STS, 2 de Octubre de 2015

PRIMERO .- La Sentencia recurrida, previo traslado a las partes en aplicación del art. 33.2 LJCA (Providencia de 4 de julio de 2012), anula el Acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones recurrido -que justipreció la finca del recurrente (suelo urbano consolidado, calificado en el PGOU de Málaga como terreno dotacional viario), aplicando el método residual ( art. 28.4 de la Ley 6/98 ) para calcular el valor de repercusión del suelo, en razón de que consideró que la Ponencia, aunque formalmente vigente, era inaplicable por pérdida material de su vigencia dada la falta de adecuación de sus valores a la realidad del mercado inmobiliario- porque , con base en nuestra jurisprudencia (citando diversas Sentencias), la pérdida de vigencia de las Ponencias es formal, por el transcurso del plazo de vigencia (10 años), circunstancia que motivó el planteamiento de la denominada "tesis", añadiendo, al efecto, " En este caso la entrada en vigor de la Ponencia de Valores se produce el 1 de enero de 1996, y, de otra el momento de incoación del procedimiento por ministerio de la Ley, según lo dispuesto en el art. 140.2, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía tuvo lugar en el mes de octubre de 2005. En base a ello no puede decirse que haya perdido vigencia en esta última fecha la ponencia de valores catastrales siendo el cómputo de 1 de enero de 1996 a octubre de 2005", por lo que ordenando efectuar una nueva valoración del suelo con arreglo a los valores catastrales de la Ponencia.

Acoge, sin embargo, parcialmente el recurso del expropiado y recurrente en el particular del valor de la construcción existente que cifra en 18.817,05 €, de conformidad con lo solicitado por la parte, asumiendo la valoración del pozo del Perito judicial en 7.740.000 €.

SEGUNDO .- Por la representación procesal del propietario recurrente, se preparó recurso de casación contra la precitada Sentencia ante la expresada Sección Segunda de la Sala de Málaga, que lo tuvo por preparado en tiempo y forma, emplazando a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo y elevando las actuaciones, tuvieron entrada en el Registro del Tribunal el 10 de enero de 2014.

TERCERO .- Personado el recurrente, formalizó escrito de interposición fundado en los artículos:

1. Art. 88.1.c): " "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte".

2. Art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa : " Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate".

Y articulado en tres motivos: Primero ( art. 88.1.c)), por incongruencia omisiva, con infracción del art. 24.1 CE y 67.1 LJCA , al no haber resuelto la Sentencia una de las partes objeto del debate como era la determinación del aprovechamiento aplicable; Segundo ( art. 88.1.c)), por incongruencia "extra petitum", con infracción de los arts. 218 LEC , 33 LJCA , prohibición de "reformatio in peius", y art. 24 CE , pues ninguna de las partes solicitó la aplicación de la Ponencia, facultando, el art. 33 LJCA , a lo sumo, a aplicar otras normas jurídicas, pero nunca alterar los términos de las peticiones; Tercero ( art. 88.1.d)), por infracción de los arts. 28.3.4 de la Ley 6/98 , 28 de la Ley del Catastro (RDL 1/04), art. 5 de la Ley 6/98 , sobre equidistribución de beneficios y cargas, infracción del principio de proporcionalidad, de la doctrina de los actos propios y de la jurisprudencia sobre aplicación del método residual por no existir valor básico de repercusión, sino valor unitario.

Concluyó postulando el dictado de Sentencia por la que, con estimación de los motivos y del recurso de casación, anule la Sentencia de instancia, estimando el recurso contencioso-administrativo y declarando que el valor del suelo es el fijado por el Perito judicial (348.087,87 €), o, subsidiariamente, que no es aplicable la "reformatio in peius" respecto de lo ya acordado por la Comisión Provincial de Valoraciones, al no haber recurrido su Acuerdo el Ayuntamiento, aquietándose al mismo.

