STS 159/2005, 11 de Febrero de 2005

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2005:816
Número de Recurso1526/2003
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución159/2005
Fecha de Resolución11 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de Casaci?n por infracci?n de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Valent?n , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Secci?n Octava), con fecha quince de Mayo de dos mil tres , en causa seguida contra el mismo por Delitos de abuso sexual y exhibicionismo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votaci?n y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Valent?n representado por la Procuradora Do?a Carmen Olmos Gilsanz.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucci?n n?mero cuatro de los de Gij?n, instruy? Sumario con el n?mero 4/2.002 contra Valent?n , y una vez concluso lo remiti? a la Audiencia Provincial de Oviedo (Secci?n Octava, rollo 11/2.002) que, con fecha quince de Mayo de dos mil tres, dict? sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado, y as? se declara expresamente, que Valent?n , nacido el 22 de diciembre de 1965 y sin antecedentes penales, el d?a 20 de Agosto de 2001 contact? a trav?s de Internet con Rafael , nacido el 18 de noviembre de 1987, acordando ambos verse al d?a siguiente. El d?a 21 de agosto de 2001 sobre las 15 horas C?sar llam? al tel?fono m?vil de Rafael dici?ndole que se encontrar?a con ?l en las inmediaciones del HIPERCOR de Gij?n, acudiendo Rafael en compa??a de su "primo" Abelardo , nacido el 24 de noviembre de 1988 y que padece un retraso madurativo y una deficiencia mental media, teniendo una edad mental de ocho a?os. Llegados los menores al lugar de la cita, C?sar, que les estaba esperando en su veh?culo, les invit? a subir al mismo, y como Rafael se mostraba reticente, Valent?n habl? con Abelardo ofreci?ndoles dinero, convenciendo Abelardo a Rafael manifest?ndole la oferta de Valent?n . Los menores subieron al veh?culo, coloc?ndose Abelardo en el asiento delantero al lado del conductor y Rafael en el asiento trasero. Al poco de iniciarse la marca, Valent?n sac? su pene y le pidi? a Abelardo que se le acariciara, accediendo ?ste a la vez que sacaba su pene, siendo acariciado por Valent?n . Durante el trayecto en el veh?culo por los alrededores de Gij?n, C?sar detuvo el veh?culo en dos ocasiones, durante las cuales, cambi?ndose con Abelardo para el asiento trasero mientras Rafael pasaba al delantero, Abelardo le chup? el pene a Valent?n en una ocasi?n y Valent?n le chup? el pene a Abelardo en otra ocasi?n, terminando los tres por masturbarse hasta que eyacularon. Valent?n tambi?n lleg? a tocar el pene a Rafael . Tras lo anterior, Valent?n dio 2.000 pesetas a cada uno de los menores y los llevo a un bar, donde les invit? a tomar unos refrescos, para finalmente dejarles en el lugar en el que los hab?a recogido. Valent?n , antes de la celebraci?n del juicio oral, ingres? en la cuenta de consignaciones de esta Secci?n Octava la cantidad de 300,50 euros a fin de reparar el da?o ocasionado y a disposici?n de los menores." (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dict? la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Valent?n , como autor de un delito del abuso sexual y de un delito de exhibicionismo ya definidos concurriendo la atenuante de reparaci?n del da?o, a las penas por el primer delito de SIETE A?OS DE PRISI?N, con la accesoria de inhabilitaci?n especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y por el segundo delito de OCHO MESES DE PRISI?N, con la accesoria ya dicha, a que indemnice a Rafael y a Abelardo en 150,22 a cada uno de ellos, y al pago de las costas, excluidas las de la acusaci?n popular." (sic)

Tercero.- Notificada la resoluci?n a las partes, se prepar? recurso de casaci?n por infracci?n de Ley, por la representaci?n de Valent?n , que se tuvo por anunciado, remiti?ndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciaci?n y resoluci?n, form?ndose el correspondiente rollo y formaliz?ndose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representaci?n del recurrente Valent?n se bas? en los siguientes MOTIVOS DE CASACI?N:

  1. - Al amparo del art?culo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia denegaci?n de los medios de prueba.

