STS 63/2015, 18 de Febrero de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución63/2015
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha18 Febrero 2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por La Acusación Particular en representación de Aida , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que condenó al acusado Inocencio como autor penalmente responsable de un delito de estafa y de insolvencia punible; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Inocencio , representado por el Procurador Sr. Alfonso Rodríguez, y dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Rueda López..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Lliria, incoó Procedimiento Abreviado con el número 15 de 2012, contra Inocencio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Primera, con fecha 5 de junio de 2.014, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO.-El acusado Inocencio , como administrador único de la mercantil promotora "PRINCESA ANNA MARIA,SL, suscribió con Aida contrato de compromiso de venta, en fecha 16 de septiembre de 2006, relativo a una vivienda en planta C, puerta 03, que dicha entidad decía promover en unos solares, sitos en la localidad de Riba - Roja de Turia, calles Cristo de los Afligidos y Guadalajara, inmueble que se tendría que entregar en julio de 2007.

La compradora abonó a cuenta 108.000 euros del total de la venta, que ascendía 145.338,10 euros.

El numerario entregado para la compra de la vivienda la recibió el acusado a nombre de la mercantil "PRO-SOL, PROMOCIONES URBANÍSTICAS,SL", de la que también era administrador único.

Sobre la solares ninguna actuación se realizó tendente a construir el edificio promovido.

En fecha 28 de septiembre de 2006, "PRO-SOL, PROMOCIONES URBANÍSTICAS,SL" solicitó al ayuntamiento de Riba - Roja de Turia licencia de obra mayor para el edificio antes reseñado. con fecha 17 de diciembre de 2007 se dictó resolución del Ayuntamiento reseñado a fin de que el solicitante de la licencia subsanara distintas omisiones advertidas en su solicitud. Con fecha siete de enero de 2008 el expediente se paralizó por falta de acreditación de distintos aspectos del proyecto técnico. En fecha 19 de septiembre de 2008, el Ayuntamiento requirió a la entidad solicitante de la licencia para que subsanara' los defectos apreciados, bajo apercibimiento de caducidad y archivó del expediente.

Los solares sobre los que el acusado decía se iba a construir no eran de PRINCESA ANNA MARIA,SL como tampoco de PRO- SOL, PROMOCIONES URBANÍSTICAS,SL.

El 29 de noviembre de 2007, el acusado constituyó la entidad "VIRTUS VERITAS,SL, de la que también era socio y administrador único, y a dicha sociedad transfirió un, inmueble del que era titular, sito en la CALLE000 de Riba-Roja de niña, así como el solar donde decía iba a construir en la calle Cristo de los Afligidos, que había pertenecido parte a sus padres, que se lo donaron el 21 de julio de 2007, y parte a su hermana y cuñado, que se lo vendieron el 29 de noviembre de 2007. Dichos bienes fueron hipotecados por 295.000 euros.

El dinero entregado por Aida lo destinó el acusado a otros fines distintos a los que correspondía y en ningún caso los destinó a la construcción del edificio. Dicho acusado en ningún caso tenía intención de llevar a cabo la edificación.

Aida interpuso querella contra el acusado el 22/07/09. En mayo de 2011, dicho acusado entregó a cuenta de lo debido 30.000 euros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: PRIMERO: CONDENAR al acusado Inocencio como autor de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa se ocho meses, con la cuota día de seis euros y al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Dña. Aida en 108.000 euros de la que habrá que restar los 30.000 euros que han sido satisfechos con anterioridad. Asimismo abonará el interés legal establecido en la ley 57/68 desde la fecha la fecha de entrega de las cantidades hasta su pago.

ABSOLVER al acusado Inocencio del delito de insolvencia punible, declarando de oficio la mitad de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la Acusación Particular en representación de Aida , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO .- Al amparo del Art. 849.1 de la LECrim por indebida inaplicación de los Arts. 250.1 ° y 4° en relación con el Art. 250.2 del CP y también por el cauce procesal del Art. 849.2° de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO .- Al amparo del Art. 849.1° de la LECrim , infracción de ley por indebida inaplicación del Art. 257 del CP .