PRIMERO .- Conviene tener presente, a la hora de resolver el recurso, los siguientes antecedentes relevantes: 1) El suelo de la finca (casa de planta baja, con azotea y patio a la espalda, habitaciones, cocina y cuarto de baño y un pequeño trozo de terreno al frente y a la izquierda), sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Málaga, está clasificado de suelo urbano consolidado y calificado, en el PGOU de Málaga, de sistema local viario UAS-1, incluido en el área de reparto SU./AR.SU-LE1, "Litoral Este"; 2) El 14 de abril de 2005, el propietario y hoy recurrente, solicitó la expropiación de su terreno dotacional (333 m2), al amparo del art. 140 de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía , presentando la Hoja de Aprecio -5 de enero de 2007- por un valor total (incluido premio de afección) de 749.458,55 € , con aplicación de la Ley 6/98. El valor del suelo (669.953 €) lo determina con arreglo a los siguientes parámetros: el valor de repercusión -2.409,47 €/m2tm2s- lo obtiene por el método residual, el aprovechamiento aplicado es de 278,05 m2t (lo calcula partiendo de que el aprovechamiento tipo del AR.SU-LE1, "Litoral Este" es de 1,67 m2t/m2s y la tipología aplicable es CTP-1 en un 50% y UAS-1 en el otro 50%, cuyo coeficiente de ponderación es de 1,00 en el CTP-1 y de 3,00 para las UAS-1, siendo el coeficiente a aplicar la media de dichos coeficientes de ponderación (2)); 3) No consta Hoja de Aprecio del Ayuntamiento; 4) En el Informe Técnico de Valoración de la Comisión Provincial de Valoraciones de Málaga, constan los siguientes datos: a) Solar con edificación residencial y pozo. Zona de edificaciones unifamiliares y algunas plurifamiliares. El solar está calificado en el PGOU de Málaga como viario perteneciente a la red viaria general con rango de tercer orden. Está rodeada por manzanas residenciales con distinta ordenanza: al oeste por dos manzanas calificadas de Colonia Tradicional Popular CTP-1 y al este una manzana de unifamiliar UAS-1. No tiene aprovechamiento lucrativo asignado, estando incluida dentro del área de reparto SU./AR.SU-LE1 "Litoral Este". Se le aplica el aprovechamiento tipo del área de reparto en el que está incluida que, según el art. 5.012, apartado 5 del PGOU de Málaga, corresponde al uso colindante UAS-1 (Aprovechamiento tipo: 1,67, con coeficiente de ponderación UAS-1: 3,00). El valor de repercusión -867,82 €/m2- se obtiene por el método residual. La propuesta de justiprecio (incluido el premio de afección) es de 137.655,69 € (valor del suelo: 113.753,85 €, y valor de las construcciones: 17.346,81 €); 5) El propietario presentó escrito en el que manifestaba su disconformidad con el coeficiente de ponderación aplicado para la determinación del aprovechamiento, tampoco compartía el valor de repercusión obtenido, reiterando su petición de justiprecio por importe de 749.458,55 €; 6) El Arquitecto Municipal, en informe de 9 de abril de 2008, fija un aprovechamiento de 131,07 m2; 7) La Comisión de Valoraciones, en su Acuerdo de 28 de abril de 2008 , adoptado por mayoría, con la oposición del representante del Ayuntamiento, ratificó la Propuesta, fijando el justiprecio en 137.655,69 € .

SEGUNDO .- Entrando ya en el análisis de los motivos casacionales, en el PRIMER MOTIVO (88.1.C)), se denuncia la incongruencia omisiva en la que incurre la Sentencia al no haber resuelto uno de los extremos del debate como era la determinación del aprovechamiento aplicable.

Uno de los requisitos de la Sentencia es la congruencia entre las pretensiones formuladas y lo que en ella se decide (adecuación entre el "petitum" y el fallo), que es manifestación y consecuencia obligada del principio dispositivo que, en lo que aquí interesa, rige en el proceso contencioso-administrativo, con incidencia en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), pues como ha dicho reiteradamente el Tribunal Constitucional, ese derecho a obtener una resolución de fondo, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello, derivado del art. 24.1 CE , exige, como requisito ineludible, la congruencia entre el fallo y el objeto del proceso determinado por las pretensiones de las partes.