  2. - Al amparo del art?culo 849 n?mero 2? de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciaci?n de la prueba.

  3. - Al amparo del art?culo 5849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se considera indebidamente aplicada la agravaci?n espec?fica del art?culo 180.3, en relaci?n con el 182.2 del C?digo Penal .

  4. - Se formula por infracci?n de Ley del art?culo 849 n?mero 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicaci?n del art?culo 14 del C?digo Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugn?; quedando conclusos los autos para se?alamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el se?alamiento para Fallo, se celebr? la votaci?n prevenida el d?a cuatro de Febrero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual a la pena de siete a?os de prisi?n y como autor de un delito de exhibicionismo a la pena de ocho meses de prisi?n. Contra la sentencia interpone recurso de casaci?n formalizando cuatro motivos.

En el primero, al amparo del art?culo 850.1? de la LECrim , alega quebrantamiento de forma por denegaci?n de diligencia de prueba. Dice que en el escrito de defensa solicit? pericial consistente en que por dos peritos del equipo psicosocial de los Juzgados se procediera a la exploraci?n psicol?gica del acusado emitiendo informe sobre la estructura de la personalidad, patolog?as mentales y autocontrol de impulsos del mismo. Y pericial de dos m?dicos forenses para que procedieran a la exploraci?n f?sica de los menores afectados emitiendo informe sobre el grado de desarrollo f?sico que presentan, complexi?n, constituci?n y su correspondencia con la edad cronol?gica de los mismos. La Audiencia deneg? las pruebas y la defensa hizo constar por escrito su protesta. Entiende el recurrente que la prueba pericial solicitada en relaci?n al acusado es de extrema importancia para la defensa sirviendo de base para acreditar la eximente incompleta que se solicitaba.

Incluso el Tribunal deniega la eximente por considerar incompleto el informe del psiquiatra de los folios 141 y siguientes del Rollo, al estar prestado por un solo perito.

El derecho a defenderse de una acusaci?n en el ?mbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el art?culo 6.1 del Convenio para la Protecci?n de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garant?as del art?culo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol?ticos . En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el art?culo 24 de la Constituci?n . La alegaci?n de su vulneraci?n es posible a trav?s del art?culo 852 o por la v?a del art?culo 850.1?, ambos de la LECrim. Consiguientemente, es un derecho fundamental, pero no es, sin embargo, un derecho absoluto. Ya la Constituci?n se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas que lo sean rechazando todas las dem?s ( art?culos 659 y 792.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha se?alado reiteradamente que el art?culo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino s?lo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean l?citos y pertinentes ( STC n? 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podr? prosperar cuando la prueba, o la suspensi?n del juicio ante la imposibilidad de su pr?ctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de pr?ctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resoluci?n del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas espec?ficas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resoluci?n del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensi?n del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducci?n de su petici?n en las condiciones exigidas por los art?culos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacci?n actualmente vigente, (anteriores art?culos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretend?a dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y despu?s esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisi?n de este requisito no impedir?, sin embargo, la estimaci?n del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda f?cilmente de su propia naturaleza y caracter?sticas.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n? 1591/2001, de 10 de diciembre y STS n? 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, en cuanto precisa para la defensa y no redundante, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisi?n le cause indefensi?n, ( STS n? 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atenci?n a las circunstancias que rodean su pr?ctica.

Es cierto que el recurrente propuso las dos pruebas periciales que le fueron denegadas. Pero adem?s propuso otras dos periciales que el Tribunal admiti?, lo que es silenciado con una cierta falta de buena fe procesal por el recurrente. Esas pruebas eran pericial psicol?gica de los menores por los peritos adscritos al equipo psicosocial de los Juzgados y pericial psiqui?trica de dos m?dicos forenses nominados, relativa al propio acusado. La Audiencia deneg? las primeras por innecesarias y redundantes, lo cual ha de tenerse por razonable teniendo en cuenta las pruebas cuya pr?ctica admiti?.

