STS 194/2018, 24 de Abril de 2018

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2018:1484
Número de Recurso1551/2017
ProcedimientoPenal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución194/2018
Fecha de Resolución24 de Abril de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

RECURSO CASACION núm.: 1551/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 194/2018

Excmos. Sres.

  1. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  2. Francisco Monterde Ferrer

  3. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

  4. Luciano Varela Castro

  5. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 24 de abril de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1551/2017 interpuesto por D. Pedro Jesús bajo la dirección letrada de D. Alfredo Nieto Nuño y representado por el Procurador Sr. D. Alejandro Buiza Medina, contra la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 3 de marzo de 2.016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Cega Multimedia SA, asistida del Letrado D. Oscar Casado Simón, y representada por la Procuradora Dª Mª Pilar Vived de la Vega.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado n° 1939/2015, derivado de las DPA 4364/2014, contra D. Pedro Jesús por un delito de malversación impropia e insolvencia punible y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª que en la causa dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- Examinada la prueba practicada, se declaran como HECHOS PROBADOS:

A) El Juzgado de Primera Instancia n° 52 de Madrid, en juicio monitorio n° 1435/2012, dictó Auto de fecha 20 de mayo de 2013 , por el que se dictaba orden general de ejecución de título contra la sociedad "ARMERÍA ESPAÑOLA, S.L.", despachando ejecución por la cantidad de 16.044,95 euros, más otros 4.813,49 euros, en concepto de intereses y costas a favor de la sociedad "CEGA MULTIMEDIA, S.A.".

De la sociedad condenada el acusado Pedro Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyos demás datos constan en el encabezamiento, era administrador único desde el 17 de julio de 2006.

Con fecha 31 de mayo de 2013 se dictó Decreto de embargo de los bienes propiedad de la ejecutada "ARMERÍA ESPAÑOLA, S.L.", que se encuentren en el interior de su tienda- local, sito en la c/ Montesquenza n° 5 de la localidad de Madrid, hasta cubrir 16.044,95 euros, más 4.813,49 euros. En fecha 4 de julio de 2013 se practicó la diligencia de embargo con el acusado, realizándose una reseña de los efectos embargados y en la que se le nombra depositario.

Requerido por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de abril de 2014,,para que hiciese efectiva la entrega de los bienes embargados, que ascendían a 26.295 euros, no pudo hacerse efectiva, al encontrarse el local que ocupaba la ejecutada "ARMERÍA ESPAÑOLA, S.L." cerrado y tampoco dio cuenta el acusado del lugar donde pudieran estar los bienes embargados, haciéndolo con la intención de obtener un beneficio ilícito y causando un perjuicio patrimonial a la ejecutante, al impedir la realización de su derecho.

B) NO HA QUEDADO ACREDITADO que al acusado se le advirtiera y explicara las prevenciones legales previstas en el art. 627 L.E.C ., acerca de la condición de depositario en el que se le constituía, respecto de los bienes embargados

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* * *

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Pedro Jesús como autor responsable criminalmente de: un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el art. 257.1.1° C. Penal , a las siguientes penas: UN año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de DOCE meses, con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C. Penal

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Pedro Jesús del delito de malversación impropia del art. 435.3° en relación con el art. 432 C. Penal .

Procede imponer al acusado la mitad de las costas causadas en este juicio por el delito por el que viene condenado, declarando de oficio la otra mitad , restante.

En el importe de las costas a que viene condenado se incluyen-111 ,p acusación particular.

Asimismo, en vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a "CEGA MULTIMEDIA, S.A." en la cantidad que, en ejecución de sentencia se determine por estos hechos.

Dicha cantidad, una vez fijada, devengará el interés legal previsto en el art. 576.1 L.E.C .

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, que se le impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Pedro Jesús por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Pedro Jesús

Motivo primero .- Al amparo del art. 852 de la LECR , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.1 de la LECR , por aplicación indebida del art. 257,1.1° del CP . Motivo tercero. - Al amparo del art. 849.2 de la LECR , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en la causa. Motivo cuarto.- Al amparo del art. 851.3 de la LECR , por incongruencia omisiva. Motivo quinto.- Al amparo del art. 851.1 de la LECR , por predeterminación del fallo.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnan los motivos del recurso por las consideraciones que expone en su escrito, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día once de abril de dos mil dieciocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , al haberse vulnerado el artículo 24.1 y 2 CE .