Se incurre en incongruencia, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia (a título de ejemplo, Sentencia de esta Sección Sexta de 16 de mayo de 212, casación 2878/09 ), tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas (incongruencia omisiva o por defecto), como cuando resuelve "ultra petita partium", es decir, más allá de las peticiones de las partes, sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso), y, en fin, cuando se pronuncia "extra petita partium", fuera de las peticiones de las partes, sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación). Frente a estas formas de incongruencia externa (en relación con las pretensiones o motivos impugnatorios de las partes, reflejadas en los arts. 33.1 y 67.1 LJCA ), también se habla de incongruencia interna cuando existe un desajuste entre el fallo y sus fundamentos, y, esa falta de lógica o coherencia interna ha de considerarse incluida en la exigencia legal de claridad y precisión ( STS de 27 de enero de 1996 ).

En este primer motivo, la recurrente acusa una incongruencia omisiva, que, como se acaba de ver, es la falta de respuesta a alguna o algunas de las pretensiones o cuestiones planteadas en el debate, cobrando aquí relieve la distinción tradicional que, en este punto, venimos haciendo (por todas, Sentencias de esta Sala de 24 de enero de 2012, casación 1052/09 y 31 de octubre de 2014, casación 273/12 , y, en la misma línea, STC 51/2010, de 4 de octubre ) entre "argumentos, cuestiones y pretensiones": " Las pretensiones están constituidas por las decisiones que la parte pide, y tienen tras de sí : primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios o las infracciones jurídicas que se imputan a la actuación administrativa impugnada (o el obstáculo que impide acogerlas), que constituyen o pasan a ser las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica , constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Se trata de una distinción relevante porque el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones, pero en cambio no sucede lo mismo con los argumentos , que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones".

En este caso, en el Suplico de la demanda, el recurrente postulaba la anulación del Acuerdo recurrido y que se declarase su derecho a percibir el justiprecio fijado en su Hoja de Aprecio: 749.458,55 € (669.953 € por el valor del suelo, 18.817,05, por el valor de la construcción y 25.000 por el pozo). Uno de los motivos de impugnación del Acuerdo era la, a su juicio, indebida aplicación por la CPV del coeficiente de ponderación -3- correspondiente a la ordenanza UAS-1,, por lo que la edificabilidad patrimonializable de la parcela es la postulada, en la hoja de Aprecio, aprovechamiento que ha de reconocerse a la totalidad del terreno expropiado.

Ciertamente, la Sentencia no aborda esta cuestión, al margen y con independencia de que esa falta de pronunciamiento expreso en dicho particular pueda interpretarse como confirmación del aprovechamiento aplicado en el Acuerdo, por lo que al no dar respuesta a ese motivo impugnatorio, es claro que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva, procediendo, en consecuencia, la estimación de este primer motivo.

TERCERO .- El SEGUNDO MOTIVO ( art. 88.1.c), se plantea por incongruencia "extra petita", al haber resuelto sobre una cuestión no planteada por las partes - aplicación de la Ponencia para el cálculo del valor de repercusión-, sin que el art. 33.2 LJCA dé cobertura para alterar los términos del debate, infringiendo con ello el principio de prohibición de "reformatio in peius", consecuencia del derecho de defensa y del deber de congruencia.

En primer lugar, para aplicar otras normas jurídicas no es preciso usar de la facultad que otorga el art. 33.2 LJCA y ello por la vigencia del principio "iura novit curia", conforme al cual el Tribunal puede invocar como fundamento del fallo normas no alegadas por las partes.

Siendo, precisamente, el ámbito de aplicación de este precepto aquellos supuestos, como aquí acaece, en los que se trata de apreciar un motivo distinto de los contemplados en el debate procesal, alterando la causa de pedir.

El art. 33.2 dice textualmente: "Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición , lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas".

Como dijo este Tribunal en su ya lejana Sentencia de 14 de junio de 1977 " es doctrina unánime del Tribunal Supremo que sólo concurre el citado supuesto legal [ahora art. 33.2] cuando se produce un cambio en la pretensión misma y no sólo si existe una modificación de su fundamentación jurídica, lo que es lícito al juzgador sin necesidad de tener que recurrir al expresado precepto normativo".

