STS 414/2016, 17 de Mayo de 2016

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS que debemos condenar y condenamos:

Al acusado D. Luis Carlos, como autor responsable de un delito continuado de administración desleal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390, 1, 2° y 3º del Código Penal, a la pena de prisión de cinco años y multa de once meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Al acusado D. Jesús Ángel, como autor responsable de un delito continuado de administración desleal, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el 390, 1, 2° y 3° del Código Penal, la pena de prisión de cuatro años y seis meses y multa de diez meses y treinta días, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Al acusado D. Victor Manuel, como autor responsable de un delito continuado de administración desleal, la pena de prisión de cuatro años y multa de diez meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Al acusado D. Luis Carlos, como autor responsable de un delito societario de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 290, párrafo segundo del Código Penal, a la pena de prisión de dos años y multa de nueve meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de condena.

Al acusado D. Jesús Ángel, como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, la pena de prisión de un año y seis meses y multa de catorce meses, con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

A la acusada Dª Otilia como autora responsable de un delito de alzamiento de bienes, la pena de prisión de un año y multa de doce meses, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Condenamos al acusado D. Luis Carlos al pago del 30% de las costas devengadas, a D. Jesús Ángel al pago del 25% de las costas devengadas, a Victor Manuel al pago del 15% de las costas devengadas y a Otilia al pago del 10% de las costas devengadas.

Absolvemos a los acusados de los demás delitos objeto de la acusación, declarando de oficio el resto de las costas.

En concepto de responsabilidad civil:

Se reservan las acciones civiles a la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S.L.

Condenamos a los acusados Luis Carlos y Jesús Ángel a indemnizar de forma conjunta y solidaria a la mercantil PLAYAS PALMERA DEL SUR S.L. en la cantidad de 180.000.-€, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la querella.

Declaramos la nulidad de las escrituras de Capitulaciones Matrimoniales y de Disolución y Liquidación de la Sociedad de Gananciales otorgadas el diez de marzo de 2010 ante la Notario de Santa Cruz de Tenerife Da Aránzazu Aznar Ondoño, por sustitución de D. Alfonso Manuel Cavallé Cruz, y para su protocolo, con números 185 y 186 de su Protocolo y la cancelación de las correspondientes anotaciones regístrales.

Se declara la responsabilidad civil solidaria de la sociedad ARDISANAS SL por importe de 768.663,59 euros y hasta el límite de la responsabilidad civil exigible al acusado D. Jesús Ángel.

Acordamos la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a Dª Otilia, condicionada al hecho de poner a disposición del Tribunal la cantidad de 768.663,59 euros o dar garantías suficientes y acreditar un esfuerzo razonable en la reparación del daño, a determinar en el trámite de la ejecución, para las resultas del juicio que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Puerto de la Cruz. procedimiento de ejecución civil 698/2009 y en garantía del pago de las deudas a las que se ha aludido en los fundamentos de la presente resolución y cuyo pago correspondieran a D. Jesús Ángel frente a sociedad Torviscas Roque del Conde SL, conforme al principio rogatorio. El plazo de suspensión será de dos años, quedando apercibida de que en caso de delinquir durante el mismo podría revocarse dicho beneficio ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Victor Manuel, Jesús Ángel, Luis Carlos, Otilia y la mercantil Torviscas Roque del Conde, S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Victor Manuel

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 849.1º por falta de motivación y ausencia de los requisitos que exige la aplicación de la prueba indiciaria o de presunciones especialmente para que esta pueda generar responsabilidad de carácter penal en la actitud de mi representado y no constar razonado o probado debidamente en la sentencia la intervención o autoría de éste como cooperador necesario.

Motivo Segundo.- Al amparo del artículo 849.2º de la LECr en su relación con el artículo 855.3 LECr al haberse utilizado indebidamente como prueba de cargo contra mí representado las escrituras de reconocimiento de deuda y afianzamiento y de prenda de participaciones sociales autorizadas por el Notario D. Marcos Guimera Ravina, de fecha 12 de junio de 2009.

Motivo Tercero.- Al amparo del artículo 851.3 LECr al haber hecho la Sentencia recurrida abstracción absoluta de nuestros argumentos sobre la conceptuación jurídica de la figura del cooperador necesario y su concurrencia con la actuación y responsabilidad de mi representado en los hechos enjuiciados.

Motivo Cuarto.- Al amparo del artículo 852 LECr y el Artículo 5.4 LOPJ y su relación con los artículos 9. 3º, 17 1º y 24 CE.

Jesús Ángel, Luis Carlos y Otilia.

Motivo Primero.- Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciamos infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios, y el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos particulares se designaron en el escrito de preparación del recurso: a) Los documentos enumerados del 1 al 7 aportados y admitidos en la fase preliminar el juicio oral y b) La totalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento autorizada por el Notario Don Marcos Guimerá Ravina, con fecha 12 de junio de 2009, protocolo 624, completada por la escritura pública de la misma fecha de prenda de participaciones.

Motivo Segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ, se denuncia que la sentencia que se impugna vulnera el derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la Constitución española.

Motivo Tercero.- Al amparo del número 1º del art. 849 de la LECr, alegamos infracción de ley por aplicación indebida del art. 392. 1, 2 y 3 del Código Penal por entender que los hechos atribuidos al acusado no satisfacen las exigencias típicas de esta figura delictiva.

Motivo Cuarto.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal con remisión al art. 250.1.5º del Código Penal, en cuanto a la incidencia que sobre dichos preceptos tiene la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y del artículo 290.2º del Código Penal.

Motivo Quinto.- Al amparo en el número 1º del art. 849.1 de la LECrim, alegamos infracción de Ley por aplicación indebida del art. 74 del Código Penal.

Motivo Sexto.- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados en la sentencia, y consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Motivo Séptimo.- Al amparo del número 1º del art. 849 de la LECr, alegamos infracción de ley por aplicación indebida del art. 257.1, 1º y 2º del Código Penal, de alzamiento de bienes, por entender que los hechos atribuidos al acusado no satisfacen las exigencias típicas de esta figura delictiva.

Torviscas Roque del Conde, S.L.

Motivo Primero.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción o indebida aplicación de los artículos 109.1 y 2, 110, 115 y 116.1 del Código Penal, en relación con los artículos 100 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Motivo Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución española.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos de los recursos, de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 15 de diciembre de 2015, excepto los motivos uno y dos del recurso interpuesto por Torviscas Roque del Conde, S.L., que apoya parcialmente; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de esta Sala de fecha 7 de abril de 2016 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 26 de abril de 2016; continuando la misma hasta el día de la fecha.

La representación procesal de Luis Carlos (condenado por un delito continuado de administración desleal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y además por un delito societario de falsedad en documento mercantil), de Jesús Ángel ( delito continuado de administración desleal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y además por un delito de alzamiento de bienes) y de Otilia (condenada por un delito de alzamiento de bienes), recurren en casación la sentencia de instancia, con la formulación de varios motivos, de los que analizaremos en primer lugar los de quebrantamiento de forma, después los de infracción de precepto constitucional y por último los de infracción de ley.

En el motivo correspondiente a su ordinal sexto, alegan quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiesta, afirma su representación, contradicción entre los hechos probados en la sentencia, y consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Argumenta que en el hecho probado 1º se contiene la expresión de que los señores Luis Carlos y Jesús Ángel protagonizaron una auténtica operación de despatrimonialización de la sociedad Torviscas, realizada con deliberada ocultación a los socios que ostentaban la mayoría del capital social. En el hecho probado 3º se dice que la existencia de dichas hipotecas fue deliberadamente ocultada y silenciada a los socios. En el mismo hecho probado se dice que los acusados fingieron frente a los socios y consejeros de la compañía la existencia de un préstamo. En el mismo hecho probado se dice que el citado otorgamiento resulta ser el primer escalón de un habilidoso plan urdido por los acusados para apropiarse de las citadas parcelas. En el hecho probado 5º se dice que existe una evidente intención de perjudicar a los legítimos acreedores en la liquidación de la sociedad de gananciales.

