el correspondiente señalamiento mediante auto de 6.3.2006 (sin foliar), resolución que con fecha 9 del mismo mes se notificó al procurador de la parte que ahora recurre.

   3. Al menos en ese momento procesal conoció esta parte que el magistrado Sr. Goizueta formaba parte de esa sección 1ª que había de enjuiciar el caso y dejó pasar el plazo de 10 días previsto en el art. 223 LOPJ sin plantear recusación: no formalizó tal recusación en momento alguno.

6. La consecuencia, pues, ha de ser la que dijimos al comienzo de este fundamento de derecho: hemos de rechazar este motivo 1º del presente recurso de casación, porque la denuncia aquí formulada respecto de la pérdida de la imparcialidad objetiva del citado magistrado que enjuició a Cornelio no estuvo precedida de la propuesta de recusación en la instancia de dicho Sr. Goizueta, como bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de este recurso (pág. 3).

   Ciertamente la parte que ahora recurre consintió en la instancia el vicio procesal que ahora es objeto de este motivo 1º de casación de Cornelio que hay que desestimar.

Con el mismo amparo procesal del art. 852 LECr se plantea el motivo 2º del mismo recurso, cuando se alega de nuevo infracción de precepto constitucional, ahora referida al art. 24.1 y 24.2 con cita del derecho a la tutela judicial efectiva y asimismo del relativo a un proceso con todas las garantías (o proceso justo, como dice el escrito de recurso) al no haberles proporcionado el órgano judicial una "efectiva y real asistencia letrada", porque el letrado de oficio designado en esta causa para defender actuó conjuntamente para los dos acusados Cornelio y Alfonso cuando la parte que ahora recurre en casación considera incompatibles ambas defensas simultáneas.

Ciertamente, como alega el recurrente, en la página 2 del acta del juicio oral, cuando se está transcribiendo la declaración del acusado Alfonso, aparece lo siguiente: "Se hace constar que el acusado Cornelio manda callar a Alfonso ".

Y luego (pág. 3) en el pasaje relativo a la declaración de Cornelio se hace constar el siguiente incidente:

"Por la defensa no interesa la suspensión por cuanto puede ser compatible la defensa.

Por el Ministerio Fiscal: entiende que sí es incompatible la defensa por cuanto se está quitando responsabilidad.

Por la defensa entiende que puede seguir sosteniendo la inocencia de ambos por eso entiende que no es incompatible.

Por el Ministerio Fiscal; que basará su acusación en la declaración del acusado y se podrá valorar como prueba.

Por la defensa se sigue manteniendo en que es compatible y no solicita la suspensión interesando la continuación del juicio oral.

Por la Sala en vistas las manifestaciones del letrado que garantiza el derecho de defensa de sus clientes y que para nada conculcaría el derecho de defensa las manifestaciones que ha vertido en el plenario el otro acusado se continua la celebración del juicio oral."

Esta sala entiende que fue correcta la mencionada resolución del tribunal de instancia para continuar el juicio, pues esa diferencia que pudiera haber entre las declaraciones de ambos acusados de hecho no impidió al defensor de los dos fundamentar su tesis de petición de absolución en base a la presunción de inocencia que amparaba tanto a Cornelio como a Alfonso . Es el propio letrado el que conoce su propia estrategia defensiva y quien en ese momento del trámite del juicio oral sabía cuál iba a ser esta y que era compatible para tales dos acusados.

No hubo, pues, vulneración alguna de los derechos fundamentales de orden procesal recogidos en el art. 24 CE por la circunstancia de que en este caso un mismo letrado defendiera simultánea y conjuntamente a dos personas.

Desestimamos también este motivo 2º.

1. Pasamos ahora al estudio de los dos motivos que quedan por examinar, el único de Alfonso y el 3º de Cornelio, en su primera parte, los dos también acogidos al art. 852 LECr, con denuncia aquí de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Veamos qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no la hay, se infringe el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a esta presunción exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita). Si existe infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo: a veces hay meras irregularidades procesales que a estos efectos han de considerarse irrelevantes.