Pero para que la Sentencia pueda fundarse en motivos distintos a los que se esgrimieron como soporte de la pretensión o la oposición, será imprescindible -so pena de incurrir en incongruencia "extra petita"- proceder en la forma establecida en el tan citado art. 33.2, a fin de que quede salvaguardado el derecho de defensa y el principio de contradicción, ínsitos en todo proceso. En todo caso, siempre habrá de respetarse el elemento fáctico de la causa de pedir.

Habiendo, pues, procedido la Sala de Málaga en la forma legalmente establecida, sin alteración del soporte fáctico de la pretensión, no procede apreciar incongruencia por fundarse el Fallo -parcialmente estimatorio- en un motivo no alegado por las partes.

Además y, en todo caso, la vigencia de la Ponencia tampoco permaneció absolutamente extramuros del proceso y ello porque el propio Acuerdo recurrido, al utilizar el método residual para calcular el valor de repercusión del suelo, ponía de manifiesto que acudía a este método por entender acreditada la pérdida de vigencia de los valores de la ponencia catastral ya " que la vigencia de las ponencias catastrales no puede circunscribirse a la vigencia temporal sino también a la vigencia material, es decir que la pérdida de vigencia se produce por falta de adecuación material de los valores de la ponencia a la realidad del mercado inmobiliario. En el caso de la ponencia relativa al municipio de Málaga, aunque formalmente se mantiene en vigor, no ocurre lo mismo con los valores que en ella se contemplan que están desactualizados con relación al mercado inmobiliario, extremo que ha sido confirmado por informe de la Gerencia Territorial del Catastro...." , postura que, dice, ha sido acogida en diversas Sentencias del T.S.J. de Navarra y Andalucía, que cita, y con base en tales antecedentes inaplica la ponencia y acude al método residual.

La Sentencia no incurre en incongruencia "extra petita".

Respecto de la infracción del principio de prohibición de "reformatio in peius", o reforma peyorativa, tiene lugar cuando la parte recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación jurídica creada o declarada por la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución judicial que resuelve el recurso produce un efecto contrario al pretendido por el recurrente que era, precisamente, eliminar o minorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de la impugnación.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional, aunque este principio no está positivizado, es un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva de la prohibición constitucional de indefensión, siendo una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional que impide al órgano judicial "ad quem" exceder de los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación que tenga su origen en el recurso interpuesto ( STC 17/00 , 114/01 y 28/03 ).

Pues bien, desde esta perspectiva, el principio se verá infringido si el valor total del suelo que resulte de aplicar la ponencia de valores catastrales para el cálculo de su valor residual (junto con el resto de los parámetros para su total determinación) es inferior al determinado por la CPVM (117.653,22 €), procediendo, en este único particular, estimar el segundo motivo , a fin de completar el Fallo de la Sentencia recurrida mediante el establecimiento de este tope mínimo infranqueable.

CUARTO .- Resta por examinar el TERCER MOTIVO ( art. 88.1.d)), por entender que el método aplicable es el residual estático ( art. 28.4 de la Ley 6/98 ) en la medida que concurren los presupuestos legales de inexistencia de valor básico de repercusión y falta de vigencia formal de la Ponencia, ya que ésta fue aprobada en junio de 2005 y sostener que el cómputo de su plazo de vigencia (10 años), ha de iniciarse en la fecha de su entrada en vigor (1 de enero de 1996), es contrario al principio de proporcionalidad en la medida que en la fecha a la que se contrae la valoración faltaban tres meses para que finara ese plazo de 10 años desde la fecha de entrada en vigor de la Ponencia, habiéndose aceptado por todas las partes su inaplicación. Considera, igualmente, que se infringe el art. 5 de la citada Ley , es decir, el principio de equidistribución de beneficios y cargas ya que no es justo que un suelo cercano se valore o pueda vender a precio de mercado y ahora en expropiación se niegue valor al método residual para aplicar una Ponencia que ha perdido vigencia. Además la inexistencia de valor básico de repercusión ya que solo hay valor unitario, impide aplicar el art. 28.3. debiendo aplicarse el 28.4 Ley 6/98 .