El motivo necesariamente debe ser desestimado, como bien indica el recurrente, la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; y, d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna ( STS núm. 119/2016, de 22 de febrero); consecuentemente, indica una reiterada y antigua jurisprudencia que este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma; por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe ( Sentencia 129/96, de 19 de febrero).

Vicio que en absoluto es predicable de la narración declarada probada en autos, ni en los términos invocados en el recurso, pues despatrimonialización, mayoría del capital social, préstamo, apropiarse, intención de perjudicar, liquidación, acreedores que meramente integran la descripción histórica de la forma en que sucedieron los hechos, en este caso con la actividad de diversos socios y representantes sociales con profusión de otorgamiento de diversos contratos. Expresiones comunes entre la población o al menos en el ámbito donde acaecen.

En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados. Lo que obviamente no acaece en autos.

En el motivo correspondiente a su segundo ordinal formulan un motivo al amparo del art. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ, al entender que la sentencia que se impugna vulnera el derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 CE.

Argumenta sobre una circunstancia muy concreta; en esencia, que la sentencia no pondera la prueba documental de descargo, fundamentalmente que no se han analizado los documentos aportados al inicio de la vista sobre un negocio llevado a cabo en Jordania y especialmente la escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento autorizada por el Notario Don Marcos Guimerá Ravina, con fecha 12 de junio de 2009, protocolo 624, ya que todos los préstamos hipotecarios y los negocios jurídicos descritos en los hechos probados se saldaron en esta escritura. Adiciona que si la deuda no llegó a abonarse en el plazo convenido fue porque fracasó un negocio de especial envergadura que llevaban a cabo en Jordania; y reitera en la escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento, completada por la escritura pública de la misma fecha 12 de junio de 2009, de prenda de participaciones, se paga la obligación contraída, que debe entenderse cumplida aunque se haya incurrido en mora.

Concorde reiterada jurisprudencia, cuya abundancia excusa cita, el control casacional de la presunción de inocencia se orienta a verificar los extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

De ahí, que el recurso no pueda ser estimado; pues la resolución recurrida, alude y valora con frecuencia en su fundamentación jurídica, la aludida escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento de 12 de junio de 2009.

Así en el FJ 4º, donde tras su minuciosa descripción, así como de la complementaria de pignoración de participaciones como garantía adicional de devolución de la reconocida deuda, la ponderan racionalmente como un instrumento defraudatorio más, pues los acusados no informaron a los socios, de los préstamos con garantía hipotecaria a los que habían quedado afectos los terrenos de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L. Cuestión sobre la que retornan en el FJ 7º, para remarcar que el reconocimiento de deuda se anota como falso préstamo; y en el capítulo contable de obligaciones con terceros, en la cuenta "garantías comprometidas con terceros y otros pasivos contingentes": la sociedad no tiene garantías comprometidas con terceros ni otros pasivos contingentes distintos de las partidas acreedoras que figuran en el Balance, sin obrar en el mismo los préstamos con garantía hipotecaria, ya ocultados al momento del reconocimiento de deuda.

Anotaciones encuadradas en un plan común de los tres acusados, ampliamente descrito y documentalmente justificado desvío de fondos que terminó despatrimonializando a TORVISCAS ROQUE DE CONDE SL con la finalidad de traspasar financiación hacia la empresa SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS, S. L, propiedad de los tres acusados, cuyo utilizando como instrumento a Residencial Roque Del Conde, S. L de la que eran propietarios de nuevo los tres acusados.

De otra parte, el negocio frustrado o fallido en Jordania, escasa virtualidad tiene para justificar el impago, cuando en el propio reconocimiento de deuda, se persistía en la ocultación defraudatoria.

Consecuentemente (al margen de la consecuencia que en las calificaciones típicas estimadas, el reconocimiento de deuda ulterior a las falsificaciones y defraudación pudiera conllevar, cuestión propia de un motivo por infracción de ley), el motivo formulado por presunción de inocencia, debe ser desestimado.

En su primer ordinal formulan un motivo al amparo del art. 849.2º LECr, denunciando infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios, y el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.2º LECr, cuyos particulares se designaron en el escrito de preparación del recurso: a) Los documentos enumerados del 1 al 7 aportados y admitidos en la fase preliminar el juicio oral y b) La totalidad de la escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento autorizada por el Notario Don Marcos Guimerá Ravina, con fecha 12 de junio de 2009, protocolo 624, completada por la escritura pública de la misma fecha de prenda de participaciones.

Conforme a una constante jurisprudencia, el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello, el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado, de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

Pues bien, estos documentos 1 al 7 relativos a la historia de la sociedad Torviscas Roque del Conde y al estado de su deuda, evolución de su accionariado, extracto de cuentas contables de SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS SL, contrato de obras de la anterior empresa en Jordania, escritura de compra de patente de BARCONS, escritura de hipoteca de Luis Carlos o la justificación de gastos de SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS SL en relación con los moldes enviados por ésta a Jordania, por sí solos, nada tienen que ver con los hechos declarados probados relativos a la despatrimonialización de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE SL por los tres condenados o al perjuicio irrogado por Luis Carlos y Jesús Ángel a PLAYAS PALMERAS DEL SUR SL y sus instrumentales falsificaciones. Incluso abstracción hecha de su aparente irrelevancia, la potencial relación que la defensa pudiera pretender, necesitaría de adicional explicación argumentativa, lo que contradice la literosuficiencia exigida; mientras que el documento de reconocimiento de deuda, en su estricta consideración, al igual que la complementaria escritura de prenda de participaciones sociales de la misma fecha, constituye una demostración del reconocimiento de las disposiciones dinerarias indebidas por parte de los perjudicados siempre en beneficio de sus empresas y siempre en perjuicio de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE SL., confirma la falsificación y apropiación llevada a cabo; y en su consideración sistemática con el resto del cuadro probatorio, como hemos descrito en el fundamento precedente, la persistencia en la defraudación.

Valga reiterar el contenido del reconocimiento de deuda obrante en escritura notarial de 12 de junio de 2009: durante el ejercicio 2008, Don Luis Carlos ha procedido, actuando formalmente en su calidad de Consejero Delegado de la compañía TORVISCAS ROQUE DEL CONDE SOCIEDAD LIMITADA a formalizar disposiciones dinerarias de fondos de dicha sociedad, en favor de la compañía RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE SOCIEDAD LIMITADA, en cuantía sumatoria total de UN MILLÓN NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (1.994.449,38.-€). Dicha suma al 24 de marzo de 2009 figura contabilizada en los libros contables de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. en concepto de préstamo mercantil más intereses ("Inversiones Financieras Temporales"), habiendo sido llevadas a efecto sin el conocimiento ni consentimiento de la Junta de Socios de la compañía, ni de su Consejo de Administración

El motivo se desestima.

En su tercer ordinal, formula un motivo al amparo del número 1º del art. 849 de la LECr, infracción de ley por aplicación indebida del art. 392. 1, 2 y 3 del Código Penal por entender que los hechos atribuidos al acusado no satisfacen las exigencias típicas de esta figura delictiva.