Considera que la sentencia infringe dicho precepto por cuanto de los hechos probados no se determina en qué conceptos se establece la responsabilidad penal, si lo es por ser administrador de "Armería Española" o por ser depositario de las armas embargadas en la diligencia llevada a cabo el 4 julio 2013 por el juzgado de primera instancia número 52 de Madrid.

Además, se ha omitido en los hechos probados toda referencia a la diligencia de lanzamiento del local que ocupaba llevada a cabo por el juzgado de primera instancia nº 19 de Madrid el 5 julio 2013, constando en el testimonio de lanzamiento la presencia de la Intervención de armas de la Guardia Civil, quien tuvo que tener conocimiento del destino y desplazamiento de las armas. Por ello debió hacerse constar en la declaración de hechos probados, que todos los efectos embargados eran armas de fuego y tomarse en consideración que el depósito, documentación, traslado y venta de armas está sometido al cumplimiento del RD. 137/93 del 29 enero por el que se aprueba el Reglamento de Armas.

Continúa señalando que "Armería Española" era la persona jurídica considerada como "armero" y no el recurrente, que no era la persona idónea para ser depositario de armas de fuego, por lo que su designación debe considerarse nula.

Y concluye que no existe ninguna prueba de que:

  1. Pedro Jesús fuese depositario legítimo o legal de las armas de fuego embargadas por el juzgado de primera instancia número 52 de Madrid.

  2. la intervención de armas de la Guardia Civil le entregase a Pedro Jesús las armas de fuego removidas en la diligencia de lanzamiento.

  3. las armas hayan desaparecido, ni tampoco que esas armas pertenecieran a "Armería Española".

Respecto a la presunción de inocencia en esta sede casacional, la jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 428/2013 del 29 mayo , 129/2014 de 26 febrero , 286/2016 del 7 abril , 51/2017 del mes de febrero) que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

-En primer lugar, debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Por ello, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Si lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

SEGUNDO

Siendo así las alegaciones del recurrente denunciando omisiones en los hechos probados e irregularidades en la diligencia de embargo y constitución de depósito de las armas de fuego, la no condición de deudor del recurrente y el cuestionamiento de que las armas perteneciesen a la persona jurídica "Armería Española" y su desaparición, devienen inatendibles.

Está acreditado que contra "Armería Española" -de la que el acusado era Administrador único desde el 7 julio 2006- se dictó auto por el juzgado primera instancia número 52 de Madrid de fecha 20 mayo 2013 , despachando ejecución por la cantidad de 16.044 95 € más 4813 49 € de intereses y costas, a favor de la entidad Cega Multimedia SA.

Que con fecha 31 mayo 2013 se decretó embargo de los bienes propiedad de la ejecutada "Armería Española" que se encontraran en el interior de la tienda local en la calle Montesquinza número 5 de Madrid, para cubrir aquellas cantidades, practicándose la diligencia de embargo el 4 julio 2013, con el propio acusado señor Pedro Jesús , realizándose reseña de los bienes embargados: 28 armas de fuego que se encontraban en el local y nombrándole depositario; identificándolas por su marca y número de serie.

Requerido por Diligencia de Ordenación de fecha 2 abril 2014 para la entrega de los bienes embargados-que ascendían a 26.295 €, no pudo hacerse efectiva, al encontrarse el local que ocupaba la ejecutada "Armería Española" cerrado, sin que el acusado haya dado razón alguna del destino de aquellas, careciendo esta de otros bienes, al haberse informado por distintas Entidades Bancarias de la inexistencia de cuentas a su nombre.

Es cierto que el delito de alzamiento de bienes solo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o adquieran la condición de deudor, bien directa o subsidiariamente. Se extiende también a las personas jurídicas, si bien su responsabilidad sólo puede concretarse en las personas físicas que ostenten cargos de dirección y responsabilidad en las sociedades, aun cuando no concurren en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal ( STS 816/2006 del 26 julio ).