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

2. En el caso presente entendemos que la sentencia recurrida cumplió con ese deber de motivación fáctica cuando en su fundamento de derecho 1º nos dice la prueba utilizada para condenar a los acusados en cuanto personas que patroneaban o dirigían la embarcación. Consistió fundamentalmente en la declaración del piloto del helicóptero del Sector Aéreo de Canarias que se había desplazado a Fuerteventura como motivo de una visita de S.M. el Rey. Declaró que, tras el aviso dado por un buque mercante, el helicóptero avistó a una patera con varias personas a bordo y procedió a localizarla y a situarse encima, dando vueltas sobre la misma; manifestó este testigo en el acto del juicio oral (pág. 5 del acta correspondiente) que la patera no era muy grande y que iban 11 personas; dijo que Alfonso llevaba en ese momento la caña (el timón), mientras Cornelio, que estaba a la derecha de tal caña, llevaba un chaleco de supervivencia e iba dando instrucciones a la gente, les avisó de que se pararan para que una patrullera los sacara; añadió que cuando llegó la patrullera les indicaron los dos que patroneaban el cayuco que se iban alternando en tal menester y al llegar al muelle les confirman quiénes eran estos dos; también manifestó que ellos dos iban en la parte dominante y el resto iba de lado en tablones atravesados, que no tenía duda de que todos eran magrebies de la misma raza, que solo había el chaleco que llevaba puesto Cornelio, un par de bidones de combustible, bidones de comida y alguna bolsa; añade que cuando llegó la patrullera él les indicó por radio quiénes la patrullaban dando sus datos físicos y ropa que llevaban, precisando que con la cámara zoom veían lo que estaban haciendo los de la patera en todo momento; terminó diciendo que los acusados no intercambiaron la caña con nadie durante ese tiempo. A continuación, en el propio fundamento de derecho 1º (pág. 2) la sentencia recurrida nos precisa los medios de prueba por los cuales no tuvieron duda en el tribunal respecto de la identificación de los dos imputados como quiénes venían dirigiendo la embarcación, siempre en base a esas declaraciones del referido teniente de la Guardia Civil: 1º. El reconocimiento que hizo este último tras ser desembarcados en el puerto. 2º. La que pudo percibir el propio tribunal al comparar las fotos de ambos acusados que se encuentran a los folios 15 y 16 de las actuaciones con las características de quienes ante los magistrados estuvieron en el mismo acto del juicio. 3º. El reconocimiento hecho por dicho testigo en el propio plenario, en el que ofreció datos concretos al respecto, precisando incluso que a Cornelio le falta el bigote y que Alfonso tenía el pelo más corto.

   Después la sentencia recurrida nos dice que su convicción quedó reforzada con algunas contradicciones, que apreciaron y aquí se concretan, entre lo que estos dos dijeron en el juzgado y lo que luego manifestaron en el juicio.

3. Los recurrentes reconocen la realidad de esas pruebas, pero pretenden que no debieron haberse considerado suficientes, aduciendo que tendrían que haberse practicado otras, como la correcta identificación de los nueve pasajeros para acreditar que realmente eran unos extranjeros que carecían de la documentación necesaria para poder acceder al territorio de España; así como que a estos no se les recibió declaración y que tampoco se investigó el puerto de procedencia de la embarcación; y también que no debió considerarse bastante para condenar la declaración de ese solo testigo.

   Contestamos así:

   1. Entendemos que tienen razón los recurrentes cuando reprochan al trámite de instrucción la no identificación en debida forma de los nueve pasajeros que ocupaban la embarcación en unión de los dos acusados, como también el que no se les recibiera declaración. Solo hay al respecto (folio 18) una relación donde se hacen constar sus nombres y apellidos, que todos se hallaban indocumentados, fecha de nacimiento en Marruecos y los nombres de padre y madre. Pero son los propios acusados quienes en diferentes pasajes de sus declaraciones vienen a reconocer que venían en total once personas, pese a lo cual la patera no estaba llena, que cada uno pagó 40.000 reales, Alfonso dice que cuando llegaron estaba todo preparado y la gente estaba con él (se refiere a un señor llamado Felipe que era quien había comprado la patera. Alfonso también reconoce que había otras personas cuando habla del lenguaje utilizado por dicho Felipe para comunicarse con los pasajeros (pág. 2 del acta del juicio oral). Cornelio también habla de otras personas que estaban en la patera, que él había pagado 40.000 y no sabe lo que habrían pagado los demás. Asimismo nos dice que él no llevaba puesto el chaleco, aunque los había para todos, pero que estaban sentados encima (págs. 3 y 4).

      Ciertamente había otras personas que ocupaban la patera. Sobre este extremo también declaró el teniente de la Guardia Civil que pilotaba el helicóptero (pág. 5).

      Y en cuanto a la inexistencia de documentación que pudiera autorizarles para venir a territorio español, basta con poner aquí de manifiesto que la experiencia de otros muchos casos semejantes nos dice que quienes vienen navegando hacia nuestras costas en estas circunstancias lo hacen precisamente porque carecen de tal documentación, ya que quien la tiene no se encuentra en la necesidad de someterse a esta clase de viajes tan peligrosos.

   2. En cuanto al puerto de donde salieron, se trata de un dato irrelevante para la condena. No obstante, aparece dicho en el atestado (folio 19) y precisado por el acusado Alfonso al final de su declaración en el juicio oral cuando manifiesta "que salieron de la playa de Abderahim, del Sahara, próximo a Daflar".

   3. Finalmente, para contestar a la última de las alegaciones referidas, decimos aquí que comprobada la existencia de esa prueba con la que en realidad se condenó a los dos acusados, las declaraciones del testigo que pilotaba el helicóptero, así como la licitud de la obtención y aportación al proceso de estos medios probatorios que fueron practicados en el acto del juicio oral, en cuanto a lo que aquí se impugna, su suficiencia, hemos de decir que nos hallamos ante un solo testigo, ciertamente, pero especialmente cualificado, dado que se trata de un teniente de la Guardia Civil que declaró aquello que había visto en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, sin que haya razón alguna para, en las circunstancias que ocurrieron los hechos, dudar de la veracidad de su testimonio, corroborado en algunos datos por las manifestaciones de los propios acusados.

      Así pues, estimamos que esa labor de triple comprobación, que corresponde a esta sala conforme expusimos en el apartado 1 de este mismo fundamento de derecho, ha dado resultado positivo: se encuentra en el acta del juicio oral el contenido de lo declarado por el único testigo que acudió al juicio oral y por los dos acusados; nada cabe objetar respecto de la licitud de esta prueba y, por último, hay que entender que, pese a tratarse de un solo testigo, tal prueba debe estimarse como razonablemente suficiente para justificar las condenas aquí recurridas.

4. Quien maneja o dirige o patronea una patera para acercarla a las costas de las Islas Canarias con una serie de magrebíes a bordo, han de considerarse como personas que facilitan el tráfico ilegal con destino a España. Nos hallamos, pues, ante una de las modalidades de conducta delictiva tipificada en el art. 318 bis 1 CP, con lo que queda contestada la segunda parte del motivo 3º de Cornelio, en la cual, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr se alega infracción del art. 318 bis 1 .

   Hemos de precisar aquí que, si bien en tal segunda parte se cita asimismo el apartado 3 de ese mismo art. 318 bis, sin embargo el razonamiento realizado en tal lugar no hace referencia alguna a la agravación específica aplicada: nada se dice que puede constituir una impugnación de tal agravación que en el caso presente se aplicó por haberse puesto en peligro la vida de los pasajeros. Véase la página 10 del escrito de recurso.

   Por otro lado, ya antes nos hemos referido al tema de la inexistencia de documentación, al final del apartado 3 A) de este mismo fundamento de derecho.

   Quedan así desestimados el motivo único del recurso de Alfonso y el motivo 3º del formulado por Cornelio en sus dos partes.

   III.