Argumenta literalmente que "de las hipotecas que se realizaron una con BBVA y otra con Caja Canarias fueron conocedores los querellantes, igual que de todos los negocios jurídicos descritos en los hechos probados. No figuran independientemente en las cuentas anuales por no ser preceptivo, pero si aparecen en su conjunto dentro de la suma de las demás deudas, como quedó demostrado por el informe del perito de esta parte corroborado por el perito judicial. Dentro de las escrituras no hay certificaciones inexistentes ni falsas, pues eran enviadas por correo postal para su firma y posterior devolución. Realmente no existía la reunión, pero si era sabida por todos y firmada por el Presidente. En la práctica mercantil societaria no se formalizan a menudo actas escritas, y los acuerdos societarios se hacen por teléfono o correo electrónico, cuando hay apoderamiento suficiente, como es el caso, por lo que no se puede calificar dichas prácticas como delito de falsedad, del que no acusó el Ministerio Fiscal, ya que ellas son inocuas, por lo que no se puede apreciar el dolo falsario".

Este motivo exige respetar la intangibilidad de los hechos probados. Así la STS núm. 121/2008 de 26 de febrero, luego reiterada, como en el caso de la 732/2009, de 7 de julio ó la 189/2015, de 7 de abril, precisan que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr debe partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese realizado el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Efectivamente, como indica la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr, "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr".

Observaciones que no sigue el recurrente, pues dentro del apartado de los hechos probados, dentro de los hechos ideados y materializados de común acuerdo por los acusados D. Luis Carlos, D. Jesús Ángel y D. Victor Manuel se recogen entre otros, los siguientes particulares :

- La existencia de dichas hipotecas fue deliberadamente silenciada y ocultada a los socios y consejeros de la compañía, no siendo mencionadas en la Memoria ni en ningún otro apartado de las Cuentas Anuales formuladas por los Sres. Luis Carlos y Jesús Ángel, y que se presentaban a la aprobación anual de la Junta de Socios de la compañía. Tampoco se hacían constar en las Cuentas Anuales la existencia de las deudas con las Administraciones Públicas, con el propósito de ocultar a los socios la situación económica de la compañía, incapaz de asumir sus obligaciones corrientes como consecuencia del proceso de despatrimonialización llevado a cabo por los acusados. En los préstamos concedidos por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, se ha acompañado a la escritura de constitución del gravamen por el Sr Luis Carlos, certificaciones de inexistentes Juntas de Socios celebradas con presencia de todos los socios de la compañía, que habrían autorizado la concertación de la hipoteca .

- A dicha escritura se acompaña testimoniada notarialmente una Certificación mercantil suscrita por Luis Carlos en su calidad de Secretario del Consejo de Administración, y por Jesús Ángel como Vicepresidente del Consejo de Administración a efectos de "Visto Bueno", fechada el 2 de diciembre de 2008, en la que se da cuenta de una inexistente reunión de los socios de la compañía TORVICAS ROQUE DEL CONDE S.L., celebrada con el carácter de Universal; es decir, con presencia de todos los socios, en fecha 1 de diciembre de 2008, en la que se había autorizado al Sr. Luis Carlos para formalizar la hipoteca de las fincas y a otorgar los documentos públicos pertinentes. Lo cierto es que en contra de lo que la certificación expresa, a dicha reunión no asistieron ni fueron convocados ni informados los socios que representan el setenta y cinco por ciento del capital social, quienes desconocían absolutamente la existencia de la garantía y de las hipotecas formalizadas.

- (...) los acusados ocultaron nuevamente a los socios de la compañía la suscripción de la escritura de novación, como habían hecho con la de préstamo de la que trae causa, acompañándose a la reiterada escritura de novación una Certificación de una falsa Junta General de Socios, también de carácter Universal, celebrada el 29 de junio de 2009, suscrita por los Sres. Luis Carlos y Jesús Ángel, en el ejercicio de sus respectivos cargos, en la que supuestamente se autoriza al Sr. Luis Carlos para el otorgamiento de la escritura de novación, y para suscribir los documentos públicos y privados necesarios para ello.

- Tal proceder favoreció a los acusados D. Luis Carlos y D. Jesús Ángel, en el ejercicio de su cargo de consejeros de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., con la colaboración de D. Victor Manuel como consejero de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., para que pudieran disponer y distraer activos dinerarios de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. en favor de su sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., en cuantías importantes, ocultando dichos actos a la vista de los demás socios, generando de forma artificiosa diversas cuentas contables denominadas "Cuenta NUM000 R.R.C.S.L." o " NUM004 Cuenta de Inversión" (posteriormente denominada " NUM004 Cuenta de Inversión RRCSL), que servían para canalizar contablemente las transferencias entre ambas compañías, fingiendo así que la compañía TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. había invertido sus fondos en la otra sociedad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., cuando en realidad dichos traspasos dinerarios, o cargos en la cuenta de la compañía, obedecían a importes dispuesto por y para RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., sin que tales transacciones estuviesen documentadas en contrato de préstamo o inversión, ni fueran conocidas ni aprobadas por el resto de los socios y consejeros

Que en modo alguno, pueden tildarse de inocuos, cuando precisamente tenían como fin y posibilitaron disposiciones dinerarias en perjuicio de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L. y correlativo beneficio de sociedades instrumentales de los tres acusados, por un importe cercano a dos millones de euros, así como la absoluta despatrimonialziación de la referida entidad Torviscas.

Igualmente, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, como certeramente informa el Ministerio Fiscal, el motivo no es sostenible. Las certificaciones de Juntas Universales se aportaron para inducir a error a la entidad de crédito en relación con la autorización del Consejo de Administración de TORVISCAS. Con independencia de la amplitud de los poderes, el administrador unió las certificaciones falsarias a las escrituras de préstamo para garantizarlo con hipotecas y se llevó al Registro mercantil. El acusado Luis Carlos fue quien falsificó la firma del Presidente del Consejo en cada una de las certificaciones utilizadas para hacer creíble la hipoteca de tantas fincas a las diferentes entidades de crédito. Fueron, en principio, dos certificaciones. La certificación de Junta General Universal de 9 de septiembre de 2005 unida a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de septiembre de 2005 y la certificación de la Junta de 22 de septiembre de 2006 unida a la escritura de 26 de septiembre de 2006. Certificaciones obrantes a los folios 58 y 59 y 113 y 114 del Tomo II de Sala.

Pero además de ellas, por su parte Jesús Ángel firmó, junto con Luis Carlos, la certificación del folio 507, en calidad de Vicepresidente de la Junta General que se dijo celebrada el 1.12.2008 y se unió a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29.12.2008. Nuevamente firmaron ambos acusados para formalizar la escritura de préstamo de 2 de julio de 2009 que novaba el préstamo anterior.

En juicio, mientras Luis Carlos seguía insistiendo en la celebración de esas Juntas, Jesús Ángel reconoció que tales Juntas no se celebraron. Tales certificaciones falsas sobre el contenido de las Juntas irreales propiciaron con engaño la concesión de los préstamos en beneficio directo de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE SL.

De otra parte, el motivo reconoce que las Juntas no se celebraron, pero que todos lo sabían, pues se tomaban los acuerdos por teléfono o por otra vía. Pues bien, el problema no solo está en la no celebración de las Juntas, y en la no acreditación de su celebración telemática, sino en el contenido completamente mendaz de sus conclusiones y certificaciones. Los querellantes resaltan la completa inveracidad de unas certificaciones que solo perjudicaban irremediablemente los intereses de Torviscas.

En el ordinal cuarto, formula motivo por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal con remisión al art. 250.1.5º del Código Penal, en cuanto a la incidencia que sobre dichos preceptos tiene la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y del artículo 290.2º del Código Penal.