En efecto la incorporación del artículo 31 CP ( antiguo artículo 15 bis) no vino en modo alguno a introducir una regla de responsabilidad objetiva que hubiera de actuar indiscriminada y automáticamente, siempre que probada la existencia de una conducta delictiva, cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia y al propio tenor del precepto, lo que él mismo persigue por el contrario, es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, cuando, por tratarse de un delito especial propio, es decir, de un delito cuya autoría exige necesariamente la presencia de ciertas características, éstas únicamente concurrieran en la persona jurídica y no en sus miembros integrantes ( STS 79/2007 del 7 febrero ).

Ese precepto- artículo 31-no se presenta como una forma de responsabilidad objetiva, contraria al principio de culpabilidad, ni el impone sic et simpliciter por el hecho de ostentar cargo de responsabilidad, lo que será un automatismo incompatible con el concepto de responsabilidad basado en la culpabilidad personal, y por ello dicho artículo se cuida de indicar que responderá penalmente quien de hecho actúe como sujeto activo del delito cometido nominalmente por la persona jurídica ( STS 207/2005 de 18 febrero ).

En el caso presente la actuación del acusado, administrador único de la entidad deudora, no efectuando manifestación alguna en la diligencia de lanzamiento de 5 julio 2013, sobre el embargo de diversas armas de fuego acordado un día antes por juzgado distinto, en cuya diligencia tampoco realizó observación alguna en orden a la propiedad o depósitos de las armas, y permitiendo su desaparición, sin dar cuenta razonada y razonable de su paradero-en otra armería o en la intervención de armas de la Guardia Civil-, con tal conducta y careciendo la sociedad de otros bienes para hacer frente a la deuda, imposibilitó al acreedor ejecutante el cobro de su deuda.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , al haberse infringido el artículo 257.1.1 CP y disposiciones civiles y procesales concordantes.

Considera que no concurren los requisitos del mencionado tipo penal dado que el deudor no era el recurrente sino Armería Española, que es la ejecutada y respecto a la que se practica la diligencia de embargo y además para la consumación de este tipo, el deudor debe sustraer los bienes del destino al que estuvieran destinados con "animus nocendi" que la sentencia lo afirma, pero no lo desarrolla.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 138/2011 de 17.3 , 362/2012 de 3.5 y 867/2013 de 28.11 , constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

  1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

  2. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

  3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

  4. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 ).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 , 163/2006 de 10.2 , 1101/2007 de 27.12 ).

Bien entendido que cuando, como aquí ocurre y hemos explicitado en el motivo precedente, el deudor es una persona jurídica la responsabilidad criminal recaerá en las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración, aun cuando no concurren en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal (véase STS 1101/2007 de 27 diciembre ). En este sentido el artículo 31 CP quiso extender la responsabilidad penal al que actúe como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica que lleva a cabo las acciones típicas que configuran el injusto.

Y en el caso que se examina, tal como se razono en el motivo precedente, el recurrente-administrador único de la empresa ejecutada y depositario de las armas embargadas, oculto tal circunstancia en la diligencia de alzamiento del local a la empresa en el que se encontraban aquéllas, en el momento del embargo, sin dar explicación sobre su destino, impidiendo así la realización del crédito de la ejecutante.

En ese punto conviene señalar que entre el delito de malversación impropia del artículo 435.2 -delito por el que él Ministerio Fiscal acusaba de forma principal-y el lanzamiento de bienes del artículo 257.1.1 existe sólo un concurso de normas o concurso aparente regido por el principio de consunción. De tal manera que el contenido de la ilicitud de alzamiento de bienes está ya contemplado en el artículo 435. Precisamente este delito ha sido establecido en el CP . con la misma finalidad que el de alzamiento de bienes, toda vez que no sólo protege a la administración de justicia, sino también a los acreedores en favor de cuyo crédito se ha trabado el embargo, la desaparición de los bienes embargados no puede ser sancionada conjuntamente con el delito de alzamiento de bienes sin infringir el principio non bis in ídem ( SSTS 435/97 de 24 junio , 1564/2005 del 4 enero , 1027/2007 de 10 diciembre ) ahora bien en el caso presente descartado por la sentencia de instancia la existencia del delito de malversación, cobra plena significación la comisión del delito de alzamiento.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley por error en la aplicación de la prueba, artículo 849.2 LECrim , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Designa como documento el testimonio del acta de lanzamiento del local comercial sito en la calle Montesquinza número 5 de Madrid, de fecha 5 julio 2013, ejecución de títulos oficiales 295/2013 del juzgado de primera instancia número 19 de Madrid. Documento que acredita que en la diligencia de lanzamiento participó la Intervención de Armas de la Guardia Civil, lo que, a su juicio, acredita que el recurrente no pudo llevarse las armas, porque no estaba habilitado para ello y la Intervención de Armas de la Guardia Civil no lo hubiera permitido.