TERCERO .- Al amparo del Art. 849.1°, infracción de ley por indebida inaplicación del Art. 110.3 del CP , referente a los perjuicios morales sufridos por Aida , que se cuantifican en 20.000 €.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo y apoya el primer motivo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de febrero de dos mil quince.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley, indebida aplicación de los arts. 250.1.1 y 4 CP , y en consecuencia del art. 250.2 del citado cuerpo legal , circunstancias agravantes especificas de la estafa y por el cauce procesal del art. 849.2 LECrim , por existencia de error en la apreciación de la prueba.

Considera la recurrente -con el apoyo del Ministerio Fiscal- que debió aplicarse la agravante especifica del art. 250.1.1 al recaer sobre cosas de primera necesidad, viviendas, u otros bienes de reconocida utilidad social.

En relación al subtipo agravado del art. 250.1.1 esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 , 581/2009 de 2.6 , 605/2014 de 1.10 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de " primera necesidad" o " de reconocida utilidad social" , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

En el caso presente en los hechos probados solo se hace constar que el acusado Inocencio , como administrador único de la mercantil promotora "Princesa Anna Maria SL", suscribió con Aida , contrato de compromiso de venta, en fecha 16.9.2006, relativo a una vivienda en planta C, puerta 03, que dicha entidad decía promover en unos solares, sitos en la localidad de Riba-Roja de Turia, calles Cristo de los Afligidos y Guadalajara, inmueble que se tendría que entregar en julio 2007. La compradora abono a cuenta 108.000 E del total de la venta, que ascendía a 145.338,10 euros.

No se recoge por tanto, que la vivienda para cuya adquisición había entregado el dinero, estuviera concebida para servir de domicilio habitual de la recurrente. Falta por ello el necesario respaldo fáctico del supuesto agravado que se pretende por las acusaciones.

Consciente de ello la recurrente articula el motivo por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim , apoyándole en las declaraciones del propio acusado y de la recurrente.

Pretensión que deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 327/2014 de 24.4 y 577/2014 de 12.7 , entre las más recientes, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 -, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

Ahora bien en cuanto a las declaraciones del acusado y de la perjudicada no son documentos a efectos casacionales las pruebas personales, aunque se encuentren documentadas. así en STS 1323/2009 de 30-12 , se dice que: No son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91 , 12.11.92 , 1.4.96 , señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

Y tampoco tiene le carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( STS 196/2006, de 14-2, 894/2007 , de 31 -0, 22/2008 , de 187 - 1 , 728/2008 , de 18-11, SSTC, S 120/2009, de 18-5, 6 y 2 /2010, de 11-1 , 30/2010 de 17-5).

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley indebida inaplicación del art. 257 CP , al entender la Sala que se debe rechazar el concurso de delitos cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa estando ante un supuesto de agotamiento del delito. Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior del que dispone de lo defraudado en beneficio propio, añadiendo que la sociedad que se obligó en virtud del contrato suscrito con la querellante mal se podría constituir su situación de insolvencia cuando ya lo era al tiempo de la asunción de las obligaciones.

Hemos dicho en STS. 984/2009 de 8.10 , al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil , ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado.

En el caso presente la recurrente considera cometido el delito de insolvencia punible del art. 257.1.4 CP , por haber constituido el 29.11.2017, cuando ya tenia que haber entregado la vivienda, una sociedad de la que también era socio y administrador único, y a la que transfirió un inmueble del que era titular y el solar donde decía se iba a construir la vivienda, parte donada por sus padres el 21.7.2007, y parte comprada a su hermana y cuñado el 29.11.2007 -esto es en fechas posteriores al contrato de compra de la vivienda y entrega de la misma-, bienes sobre los que constituyó una hipoteca por 295000 E.

La sentencia recurrida rechaza la calificación de insolvencia punible a esta conducta de gravar con hipoteca determinados bienes, sin destinar el dinero recibido al pago de lo adeudado a la recurrente. Razonamiento que puede ser aceptado.