1. Alega que los hechos relacionados con la sociedad Torviscas Roque del Conde S.L. fueron calificados como delito continuado de administración desleal del artículo 250 en concurso medial con un delito continuado de falsedad; y los relacionados con la sociedad Palmeras del Sur S.L como delito de administración desleal del art. 290.2 CP. Pero argumenta que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular acusaron por el delito de administración desleal previsto y penado en el art. 295 del Código Penal, que al ser suprimido por Ley Orgánica 1/2105, de 30 de marzo, no se podía aplicar, y debió, en consecuencia absolverse del mismo en la sentencia. Tipificar los hechos con arreglo al art. 252 reformado carece de fundamento jurídico, aparte de que supone una aplicación retroactiva arbitraria de dicha ley que vulnera el principio de legalidad y el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables, garantizados en el art.9.3 de la Constitución; al igual que condenar por el 290.2 que no fue objeto de acusación.

2. Los presupuestos del motivo, no se compadecen con las calificaciones recogidas en autos; y así, la resolución recurrida resume en su segundo antecedente de hecho la calificación de la acusación particular que "había ampliado sus conclusiones provisionales, al elevar sus conclusiones a definitivas" para mantener la existencia de los siguientes delitos:

   - Un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250 CP , en concurso de leyes ( art. 8.4º del Código Penal ) con un delito de administración desleal del artículo 295 CP ( STS 16/2/2001), concurriendo las circunstancias del subtipo agravado 6ª (especial gravedad por el valor de la defraudación) y 7 ª (abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional) del artículo 250, en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (actuales circunstancias 4ª a 6ª del precepto).

   - Un delito societario del artículo 290 CP .

   - Un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390.1, 2 º y 3º, CP.

   - Otro delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250 CP , en concurso de leyes ( art. 8.4º del Código Penal ) con un delito de administración desleal del artículo 295 CP ( STS 16/2/2001), concurriendo las circunstancias del subtipo agravado 6ª (especial gravedad por el valor de la defraudación) y 7 ª (abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional) del artículo 250, en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (actuales circunstancias 4ª a 6ª del precepto).

   - Un delito de Insolvencia Punible del artículo 257.1.1º del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

   Por su parte, el Ministerio Fiscal, los hechos atinentes a la entidad Torviscas los calificó de un delito continuado de administración desleal del art. 295, y de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252; los relacionados con Playas Palmera como un delito de administración desleal del art. 295; y por último un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º, por parte de los integrantes del matrimonio Jesús Ángel- Otilia.

3. Por otra parte, la Audiencia subsume adecuadamente los hechos de conformidad con la doctrina de esta Sala. Cuando el acusado dispone con carácter definitivo del dinero que se le entregó en administración, actuando con vocación de permanencia y sin visos de retorno, ha de aplicarse el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción ( art. 252 del C. Penal). Se aplica el delito societario del art. 295 del C. Penal cuando el administrador incurre en un abuso fraudulento en el ejercicio de sus facultades por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva del mismo en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce ( SSTS 476/2015, de 13 de julio; ó 719/2015, de 10 de noviembre).

   La citada STS 476/2015, de manera didáctica, compila sistemáticamente la doctrina al respecto:

   En la sentencia 206/2014, de 3 de marzo , se argumenta que, entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, una primera línea explica la relación entre ambos preceptos ( art. 252 y 295 del C. Penal ) como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor.

   En otras ocasiones, para su distinción, se ha recurrido a la figura de los círculos concéntricos en donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad.

   La STS 91/2013, de 1 de febrero siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo , ha solventado la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Pues mientras que el art. 252 del C. Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

   La STS 656/2013, de 22 de julio , que cita a su vez las SSTS 91/2013, de 1 de febrero , y 517/2013, de 17 de junio , sostiene el criterio de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de modo que el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, y el que distrae lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Sin embargo, en el art. 295 del C. Penal las conductas descritas se centran en actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves que los contemplados en el art. 252 del C. Penal , de ahí la diferencia de pena.

   Acaso resulte especialmente ilustrativo -señala la sentencia 206/2014 - el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

   Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos - exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5 ; 623/2009, de 19-5 ; 47/2010, de 2-2 ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).

   Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.

   Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295).

   Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

   Otra cuestión es que la modalidad de distracción del art. 252 CP, en consonancia con algún criterio doctrinal, se denomine también con cierta frecuencia, administración desleal; pero ello no debe llevar a confundir, sobre la efectiva calificación llevada a cabo por la Audiencia. Y así tras precisar que la acusación particular mantenía sin fisuras la calificación a través de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP y describir de manera detallada y prolija en las sucesivas operaciones de los acusados, la consecución del indicativo jurisprudencialmente denominado " punto de no retorno", donde de manera definitiva los bienes dispuestos salen del patrimonio de la víctima, concluye: En todos los supuestos contemplados y con sus diferentes matices, podemos afirmar que se han realizado acciones continuas de disposición y administración desleal, no autorizadas por el poderdante, ni consentidas, ni realizadas en su provecho, sino en el del apoderado, abusando de las facultades que los poderes le conferían, que quedaban perfectamente subsumidos en el anterior tipo del artículo 252, en relación con el 250.1, 5º y que actualmente quedan comprendidas en la nueva redacción del artículo 252, en relación con el anterior, donde el sujeto activo del delito es el detentador de facultades de administración, de forma genérica. Precisando de forma reiterada en párrafos precedentes que se refería al artículo 252 del Código vigente a la fecha de los hechos.

   En la STS 244/2016, de 30 de marzo, se indica: así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el " punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014.

   Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal; como ha indicado esta Sala de manera diáfana en la STS 163/2016, de 2 de marzo , la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que "1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

   Para concluir: la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). En consecuencia en la reciente reforma legal, el nuevo art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida acoge los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253.

   En definitiva, las conductas de disposición y distracciones dinerarias descritas en la narración de hechos probados, están adecuadamente calificadas como un delito del artículo 252 en su redacción vigente en el momento de los hechos, ya se denomine propiamente apropiación indebida o bien, impropiamente, administración desleal, al recoger supuestos de definitiva expropiación de los bienes de la entidad administrada; sin que la redacción actual tras las reformas operadas, conlleve benignidad alguna para estas conductas.

4. No obstante, dentro de este motivo, debe atenderse a una corrección respecto de la pena impuesta a Luis Carlos, pues dado que la pena de prisión impuesta es de cinco años, no cabe a su vez imponer responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

   Aún cuando es cierto que la norma citada se refiere a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años, tal cifra debe ser interpretada conforme al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, de 1 de marzo de 2005, luego acogido en numerosas sentencias de modo reiterada y pacífico: "la responsabilidad personal subsidiaria de la multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53".

   Consecuentemente, la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cinco años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal (cifr. SSTS 1184/2003 de 18 de septiembre; 252/2008, de 22 de mayo; ó 323/2015, de 20 de mayo, entre otras); y ello implica necesariamente que, en supuestos en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cinco años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado límite legal; y en otro caso, como el de autos, no es dable imponer responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad en cifra que sumada a la pena privativa de libertad, exceda de esos cinco años.

   Corrección que no es dable para Jesús Ángel, pues aunque ha sido condenado por delito continuado de falsedad documental en concurso con un delito continuado de administración desleal ( rectius, apropiación indebida) a pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses y treinta días con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por el delito de alzamiento a la pena de un años y seis meses de prisión y multa de catorce meses, pues de conformidad con la precisión del referido de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 1 de marzo de 2005, en los casos de penas de prisión distintas, cada pena es siempre independiente y no se suman a los efectos del art. 53.3 CP; criterio aplicado entre otras sentencias, en la núm. 109/2012, de 14 de febrero.

5. Por último, respecto del tipo del delito societario de falsedad contable del art. 290, objeto de acusación y de condena, en concurso real con los anteriores no ha sido objeto de alteración ni modificación alguna; siendo obvia su concurrencia, dada la admisión implícita obrante en la escritura de reconocimiento de deuda del falseamiento de las cuentas sociales, así como las constatadas mendacidades vertidas en las anotaciones sobre el Impuesto de Sociedades y el Impuesto General Indirecto Canario, en la cuenta de las garantías comprometidas con terceros, o los cargos por servicios que no se le habían prestado.