En primer lugar, la Sala quiere poner de relieve que estamos ante un suelo que se expropia por ministerio de la Ley, a petición de su propietario, con todas las consecuencias que comporta esa decisión voluntaria adoptada en un momento determinado. Las diferencias en el precio de venta de un suelo libre y el justiprecio de un suelo calificado de sistema local viario UAS 1, incluido en el área de reparto SU./AR.SU-LE1, "Litoral Este", son consecuencia de ese distinto estatuto jurídico de la propiedad de esos diferentes suelos, que viene determinado por los instrumentos de planeamiento y que condiciona las facultades del propietario.

En el precio de venta de un suelo libre, además, influyen múltiples factores, muchos de ellos ajenos a su valor real, que es lo que pretende indemnizarse con el justiprecio, sin que ello suponga vulneración del principio de equidistribución de beneficios y cargas, consagrado en el art. 5 de la entonces vigente Ley 6/98 , que se limita a garantizar "el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento, entre todos los propietarios afectados por cada actuación urbanística, en proporción a sus aportaciones", Dicho principio, manifestación del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución , ha sido configurado como un principio general rector en materia de urbanismo, de aplicación tanto en la redacción de los planes como en la posterior ejecución, y que tiene por objeto impedir la desigual atribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados e imponer la justa distribución de los mismos.

Ignoramos en qué medida se ve negativamente afectado -el recurrente se limita a citarlo- cuando, como aquí acontece, estamos en la valoración de un suelo expropiado a petición del propietario, insistimos. En todo caso hemos afirmado en más de una ocasión que la fijación del justiprecio conforme a las reglas de valoración legalmente establecidas no infringe tal principio.

Para determinar cuál haya de ser el método aplicable para el cálculo del valor de repercusión de dicho suelo, hemos de partir del art. 140 de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía , en aplicación del cual se instó la expropiación y cuyo apartado 2, segundo párrafo, determina que "La valoración deberá referirse al momento de la incoación del procedimiento por ministerio de la Ley....." , y dicho momento, conforme a su primer párrafo, será transcurridos seis meses desde que el propietario hubiera requerido la iniciación del expediente de expropiación sin que formalmente se hubiera incoado, disponiendo el precepto que " Desde que se entienda legalmente incoado el procedimiento expropiatorio, el propietario interesado podrá formular hoja de aprecio, así como, transcurridos dos meses sin notificación de resolución alguna, dirigirse a la Comisión Provincial de Valoraciones a los efectos de la fijación definitiva del justiprecio ".

En este caso, la solicitud de expropiación por ministerio de la Ley se efectuó el 15 de abril de 2005, luego la valoración ha de entenderse referida al 15 de octubre de dicho año, fecha en la que la Ponencia de Valores Catastrales de Málaga estaba vigente.

Dicha Ponencia (aunque aprobada definitivamente en junio de 1995) entró en vigor el 1 de enero de 2006, luego su plazo de vigencia -10 años- no había finado ( art. 28.3.a) de la Ley del Catastro de 2004 ), siendo reiterada nuestra jurisprudencia (a título de ejemplo, Sentencia de 10 de julio de 2014, casación 5226/11 ) en orden a que "la pérdida de vigencia de las ponencias catastrales a la que se refieren los arts. 27 y 28.4 de la Ley 6/98 debe entenderse en sentido formal, es decir, cuando haya expirado el plazo para el que las ponencias catastrales fueron aprobadas o, en su caso, cuando ha habido una modificación sobrevenida del planeamiento urbanístico incompatible con ellas ( Ss., además de la ya citada, las de 24 de febrero , 27 de mayo y 1 de junio de 2009 ) ", sin que pueda sostenerse su inaplicabilidad por "la simple circunstancia de que las ponencias catastrales se desvíen de lo que, con mayor o menor fundamento, se reputa como el valor real de mercado no constituye, en cambio, pérdida de vigencia. La razón es que el art. 23 de la propia Ley del Suelo y Valoraciones de 1998 ordena que todas las valoraciones del suelo se efectúen con arreglo a los criterios por ella previstos. Por ello, admitir que la inadecuación material de las ponencias catastrales justifica la inaplicación del art. 27 de dicho texto legal equivaldría a admitir la libertad estimativa en la valoración del suelo. Véanse en este sentido, entre otras, las recientes sentencias de esta Sala de 24 de enero de 2005 , 30 de enero de 2008 y 22 de septiembre de 2008 " , Sentencia de 23 de septiembre de 2013 (casación 4778/10 ).