Es cierto -vid SSTS. 867/2013 de 28.11 , 138/2011 de 17.3 -, que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio, pero también lo es que se trata de casos en que los bienes ya existían al momento del nacimiento de la deuda y garantizaban la misma y no el presente supuesto en que los tienes se adquieren y la hipoteca se constituye con posterioridad.

Por tanto, desde la perspectiva del elemento objetivo del tipo penal, no se constata que el acusado estuviese ocultado o evadiendo su patrimonio para generar insolvencia en perjuicio de la recurrente -la sentencia destaca que la sociedad que asumió el compromiso de venta de la vivienda "Princesa Anna Maria SL" estaba ya en situación de insolvencia al tiempo de la asunción de las obligaciones.

Y en cuanto a lo que atañe a los elementos subjetivos del delito la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo de forma mayoritaria que la expresión "en perjuicio de sus acreedores" que contiene el texto del art. 257 CP , ha de interpretarse como la exigencia de un animo especifico de defraudar las legitimas expectativas de los acreedores ( SSTS. 2068/2001 de 8.11 , 440/2002 de 13.5 , 1716/2003 de 17.12 , 7/2005 de 17.1 , 1522/2005 de 20.12 , 1117/2007 de 28.11 , 538/2008 de 1.9 , 557/2009 de 8.4 ), animo especifico que en algunas resoluciones es conceptuado jurisprudencialmente como un elemento subjetivo del injusto ( SSTS. 667/2002 de 15.4 , 974/2002 de 27.5 , 590/2006 de 29.5 , 557/2009 de 8.4 ). Si bien en otras sentencias se argumenta que el tipo penal no exige una intención especifica de producir perjuicio, pues el conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir el dolo, por sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa (SSTS. 2170/2002 de 30.12, 161/2003 de 6.2 , 944/2004 de 23.7 , 1564/2005 de 4.11 , 234/2005 de 24.2).

La exigencia de un dolo específico o de un elemento subjetivo del injusto, al margen de su posible cuestionamiento dogmático, viene a complicar probatoriamente el elemento subjetivo del tipo, pues si difícil es verificar en muchos casos el dolo básico, más lo es todavía discernir en términos empíricos entre dos niveles de dolo en el delito de alzamiento de bienes atendiendo a la intensidad anímica del acusado.

La doctrina mayoritaria viene considerando, ciertamente, que el ánimo de perjudicar a los acreedores integra un elemento subjetivo del injusto típico, elemento que, a tenor de lo que se ha argumentado con respecto a las connotaciones de la conducta externa del acusado, no parece de fácil apreciación en el supuesto que se enjuicia. Pues, aunque el acusado pudiera perjudicar a la recurrente al posponerla a otros a la hora de abonar su deuda y actuara con conocimiento de ello, ésta no es la clase de perjuicio que tutela el tipo penal aplicable en el presente caso, ya que el delito pretende castigar las conductas consistentes en insolventarse en perjuicio de los acreedores, y no la mera distribución del orden de pago de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad.

En el caso actual no concurre dato alguno en el relato fáctico que permita concluir que los actos de gravamen se realizaron por el acusado con el ánimo de defraudar a los acreedores.

El motivo por lo expuesto, debe ser desestimado, no siendo ocioso recordar, en primer termino, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa. La resolución del presente recurso, pasa en segundo lugar, por reafirmar la inexistencia en derecho español de un derecho de presunción de inocencia invertido ( STS. 120/2009 de 9.2 ; y 1289/2005 de 10.11 ).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal Constitucional, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , ha recordado "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo, u otro elemento subjetivo del tipo, no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio ).

TERCERO

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley, indebida inaplicación del art. 110.3 CP , referente a los perjuicios morales sufridos por Aida .

Considera el motivo que se ha venido acreditando desde el inicio del procedimiento que la recurrente está en tratamiento psiquiátrico y sufrido episodios continuos de ansiedad, estado que se vio agravado, tal como consta en el informe psicológico aportado como más documental en el acto de la vista de 2.4.2014, y ante la suspensión de la vista señalada para el 8.4.2014, ante la imposibilidad de comparecer la recurrente por los documentos 1 a 3 aportados por la parte, informes médicos del Servicio de Urgencias del Hospital de Hellín, en los que la Sra. Aida con fecha 8.2.2014, fue ingresada a consecuencia de un cuadro de ansiedad que derivó en su traslado en ambulancia al Servicio de urgencias psiquiátricas del Complejo Hospitalario Universitario de Albacete, y por el documento nº 4, informe del Hospital de Hellín con diagnostico de trastorno de la personalidad y depresivo, así como estado de ansiedad e incapacidad para viajar y personarse en el juicio oral.