   El motivo se desestima.

En el ordinal quinto formula motivo por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 74 del Código Penal.

Tras enumerar los requisitos jurisprudenciales para que concurra el delito continuado, el recurrente se limita a afirmar que siguiendo esa doctrina, no es posible la apreciación en este caso del delito continuado por los motivos desarrollados anteriormente en este recurso.

No indica a qué delito se refiere, pues media condena por delito continuado de apropiación indebida por distracción (denominada administración desleal) del artículo 252 y 250.1.5 CP y de falsedad mercantil documental continuada de los artículos 390.1, 2 y 3 y 392 CP por los que han sido condenados Luis Carlos como autor y Jesús Ángel como cooperador necesario.

Se entiende mal el motivo ante tan parca argumentación, pues dada la pluralidad de actos en diversas fechas de apropiación respecto de dinero y efectos de la entidad Torviscas, así como la pluralidad de certificaciones igualmente en diversas datas, de Juntas falseadas por completo en los aspectos de simulación de acuerdos inexistentes, celebración de reuniones, presencia de consejeros, en uno y otro caso, que resulta inviable la consideración de unidad de acción o jurídica.

En cualquier caso, es obvio ante la identidad del bien jurídico, dolo continuado, similitud del modus operandi, tramo temporal de proximidad y mismidad de la víctima, que existen acciones repetidas de lesión permanente por procedimientos varios, en el caso de la apropiación indebida del patrimonio del sujeto pasivo; y de la seguridad del tráfico mercantil, en el caso de las falsedades.

Como además, existen numerosas distracciones donde el valor de cada una de ellas es superior a 50.000 euros, resulta compatible la modalidad agravada de la apropiación indebida estimada por razón del valor de la defraudación con su estimación continuada en relación con el art. 74. El Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 adoptó el siguiente Acuerdo, luego seguido en multitud de resoluciones: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración"; que precisamente no acaece cuando en alguna de las infracciones integradas en el tipo continuado, el valor defraudado es superior al que determina la agravación específica del artículo 250, como sucede en autos, en varias de las apropiaciones cometidas.

En el correlativo ordinal, formula un postrer motivo al amparo del número 1º del art. 849 de la LECr, alegamos infracción de ley por aplicación indebida del art. 257.1, 1º y 2º del Código Penal, de alzamiento de bienes, por entender que los hechos atribuidos al acusado no satisfacen las exigencias típicas de esta figura delictiva.

Argumenta que cuando se otorga la escritura de liquidación de gananciales el 10 de marzo de 2010, ya se había otorgado la escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento, con fecha 12 de junio de 2009, completada por la escritura pública de la misma fecha de prenda de participaciones, en las que se paga la obligación contraída, que se entiende cumplida aunque se haya incurrido en mora, ya que los acusados no pudieran realizar las obras en Jordania por las referidas causas ajenas a su voluntad. Reitera que no se pudo pagar la deuda por fracasar el negocio de Jordania, pero si se dejaron de cobrar, voluntariamente, dietas y dividendos de 2.007 y 2.008 que ascendían a 237.739,92 euros, los cuales se acordó descontar de la deuda de 1.994.449 euros de principal, de tal manera que junto con la pignoración de las acciones de Residencial Roque del Conde, la deuda quedaba sobradamente saldada, pues estas garantías eran más que suficientes para pagar la deuda contraída en la escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento.

El motivo debe ser desestimado. Tal y como resulta de abundantísima jurisprudencia (por todas STS 959/2010, de 5 de noviembre), para que una acción referida a bienes pueda denotarse como "alzamiento" no es preciso que haya tenido lugar una sustracción en sentido material, o bien alguna forma de extracción o apartamiento de aquéllos del lugar en que pudieran encontrarse. Basta con que la realizada fuera una actuación, obviamente intencional, funcionalmente dirigida a obstaculizar la esperable ejecución, total o parcial, de un crédito, y dotada de cierta aptitud para producir tal efecto. Es suficiente, pues, con que la satisfacción de aquél se vea dificultada en un grado apreciable, como consecuencia de ese modo de proceder. Con lo que ni siquiera sería preciso que el activo afectado por él resultase, finalmente, inferior al pasivo acumulado.

Consecuentemente, para que el precepto aquí tomado en consideración resulte aplicable no hace falta provocar una verdadera situación de insolvencia. Basta con la interposición de un acto generador del riesgo valorable de que la misma se produzca, o al que pueda atribuirse un incremento sensible de éste, o que aporte un plus de dificultad al ejercicio de la legítima pretensión del acreedor o acreedores. Situaciones que no se darían en presencia de bienes o activos de existencia patente, que, en una apreciación razonable en términos de experiencia, permitieran considerar viable el apremio y, con él, la satisfacción de la deuda.

Mientras que en autos, sucede que en la escritura de 12 de junio de 2009 de reconocimiento de deuda en favor de la entidad Torviscas y afianzamiento, los acusados, Jesús Ángel incluido, se comprometieron a no disminuir su solvencia y a no enajenar bienes propios; y sin embrago, meses después, el 10 de marzo de 2010, este acusado y su esposa otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales y de disolución de la sociedad de gananciales donde los dos bienes más importantes de la sociedad fueron adjudicadas a la esposa: un piso en Tenerife y las participaciones de ARDISANAS. Y esa sociedad ARDISANAS, el 10 de marzo de 2011, procedió a vender un piso en Madrid. Dicha escritura fue otorgada muy poco después de que, el 16 de febrero de 2011, la acusación particular hubiera solicitado el embargo de las participaciones sociales que ambos esposos acusados Jesús Ángel y Otilia ostentasen en la sociedad de ARDISANAS. Desde el 11 de enero de 2011, ambos estaban imputados por delito de alzamiento de bienes y desde el día siguiente eran por tanto plenamente conscientes de las responsabilidades civiles reclamadas y de la necesaria tipificación por el artículo 257 1 y 2 CP de cualquier acto de voluntaria expropiación animada por el propósito de perjudicar al legítimo acreedor; pues el mismo día 12 de enero de 2011, prestaron declaración como imputados por un delito de insolvencia punible y pese a ello, nada de la cantidad percibida por la compraventa (643.663,59 euros netos), fue destinada al pago de la responsabilidad contraída con Torviscas.

Además, como recoge la sentencia recurrida, a la fecha de las capitulaciones, ambos cónyuges ya conocían la deuda que RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE S.L., tenía con TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L, que la misma estaba vencida y no se había podido pagar y que el principal activo de dicha sociedad era su participación en SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS S.L, la que había quedado descapitalizada por la paralización del negocio de Jordania, que la hacía inviable.

El motivo se desestima.

Victor Manuel

El primer motivo, lo formula este recurrente, al amparo del artículo 849.1º por falta de motivación y ausencia de los requisitos que exige la aplicación de la prueba indiciaria o de presunciones especialmente para que esta pueda generar responsabilidad de carácter penal en la actitud de mi representado y no constar razonado o probado debidamente en la sentencia la intervención o autoría de éste como cooperador necesario.

El recurrente, cuestiona la inferencia sobre su participación delictiva en los hechos delictivos imputados, aunque no aborda la racionalidad y suficiencia de la misma, se limita a negar que exista motivación de la misma, a la par que hace protesta de su buena fe.

Como antes indicamos, la técnica de la casación penal exige que en los motivos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, su queda limitado al control de la juridicidad, o sea, si el juicio de subsunción que de los hechos hubiese realizado el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, prius que determina la necesaria desestimación del motivo, pues en la narración de hechos probados se recoge como preámbulo que la absoluta confianza depositada por los socios en las personas que llevaban a efecto la gestión societaria ha posibilitado que los acusados Sres. Luis Carlos y Jesús Ángel, con la necesaria cooperación del Sr. Victor Manuel, protagonizasen una auténtica operación de despatrimonialización de la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L ; para después pasar a enumerar de manera pormenorizada, los hechos ideados y materializados de común acuerdo por los acusados D. Luis Carlos, D. Jesús Ángel y D. Victor Manuel.