El motivo deviene improsperable.

Debemos recordar, según doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS. 918/2008 de 31.12 , 452/2011 de 31.5 , 95/2012 de 23.2 , 483/2012 de 7.6 , que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o, dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que, en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Por último, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

Prevenciones que no concurren en el caso actual. Un examen de la diligencia de lanzamiento (obrante al Rollo de la Sala (folio 51), permite constatar que si compareció la intervención de armas de la Guardia Civil, pero "por si era conveniente su participación". Y en tal diligencia se recoge que a la comisión judicial les atendió el hoy recurrente, Pedro Jesús , quien manifestó que "está sacando unas cosas, bienes y enseres y las armas y que tardará una hora aproximadamente". La parte actora no tiene inconveniente en esperar a que desalojen pero que le den la posesión. Acto seguido procede a seguir desalojando sacando bienes y enseres por sus propios medios. Y solo, al final de la diligencia, tras otorgarse la posesión del local a la representación procesal de la parte actora y proceder al cambio de las cerraduras, se hace constar que "en el supuesto de quedar armas abandonadas se hará cargo la Guardia Civil".

Siendo así la referida diligencia no acredita error alguno. Por el contrario, se deduce que el recurrente sacó las armas del local, sin que haya constancia de que alguna quedará abandonada en su interior y motivara la actuación de la intervención de Armas.

El motivo por lo expuesto, debe ser desestimado, por cuanto la alegación, constantemente invocada en el recurso, de que la persona jurídica "Armería Española" es la considerada como "armero", según la definición conceptual recogida en el artículo 2 RD 137/93 de 29 enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas, lo que implicaría que el recurrente no podía ser depositario de armas de fuego, deviene inconsistente conforme el artículo 10 del propio Reglamento que al exigir para él ejercicio de la actividad de armero la obtención de una autorización previa, expedida por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil sobre la base de comprobación de una serie de requisitos (honorabilidad privada y profesional, carencia de antecedentes penales por delito doloso del solicitante, acreditación aptitudes psicofísicas necesarias...) precisa que " cuando se trata de personas jurídicas la comprobación se referirá a los responsables de la dirección de la empresa". En el caso presente al recurrente como administrador único de "Armería Española".

QAUINTO.- El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, falta de exhaustividad e incongruencia al amparo del artículo 851.3 LECrim .

Respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECr , la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

En el caso actual el motivo es reiteración de los precedentes y su desarrollo nada tiene que ver con este vicio in iudicando por lo que deviene improsperable.

SEXTO

El motivo quinto al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 LECrim , quebrantamiento de forma por omisión de hechos que debieron considerarse probados que implican la determinación del fallo.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso presente el recurrente señala que en los hechos probados se expresa que el acusado requerido por diligencia de ordenación de 2 abril 2014, para que hiciese efectiva la entrega de los bienes embargados, que ascendían a 26.295 €, no pudo hacerse efectiva, al encontrarse local que ocupaba la ejecutada "Armería Española", cerrado y tampoco dio cuenta el acusado del lugar donde pudieran estar los bienes embargados haciéndolo con intención de obtener un beneficio ilícito y causando un perjuicio patrimonial a la ejecutante al impedir la realización de su derecho, por lo que al hablar de beneficio ilícito y de perjuicio patrimonial se está acuñando con hechos conceptos jurídicos que implican que la Sala ya está predeterminando el fallo de la resolución.

Pretensión inaceptable conforme a la doctrina expuesta. Así la jurisprudencia no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo algunas similares como "beneficio económico" (( STS 9 mayo 2002 ), "animado por la idea de obtener un beneficio ilícito" ( STS 17 noviembre 2001 ).

El motivo por lo razonado se desestima.

SEPTIMO

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Debemos desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 3 de marzo de 2.016 . Imponiendo al recurrente al pago de las costas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

  1. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer

  2. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

  3. Antonio del Moral Garcia

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