Ciertamente en el pleno no jurisdiccional de 20.12.2006 se trató la cuestión de la indemnización del daño moral, con independencia de la indemnización de los daños y perjuicios económicamente cuantificables, por el sufrimiento ocasionado a la víctima de un delito de estafa, adoptándose el siguiente acuerdo: "Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6 CP .

Acuerdo que fue aplicado en STS. 1/2007 de 2.1 en la que se declaró que en cuanto se refiere a la solicitada indemnización del daño moral -rechazada por el Tribunal de instancia porque "los factores que podrían valorarse o ponderarse están inmersos en el tipo y sirven en todo caso para calificarlo", no resulta aceptable la razón alegada por el Tribunal de instancia para rechazarla. La antijuricidad de la acción, desde el punto de vista de la tipicidad penal, debe encontrar la adecuada respuesta en el marco jurídico-penal, conforme a la correspondiente calificación jurídica, en tanto que la indemnización a la víctima, dentro del correspondiente marco jurídico, habrá de resolverse conforme a los oportunos criterios jurídico-privados, siendo de destacar, a este respecto, que, según se previene en el art. 110.3º del Código Penal , la responsabilidad civil "ex delicto" (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil ) comprende "la indemnización de perjuicios materiales y morales", precisándose, luego, en el art. 113 del Código Penal que dicha indemnización "comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o terceros". Consiguientemente, la acción penal y la civil derivadas del hecho delictivo tienen una indudable autonomía, sin que, por tanto, la respuesta penológica de la norma penal condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a la cuantía de la correspondiente obligación indemnizatoria. Por consiguiente, la responsabilidad civil "ex delicto", cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación (v. arts. 108 y 111 de la LECrim .) no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o del perjuicio causado por el delito o falta cometidos. Y, en este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó, el 20 de diciembre de 2006, antes trascrito.

Asimismo es igualmente cierto el daño moral no exige bases cuantificadoras respecto a las ofensas dolosas ocasionadas, dependiendo su señalamiento del prudente arbitrio judicial que ponderará la gravedad y persistencia de las mismas, el contexto en que se produjeron, sus efectos en casos especiales de recibir tratamiento psíquico o psicológico, y en definitiva el alcance cuantitativo que en casos similares suelen otorgar los tribunales ( STS. 40/2007 de 26.1 ).

Por ello el daño moral resultará de la gravedad del delito y del "menoscabo moral" que el mismo produce a las víctimas o sea de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. No se deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( SSTS. 1366/2002 de 22.7 , 1461/2003 de 4.11 ).

Ahora bien también es doctrina jurisprudencial reiterada -por todas STS. 1253/2005 de 26.10 - la de que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento quede obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. Por ello no todo daño y perjuicio puede ser asociado con el delito, hay que probar que entre éste y aquéllos haya la correspondiente relación de causalidad.

Por tanto, la cuestión suscitada debe reconducirse al plano de la causalidad, es decir, si esos daños y perjuicios producidos han sido precisamente una consecuencia de la infracción prevista en el supuesto de hecho de la norma que sanciona la responsabilidad.

En el caso presente la Sala de instancia considera que no hay prueba objetiva que permita deducir que el perjuicio que la acción delictivo le supuso y la afectación psicológica que el ordinario comporta este tipo de actuaciones, revistieran entidad bastante para justificar una indemnización por daño moral, y consecuente con ello con el factum cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim , no se recoge referencia alguna a ese trastorno de la personalidad y depresivo, que dada la fecha del informe abril 2014 difícilmente puede estimarse relacionado causalmente con la actuación del acusado durante los años 2006 y 2007.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

CUARTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por La Acusación Particular en representación de Aida , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera; y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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