En cualquier caso, si lo que se pretendiese es invocar infracción de precepto constitucional, igualmente debería desestimarse pues la prueba de su participación, de naturaleza directa, esencialmente documental, está exhaustivamente motivada y razonada en el fundamento octavo de la resolución recurrida:

- Los acusados Luis Carlos, Jesús Ángel y Victor Manuel constituyeron la sociedad Residencial Roque del Conde SL, tal y como ya ha quedado dicho, en la que eran administradores solidarios los dos últimos y apoderado el primero. A su vez se sirvieron de las sociedad Sistemas Industrializados Barcons SL el 27 de junio de 2.002, en la que participaban igualmente Luis Carlos, Jesús Ángel y Victor Manuel, siendo nombrado consejero delegado y administrador único Jesús Ángel, lo que reconocieron en juicio y consta a los folios 84 a 88 de las actuaciones, por consulta informática de información registral.

- Los acusados Luis Carlos, Jesús Ángel y Victor Manuel, reconocieron en su declaraciones en juicio oral que los préstamos con garantía hipotecaria de fincas de Torviscas Roque del Conde SL, se invirtieron por Residencial Roque del Conde SL en la sociedad Sistemas Industrializados Barcons SL, lo que constituyó un evidente desvío de fondos que terminó hundiendo a Residencial Roque del Conde SL, que no hizo frente a sus obligaciones, lo que determinó la ejecución de las hipotecas sobre las fincas de Torviscas Roque del Conde SL.

- Los acusados Luis Carlos y Jesús Ángel precisaban solvencia para sus negocios personales en Residencial Roque del Conde SL y en Sistemas Industrializados Barcons SL, así como otra sociedad dependiente de ésta y entonces idearon adquirir parcelas a bajo precio a Torviscas Roque del Conde SL y revenderlos por un valor muy superior a terceros que se habían interesado por ellos, sin autorización de los socios, ni del propio Presidente del Consejo de Administración. En representación de Torviscas actuaba Luis Carlos y en representación de Residencial lo hacía Jesús Ángel, socio igualmente de Torviscas y Victor Manuel a fin de representar a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. Así lo reconocieron en juicio y consta documentado en la escritura correspondiente.

- Para ello los acusados concertaron el 5 de Noviembre de 2007 con la entidad BSCH un préstamo por importe de 1.800.000 euros, donde seis fincas propiedad de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., que compareció representada por el acusado Luis Carlos, respondían como "hipotecante y avalista", préstamo a favor de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., que compareció representada por el ahora recurrente Victor Manuel (escritura de préstamo folios 334 a 375 del Tomo I de las actuaciones). En la escritura de hipoteca se tasan las fincas por el acusado Luis Carlos en 3.605.000 euros, siendo el precio inicialmente considerado por la sociedad el de 2.750.000 €. El 19 de diciembre de 2007, RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., representada por el ahora recurrente Victor Manuel, compró esas fincas a TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S.L., representada por el acusado Luis Carlos, por 1.373.250 euros, esto es, inferior al importe del préstamo percibido y de la tasación en su seno efectuada a efectos de subasta (escritura a los folios 377 a 389). Se paga teóricamente en efectivo y en 3 veces: 1 millón de euros el 29/09/06; 150.000 el 21/11/06 y 123.250 euros el 27 de noviembre de 2.006, es decir, extrañamente, más de un año antes del otorgamiento de la escritura de compraventa y meses antes de que la Junta decidiera modificar su tipología para venderlas, sin que TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L llegase a hacer caja con dicho precio, de donde se concluye la falsedad de dicha anotación contable realizada por el acusado Luis Carlos. Es evidente que ninguno de los firmantes podía desconocer las diferencia de precio y el hecho mismo de no hacerse efectivo.

- Las trasferencias se computaron contablemente en las cuentas de "TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L." no como entregas a cuenta del precio de las parcelas, sino como entregas que minoraron el saldo acreedor de "TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L." frente a "RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.".

- Apenas seis meses después, el 20 de Junio de 2008, "RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.", representada por el acusado Luis Carlos, vendió esas mismas fincas a un tercero, "CENTROS DE EQUIPAMIENTO ZONA OESTE, S. L.", por 2.496.000 euros, subrogándose la compradora en la hipoteca y abonando por cheque bancario 696.000 euros a la empresa vendedora (certificación registral a los folios 108 y siguientes del Rollo de Sala, precio al folio 115 y 391 a 407 de las actuaciones, precio en folio 405). En conclusión unas parcelas tasadas por el banco en 3.605.000 euros, se vendieron por Torviscas Roque del Conde SL a RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L por 1.373.250 euros y seis meses después se vendieron a una sociedad vinculada al propio banco por 2.496.000 euros.

- Los tres acusados necesariamente conocieron el alcance de la operación defraudatoria y dolosamente participaron en ella, repartiéndose los papeles a fin de firmar las distintas escrituras. Así conseguían financiación gratuita y sin riesgo alguno a costa de Torviscas Roque del Conde SL. Se simuló la compra de las parcelas por parte de Residencial y se revendieron duplicando el precio a una sociedad vinculada al propio banco y con la que sin duda ya habían negociado la transmisión en el momento de la hipoteca. Luis Carlos reconoció su participación en las operaciones documentadas; Jesús Ángel declaró en juicio que conoció dicho negocio, ambos pertenecían al Consejo de Administración de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L y el ahora recurrente Victor Manuel manifestó que simplemente acudió a la firma por ser la persona que trabajaba en la zona y tenía facilidad para desplazarse a la notaría. Obviamente dicha ignorancia de lo que firmaba carece de toda consistencia, pues no podía desconocer que la sociedad de la que era administrador y socio, por medio de su esposa, iba a abonar 1.373.250 euros y como contraprestación se adjudicaba seis fincas hipotecadas, cuya tasación en la escritura era 3.605.000 euros, toda vez que su actividad como constructor en las mismas parcelas le exigía el conocimiento de dichos valores, siquiera de forma aproximada.

- Además, los acusados Luis Carlos y Jesús Ángel decidieron que las operaciones de ventas de parcelas que hacía Torviscas Roque del Conde SL a terceros se ingresaran en la cuenta de Residencial Roque del Conde SL, a fin de financiar sus actividades. Así, el 30 de Diciembre de 2008 el acusado Luis Carlos comunicó al presidente de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., la existencia de estas disposiciones dinerarias, aportando un documento privado de contrato de préstamo fechado el 24 de Marzo de 2008 y firmado por el acusado Luis Carlos en representación de "TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.", como prestamista, y por el acusado ahora recurrente Victor Manuel en representación de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L., como prestataria, por valor de dos millones de euros, con la finalidad de invertirlo en la sociedad SISTEMAS INDUSTRIALIZADOS BARCONS, S. L., de la que era administrador el acusado Jesús Ángel.

- A todo ello, hemos de añadir, que los acusados firmaron una escritura de reconocimiento de deuda y afianzamiento el 12 de Junio de 2009 por la que el acusado D. Luis Carlos, por sí y por TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., y los acusados D. Victor Manuel y Jesús Ángel como administradores solidarios de RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L. manifestaban que el acusado D. Luis Carlos había hecho disposiciones dinerarias, en su calidad de consejero delegado de "TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L.", a favor de "RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L." por importe de 1.994.449,38 euros, sin conocimiento ni consentimiento (folio 107) de la Junta de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S. L., en concepto de préstamo, y afianzaban la deuda personal y solidariamente y junto con RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE, S. L.