Efectivamente, consta en el Rollo de Sala informe psicol?gico sobre los dos menores emitido por dos psic?logos, que despu?s comparecen e informan como peritos en el juicio oral. Consta tambi?n en el Rollo de Sala, aportado por la defensa, un informe psiqui?trico sobre el acusado emitido por Pedro , perito propuesto por la defensa, quien en tal condici?n comparece y declara en el juicio oral. Respecto del otro perito propuesto y admitido, consta en el Rollo que comunic? la imposibilidad de asistir al juicio oral con anterioridad a la celebraci?n de sus sesiones y que en el curso de las mismas, ante su incomparecencia, la defensa expres? su renuncia.

Por lo tanto, no ha habido infracci?n alguna del derecho a la prueba. El Tribunal se limit? a no admitir unas pruebas que eran redundantes con otras propuestas por la misma defensa con la misma finalidad y de contenido muy similar.

Respecto de ?stas, una de ellas, la pericial psicol?gica sobre los menores se practic? en su integridad. La pericial sobre el estado mental del acusado fue realizada por un solo perito, ante la imposibilidad de comparecencia del segundo designado, al cual, por otra parte, renunci? expresamente la defensa.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art?culo 849.2? de la LECrim , denuncia error en la apreciaci?n de la prueba y, aunque no designa expresamente documentos, se refiere en su argumentaci?n al contenido de las declaraciones prestadas en el juicio oral por los dos menores que depusieron como testigos. Con ellas pretende acreditar el error del Tribunal al no declarar probado que realizaron los actos de forma libre y voluntaria y que eran perfectamente conscientes de los actos que realizaron.

El primero de los requisitos exigidos por esta Sala al aplicar el art?culo 849.2? de la LECrim es que el error del Tribunal de desprenda de verdaderos documentos. Muy reiterada jurisprudencia ha establecido que las declaraciones de los acusados y testigos son pruebas personales que no pierden su naturaleza aunque aparezcan documentadas en la causa. Por lo tanto, esas declaraciones no son h?biles para demostrar una equivocaci?n del juzgador por la v?a y con los efectos del art?culo 849.2? citado.

El motivo se desestima.

TERCERO.- En el motivo tercero, por la v?a de la infracci?n de ley del art?culo 849.1? de la LECrim , denuncia la indebida aplicaci?n del art?culo 180.3? en relaci?n con el 182.2?, ambos del C?digo Penal , pues entiende que no es de apreciar la especial vulnerabilidad de la v?ctima. Y ello por dos razones. De un lado porque ya se aprecia la edad del menor al aplicar el art?culo 181.2?, lo cual determina que de aplicarse otra vez para apreciar la especial vulnerabilidad se incurrir?a en un prohibido bis in idem. De otro lado, porque el ligero retraso mental del menor no es perceptible a simple vista y no ha quedado acreditado que el acusado advirtiera cualquier s?ntoma de anormalidad ni que se aprovechara de esa circunstancia.

Ninguna de las dos razones son atendibles. La primera porque, como se explica con claridad en la sentencia, lo que se tiene en cuenta para apreciar la especial vulnerabilidad de la v?ctima es su retraso mental, y no su edad. El hecho probado contiene la afirmaci?n f?ctica seg?n la cual el menor "padece un retraso madurativo y una deficiencia mental media, teniendo una edad mental de ocho a?os". La jurisprudencia de esta Sala ha establecido la compatibilidad de la minor?a de edad, que se tiene en cuenta para establecer la tipicidad de la conducta con arreglo al actual art?culo 181.2 en atenci?n a la falta de libertad de decisi?n de la persona menor de trece a?os, con la especial vulnerabilidad del art?culo 180.1.3?, cuando ?sta depende de otras circunstancias apreciadas por el Tribunal. ( STS n? 377/2004, de 25 de marzo ; STS n? 242/2004, de 27 de febrero , y STS n? 115/2004, de 9 de febrero ). No resulta de aplicaci?n en estos casos el art?culo 67 del C?digo Penal , pues el retraso mental no ha sido tenido en cuenta para la tipificaci?n del hecho, que se ha basado en la edad de la v?ctima, sino solamente a efectos de aplicaci?n de una agravaci?n espec?fica.