Precisamente, para corregir esos desajustes de los valores de la Ponencia en el dilatado espacio de su vigencia, se les aplica los coeficientes de revalorización previstos en las respectivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado ( art. 32 de la Ley del Catastro Inmobiliario de 2004 ).

Y, como decíamos en la referida Sentencia de 23 de septiembre de 2013 , sí " se estima que los montantes señalados en una ponencia de valores vigente son excesivamente bajos, la solución no estriba en inaplicarla en contradicción con las previsiones del legislador, sino en impugnarla en tiempo oportuno, para que se ajusten más a la realidad, a todos los efectos, tanto tributarios como expropiatorios [ Sentencia de 9 de marzo de 2009 (casación 6582/05 , FJ 4º)]. Estas mismas consideraciones son extensibles a la cuestión de la actualización de los valores de las ponencias catastrales, que debe sujetarse a los porcentajes establecidos en las leyes de presupuestos generales del Estado por ordenarlo así la Ley de Catastro Inmobiliario" .

Estando, por tanto, formalmente vigente la Ponencia y no existiendo modificación alguna del planeamiento urbanístico, no solo no existe infracción de los preceptos y principios alegados, sino que se debe aplicar la Ponencia para la determinación del valor de repercusión, tal como dispone el art. 28.4 de la Ley 6/98 .

La alegación de la inexistencia valor básico de repercusión en la Ponencia ya que, dice solo hay valor unitario, como causa de la imposibilidad de aplicar el art. 28. de la Ley 6/98 , aparte de que es una mera afirmación no justificada, es que dicha circunstancia, por si misma, no excluye la aplicación de la Ponencia.

El motivo no puede tener favorable acogida.

QUINTO .- La estimación del Primer motivo y parte del Segundo, determina haber lugar al recurso, casando y anulando la Sentencia, lo que obliga, en una aplicación conjunta del art. 95.2 apartados c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , a resolver sobre este extremo (aprovechamiento) en los precisos términos en que había sido planteado el debate en la instancia y en casación.

El recurrente discrepa del aprovechamiento fijado en el Acuerdo porque solo se reconoce sobre una parte del suelo -235,47 m2-, mientras que al resto (43,14 m2t) no se le aplica porque no se puede materializar por el Ayuntamiento, reconociéndosele al propietario mediante su inscripción en el Registro de Aprovechamientos Urbanísticos, cuando dicha edificabilidad no le interesa y lo que quiere es que le expropien la totalidad del terreno, siendo una arbitrariedad que no ampara el art. 140 de la LOUA (la Perito judicial calcula el aprovechamiento sobre los 332 m2 de suelo). Si el Ayuntamiento de Málaga, dice, va a obtener dicho suelo dotacional debe indemnizar el aprovechamiento real que le pertenezca, con independencia de que se pueda o no materializar en dicha parcela. Es además, añade, incorrecto aplicar el coeficiente de ponderación 3 de las UAS-1, pues la parcela colinda con CTP-1 y debió acudirse a la media de ambas ordenanzas, por ello el coeficiente que debió aplicarse es 2.

Entiende, por tanto, que procede valorar la totalidad del suelo, dotacional viario conforme al PGOU 1997, en toda su superficie (332,85 m2), determinando su aprovechamiento de acuerdo con el aprovechamiento tipo del área de reparto SU-LE-1 (1,67 m2t/m2s), al que se aplicará un coeficiente de ponderación que sea la media entre UA-1 (3) y CTP-1 (1), es decir un coeficiente de ponderación 2.

El Acuerdo de la CPV calcula el aprovechamiento de 235,47 m2, sobre la base del índice del aprovechamiento tipo -1,67- del Área de reparto en la que está incluida la parcela, al que aplica el coeficiente de ponderación de las UAS-1 (3), por ser la ordenanza predominante del entorno más próximo.