De forma que reconocieron en escritura notarial su conjunta y consuna actividad defraudatoria y asumieron la responsabilidad civil derivada de la misma aunque ulteriormente no atendieran al compromiso contraído.

En definitiva, la suficiencia de la prueba de cargo y la racionalidad y motivación exteriorizada de su valoración, determinan la desestimación del motivo.

El segundo motivo, lo formula al amparo del artículo 849.2º de la LECr en su relación con el artículo 855.3 LECr al haberse utilizado indebidamente como prueba de cargo las escrituras de reconocimiento de deuda y afianzamiento y de prenda de participaciones sociales autorizadas por el Notario D. Marcos Guimera Ravina, de fecha 12 de junio de 2009.

Argumenta que el Sr. Victor Manuel otorgó dichas escrituras no como conocedor o maquinador de la administración desleal imputada a los Sres. Luis Carlos y Jesús Ángel, sino porque así le fue solicitado por estos últimos y a requerimiento de los querellantes quienes redactaron la minuta notarial que sirvió de base a la escritura de reconocimiento de deuda sin intervención alguna en ello por parte del Sr. Victor Manuel.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo).

Dicho de otra forma, este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretenden el recurrente, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo.

Y resulta que por una parte, ese documento, precisamente acredita la participación del recurrente de manera conjunta con los otros dos acusados, en la defraudación que reconoce notarialmente; es contraria a cualquier máxima de experiencia, que quien se compromete a abonar 1.994.449,38 euros, por operaciones en las que ha intervenido directamente, desconozca el alcance del reconocimiento, de la fianza complementaria que presta y su compromiso de abono de esa cantidad en breve plazo. En cualquier caso, su mera palabra como todo sustento de tan ilógica versión, en contra del propio contenido documental resulta estéril; y sobretodo, en relación con el motivo sustentado, lo que precisamente no acredita el documento es la falta de participación del recurrente en la defraudación.

Pero además, su participación en la reiterada defraudación, resulta del conjunto de documentos otorgados en la despatrimonialización de TORVISCAS, algunos de ellos descritos en el fundamento anterior; y de otra parte, no se agota ahí su actividad defraudatoria, pues además resulta acreditado documentalmente que su actividad conjunta y de consuno con los otros dos acusados, no se limita a la cantidad resultante de ese reconocimiento de deuda y entrega de participaciones en prenda, sino que además deviene incrementada por los detrimentos de crédito consecuencia de la falsedad de las anotaciones contables y por la venta en pública subasta de las fincas de TORVISCAS presentadas como garantía hipotecaria para la obtención de los préstamos.

Por último, recordar con la STS 539/2013 de 27 de junio que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron; que en todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico, por lo que no cabe en su ámbito la invocación realizada sobre la incidencia que de la Ley Orgánica 1/2015 en relación con la supresión del contenido del art. 295 CP, cuestión por otra parte ya analizada en el recurso formulado por los otros condenados.

El tercer motivo lo formula al amparo del artículo 851.3 LECr al haber hecho la Sentencia recurrida abstracción absoluta de sus argumentos sobre la conceptuación jurídica de la figura del cooperador necesario y su concurrencia con la actuación y responsabilidad de mi representado en los hechos enjuiciados.

El motivo debe ser desestimado por cuanto el art. 851.3 se refiere a las pretensiones de las partes, no a sus argumentos; lo que produce un quebrantamiento de forma como el que se denuncia no es que no se acoja un argumento en apoyo de una pretensión sino que se deje de resolver la misma; ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.); mientras que, como hemos desarrollado en el fundamento séptimo, la resolución de instancia desarrolla pormenorizadamente la participación del recurrente en la actividad defraudatoria llevada a cabo conjuntamente y de común acuerdo por los tres acusados.

En todo caso, no podría prosperar, al no haberse hecho previamente el preceptivo uso del expediente de integración de la resolución que habilita el art. 161.5 LECr en concordancia con el art. 267 LOPJ. Así la STS 598/2014, de 23 de julio, con cita de la STS 290/2014, de 21 de marzo: "El impugnante venía obligado con carácter previo si quería hacer valer en casación esa queja a acudir al expediente del art. 161.5º LECr reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre, 1073/2010 de 25 de noviembre, la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECr".

El cuarto y último motivo lo formula al amparo del artículo 852 LECr y del artículo 5.4 LOPJ y su relación con los artículos 9. 3º, 17. 1º y 24 CE.

Literal y exclusivamente, argumenta: "Se invoca este motivo por la pertinente aplicación de tales mandatos constitucionales a los alegatos contenidos en los precedentes motivos que argumentan la vulneración del principio de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, en cuanto la Sentencia es producto de una instrucción errática, insuficiente e incompleta que produce igualmente la indefensión de mi representado".

Tal falta de concreción impide entrar en su análisis, sin perjuicio de reiterar, la suficiencia de la prueba de cargo en contra del recurrente, racional y pormenorizadamente analizada en la sentencia de instancia.

Torviscas Roque del Conde, S.L.

El primer motivo que formula este recurrente, es por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° LECr, por infracción o indebida aplicación de los artículos 109.1 y 2, 110, 115 y 116.1 del Código Penal, en relación con los artículos 100 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. - Alega que la sentencia objeto de recurso omite el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil reclamada, reservando en el Fallo las acciones civiles que corresponden a TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., para su ejercicio en la citada jurisdicción, sin que la recurrente hubiese realizado tal reserva de acciones, sino al contrario, había ejercitado de forma expresa ambas acciones penal y civil de forma acumulada, por lo que el Tribunal debió pronunciarse en la misma Sentencia sobre la responsabilidad civil derivada del delito de la que deben responder los acusados.

   Cuestión que también es el objeto de su segundo motivo formulado por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECr, por infracción del artículo 24.1 CE, en cuanto entiende que la resolución recurrida resulta incongruente con su pretensión cuando acuerda una reserva de acciones civiles que no ha sido solicitada por el perjudicado, quien ejercitó de forma expresa y acumulada las acciones civil y penal derivadas del delito, vulnerando así el derecho de tutela judicial efectiva; si bien interesa un efecto común ambos motivos, dejar sin efecto la mencionada reserva y determinarse las citadas responsabilidades civiles reclamadas en la presente jurisdicción penal.

   La infracción de ley objeto de la queja casacional debe ser estimada.

   Efectivamente, se constata, que tanto la entidad recurrente como el Ministerio Fiscal, ejercitaron conjuntamente la acción penal y la acción civil; y así lo admite de forma expresa la resolución recurrida, tanto en los antecedentes de hecho cuando recoge las conclusiones provisionales de las acusaciones como en su Fundamento de Derecho decimoprimero: "la acción civil se ejercitó por el perjudicado conjuntamente con la penal".

   Si bien en la fallo, el primer pronunciamiento sobre responsabilidad civil, es que se reservan las acciones civiles a la sociedad TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L; pronunciamiento que motiva la Audiencia por la previa demanda de ejecución de títulos no judiciales, formulada por TORVISCAS, y tramitada con el número 698/2009, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Puerto de la Cruz, procedimiento que se encuentra suspendido precisamente por prejudicialidad penal.

2. - Al margen ahora, de las razones que motivaron el procedimiento de ejecución y ulterior querella, el aspecto concreto y limitado de aquel procedimiento civil o los perjuicios innecesarios que tal reserva ocasiona a la perjudicada, alegados por la recurrente; ciertamente, en modo alguno, el Tribunal, motu propio, ex officio puede declarar la reserva de las acciones civiles.