La segunda alegaci?n tampoco resulta atendible. Parece claro que no es posible apreciar una agravaci?n cuando el supuesto f?ctico en el que se basa no ha podido ser percibido por el autor, pues ello afectar?a al dolo, que supone el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Sin embargo, en el caso actual, el Tribunal de instancia afirma que el retraso mental del menor es "apreciable a primera vista con solo verle y o?rle hablar unos minutos (facies alelada, con la boca abierta cuando no habla, expresi?n paup?rrima...)", y a?ade que la iniciativa que el acusado le atribuye no es m?s que la consecuencia del ofrecimiento de dinero que les hizo, tal como se recoge en el hecho probado. Por lo tanto, es razonable la conclusi?n del Tribunal afirmando que los elementos de hecho en que se apoya la aplicaci?n de la agravaci?n espec?fica que atiende a la especial vulnerabilidad de la v?ctima, en este caso derivada de su retraso mental, que fue pericialmente situado entre los conceptos m?dico-psiqui?tricos del imb?cil y del d?bil mental, fueron percibidos directamente y sin dificultad por el acusado, y que se aprovech? de la situaci?n ofreciendo dinero a los menores para que accedieran a sus pretensiones.

El motivo se desestima.

CUARTO.- En el cuarto motivo, por la misma v?a impugnativa, denuncia la aplicaci?n indebida de los art?culos 181 a 190 del C?digo Penal , al existir por parte del acusado la creencia de que los menores contaban la edad de catorce a?os, lo cual era evidenciado por su desarrollo f?sico y por su desenvolvimiento. Entiende que se trat? de un error invencible.

Cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y adem?s tiene a su alcance la opci?n entre desvelar su existencia o prescindir de la acci?n, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecuci?n de la acci?n no puede ser valorada como un error (de tipo), sino como dolo eventual. Con su actuaci?n pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en funci?n de la ejecuci?n de una acci?n que desea llevar a cabo. Act?a entonces con dolo eventual. En este sentido la STS 123/2001, de 5 de febrero .

En el caso actual, el Tribunal descarta el error no solo porque el acusado pudo enterarse simplemente preguntando a los menores por su edad, sino sobre todo porque ha podido ver directamente a los menores que, dos a?os despu?s de los hechos, tienen catorce o quince a?os de edad y es esa precisamente la edad que representan, de donde en la fecha de los hechos no la pod?an aparentar. Es decir, existen datos objetivos que permiten afirmar que el acusado era consciente de que se trataba de un menor de trece a?os y que incluso en el caso de que albergara alguna duda acerca de la edad exacta pudo comprobarlo o bien abstenerse de la conducta. Al preferir la ejecuci?n de su plan de acci?n, demostr? que, al menos, le era indiferente la concurrencia de ese elemento. Por lo tanto, puede afirmarse la existencia de dolo eventual.

El motivo se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casaci?n por infracci?n de Ley, interpuesto por la representaci?n de Valent?n , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Secci?n Octava), con fecha quince de Mayo de dos mil tres , en causa seguida contra el mismo por Delitos de abuso sexual y exhibicionismo.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comun?quese esta resoluci?n a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devoluci?n de la causa que en su d?a remiti? interesando acuse de recibo.

As? por esta nuestra sentencia, que se publicar? en la Colecci?n Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca Gregorio Garc?a Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Men?ndez de Luarca , estando celebrando audiencia p?blica en el d?a de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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