La Perito judicial, parte de la superficie real de la parcela que se expropia -332,85 m2-, clasificada y calificada por el PGOU de Málaga de 1997 como suelo urbano consolidado viario, rodeada por manzanas residenciales con distinta ordenanza: al oeste CTP-1 (Colonia Tradicional Popular) y al este UAS-1 (Unifamiliares aisladas), considerando que, al ser urbano consolidado, el propietario tiene derecho al 100% del aprovechamiento objetivo. Toma en consideración el aprovechamiento tipo del área de reparto SU-LE-1 (en el que está incluida la parcela): 1,67 m2t/m2s, al que aplica el coeficiente 3, que es el que corresponde a las UAS-1, por ser la ordenanza predominante del entorno más próximo (que es el " situado dentro de un circulo de radio de 100mts y cuyo centro es la parcela a expropiar", según las Bases de Funcionamiento del Registro Municipal de Aprovechamiento Urbanístico), obteniendo un aprovechamiento de 185,29 m2t.

Partiendo de la inaplicabilidad del art. 29 de la Ley 6/98 y de que ha de tomarse en consideración el aprovechamiento tipo -1,67 m2t/m2s- del área de reparto SU- LE-1 (extremos sobre los que no existe discrepancia), la queja del recurrente se centra en dos aspectos muy concretos: a) Superficie sobre la que se calcula el aprovechamiento; b) Coeficiente de ponderación aplicable.

En cuanto a la superficie, no ofrece duda a este Tribunal, en sintonía con la expropiada y la Perito judicial, que el cálculo ha de realizarse sobre la totalidad de la superficie que se expropia, con independencia y al margen de que la expropiante quiera o no, pueda o no, materializar el aprovechamiento total de la parcela expropiada, ya que el aprovechamiento a considerar a efectos de su justiprecio es el objetivo del suelo efectivamente expropiado: 332,85 m2, que es, por otra parte, el que obtiene el Ayuntamiento. Ese pago parcial con inscripción de aprovechamientos (en especie) sólo es posible cuando lo consienta el expropiado, pero no puede ser obligado a cobrar así el precio del suelo.

Procede estimar, en este aspecto, la pretensión actora.

Sin embargo, no se comparte su criterio en orden al coeficiente corrector a aplicar, pues, en sintonía, en este caso, con la CPV y la Perito, desde el momento en que el uso predominante más próximo aplicable es el de UAS-1, será su coeficiente de ponderación el que haya de aplicarse para obtener el aprovechamiento de su parcela, que será el de 185,29 m2t, establecido correctamente el dictamen pericial.

SEXTO .- De cuanto antecede, procede declarar haber lugar a este recurso de casación, y, casando y anulando la Sentencia de instancia, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo en los términos que se dirá en el fallo, sin que, en aplicación del art. 139 LJCA , quepa hacer pronunciamiento en materia de costas en casación ni en la instancia.

PRIMERO .- Que HA LUGAR al recurso de casación número 70/14, interpuesto por el Procurador D. Isacio Calleja García, actuando en nombre y representación de D. Gerardo , c ontra la Sentencia nº 79, dictada (18 de enero de 2013) por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (sede de Málaga) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , en su Rº contencioso-administrativo nº 862/08. Sin costas.

SEGUNDO .-Que se CASA Y ANULA la precitada Sentencia.

TERCERO .- Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso contencioso-administrativo nº 862/08, SE ANULA el Acuerdo de la Comisión Provincial de Valoraciones de 28 de abril de 2008, acordándose que, en trámite de ejecución de esta Sentencia y por Perito Arquitecto designado judicialmente, se proceda a la valoración del suelo expropiado -332,85 m2- con arreglo a las siguientes bases:

1) El valor de repercusión se obtendrá de la aplicación de la Ponencia de valores catastrales de Málaga de 1996;

2) El aprovechamiento aplicable es de 185,29 m2t.

El precio así fijado tendrá como límite mínimo, a efectos del justiprecio, el reconocido por la CPV en el Acuerdo anulado (113.753,85 €).

Al valor del suelo se sumará el de las construcciones: 7.740 € por el pozo y 18.817,05 € por la edificación.

Y sobre dicha suma global, se aplicará el 5% del premio de afección y los intereses legales correspondientes. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.