   De manera constante y contundente así lo afirma una constante jurisprudencia:

   El entendimiento del art. 1.°-7 del Código Civil , desde la perspectiva del art 24.1 de la Constitución Española , en el que se establece que los «Jueces tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes», no deja lugar a dudas. El Tribunal a quo no pudo rehusar decidir la cuestión y remitir al actor civil, que optó por el ejercicio de su acción en el proceso penal, a otro proceso, ante otro orden jurisdiccional, en el que deba comenzar un nuevo juicio. El actor civil tiene, como es claro, un derecho a la tutela judicial efectiva y ello significa que sus pretensiones deben ser estimadas o desestimadas por el Tribunal de la causa en forma judicialmente motivada. Antecedentes históricos (el art. 4.° Cód. Civ . Francés; art. 1° Cod. Civ . Suizo; el antiguo art. 6.° de nuestro propio Cód. Civil ), tanto como disposiciones procesales (el art. 359 de la LEC ) avalan inequívocamente este punto de vista. Consecuentemente, la reserva de la acción civil es un derecho que el art. 110 LECr atribuye al titular de la acción y no una facultad acordada al Tribunal de la causa . Por lo tanto, en este artículo no se puede fundamentar una excepción al derecho a la tutela judicial efectiva o una facultad del Tribunal de la causa para remitir, sin decidir, la cuestión a otro orden jurisdiccional, cuando la parte civil esté legitimada en el proceso penal ( STS 885/1995, de 13 de marzo ).

   De manera más sintáctica, la STS 863/2006, de 13 de septiembre señala: sin que sea procedente una reserva de acciones civiles que han sido expresamente ejercitadas por el perjudicado en el proceso penal , tal como la misma ley le autoriza.

   En igual sentido, la STS 936/2006, de 10 de octubre: ejercitada la acción civil en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del principio estrictamente derivado del delito objeto de condena, art. 109.1 CP ., es en el propio procedimiento penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados ( art. 109.2 y concordantes del CP ., 111 y concordantes LECrim . y art. 742.2 del mismo Texto Legal ).

   El perjudicado no solo no se han reservado la acción civil para ejercitarla separadamente ( arts. 110 , 111 , 112 y 114 LECrim .), sino que de modo expreso ha optado por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción penal ( art. 109.2 CP .).

   (...) Una vez ejercitada la acción civil, el Tribunal debe, necesariamente pronunciarse en sentido afirmativo o negativo, pero no cabe abstenerse.

   El responsable civil tiene derecho a que el Tribunal se pronuncie al respecto, a fin de no ser sometido a un ulterior proceso para ventilar cuestiones civiles que han sido planteadas en el presente procedimiento.

   De igual modo, reitera el Tribunal Constitucional ( STC 17/2008, de 31 de enero, con citas de la 367/1993, de 13 de diciembre, FJ 3; 135/2001, de 18 de junio, FJ 7; y 15/2002, de 28 de enero, FJ 4), que en nuestro ordenamiento jurídico el proceso penal no queda limitado al ejercicio y conocimiento de la acción penal; por el contrario, en el proceso penal puede ejercitarse y decidirse también la acción civil dirigida a satisfacer la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito que es constitutivo de delito o falta. Además, el legislador, por razones de economía o de oportunidad, considera que el ejercicio de la acción penal lleva aparejado el ejercicio de la acción civil, de forma que salvo que el perjudicado por el hecho delictivo haya renunciado a la acción civil o se haya reservado expresamente esta acción para ejercitarla después de terminado el proceso penal en el correspondiente juicio civil ( art. 112 LECr ), la sentencia que ponga fin al proceso penal, en el caso de que sea condenatoria (y excepcionalmente, cuando sea absolutoria en los supuestos del art. 118 CP ) deberá pronunciarse también sobre la responsabilidad civil ex delicto. A este fin, el Ministerio Fiscal está obligado, haya o no acusador particular, a ejercer la acción civil, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado las acciones civiles ( art. 108 LECr ).

   De este modo, el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente toda las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado , pues no existiendo esta renuncia o reserva de acciones el Ministerio Fiscal ostenta una legitimación extraordinaria o por sustitución para ejercer, en nombre de los perjudicados, las acciones civiles que puedan corresponderles, por lo que, ejercitadas estas acciones por el Fiscal, el perjudicado no podrá ya volver a ejercitarlas en un posterior proceso civil, salvo que se trate de cuestiones civiles no discutidas en la previa sentencia penal.

   En definitiva, una vez ejercida la acción civil, ya sea por el Ministerio público, por la acusación particular, o por ambos, el Juez penal está obligado a resolver la responsabilidad civil en la sentencia penal: si ya se han debatido y han quedado fijados unos determinados hechos delictivos y si tales hechos han originado daños o perjuicios que han de repararse, nuestras leyes optan por que estas cuestiones civiles queden resueltas dentro del procedimiento penal ( STS. 1333/2004, de 19 de noviembre).

3. - Por otra parte, la reserva, en todo caso, debe constar de forma expresa ( art. 112 LECr) y con la claridad necesaria para que el órgano judicial no albergue ninguna duda sobre la intención del interesado de no ejercer su derecho en el proceso penal, pues de lo contrario, dicho perjudicado no podrá alegar después que la responsabilidad privada se resolvió en el procedimiento punitivo siendo su voluntad la de instar un juicio civil. Forma expresa que determina su incompatibilidad con declaraciones de ambigua y equívoca significación.

   Consecuentemente la formulación de demanda precedente en la jurisdicción civil no puede equipararse a renuncia de su ejercicio en la jurisdicción penal a menos que tal renuncia sea expresa; y cuando deviene después el ejercicio ulterior conjunto de la acción civil y penal en esta jurisdicción, permite una inferencia más lógica, cual es el deseo de transitar simultáneamente en las dos jurisdicciones, al margen de las consecuencias que de ello se deriven. Es decir, ni es dable interpretar por ese ejercicio previo una voluntad inequívoca de renuncia a su ejercicio en la vía penal, ni la el ordenamiento prevé tal consecuencia para ese ejercicio.

   Tanto más en el caso de autos, donde la previa formulación del procedimiento de ejecución del título de reconocimiento de deuda, dista de integrar facta concludentia de reserva alguna; tanto por la parcial reclamación que integra (inferior a dos millones de euros frente a los más de catorce y medio que aquí se reclaman), como la diversa causa de pedir allí esgrimida (reconocimiento notarial de deuda y compromiso de pago en un caso y responsabilidad derivada de una actividad defraudatoria penalmente tipificada, en otro), como por la naturaleza del procedimiento civil ejercitado: ejecución de título no judicial, de cognitio limitada; como la prevalencia que en el mismo se otorga este proceso penal, al encontrarse suspendido por la propia existencia de esta causa.

   Resulta inicialmente viable, la existencia de dos procesos paralelos civil y penal, donde el hecho de apariencia delictiva sea uno de los hechos constitutivos de la acción del demandante (o bien algún hecho impeditivo, extintivo o excluyente alegado por el demandado en su contestación a la demanda), donde las motivaciones para que los actores hubieren ejercitado inicialmente una acción civil y ulteriormente formulado querella por la totalidad o parte de los mismos hechos, pueden obedecer a muy diversas causas; y por tanto nos encontraríamos, ante un supuesto determinante de prejudicialidad penal, donde existen hechos comunes a ambos procesos y donde la influencia de la decisión penal, sería decisiva en cuanto a la concesión o no de la tutela jurídica solicitada en el ámbito civil; supuesto, donde para evitar que se dicten resoluciones cuyos presupuestos de hecho sean contradictorios, se prevé normativamente la suspensión de las actuaciones civiles hasta que se produzca la decisión sobre esa cuestión prejudicial; en definitiva la prejudicialidad, es el remedio previsto para evitar una especie de litispendencia impropia.

   Dicho de otro modo, dada la preferencia de la jurisdicción penal ( art 111 LECr: mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme), donde el ejercicio de la acción penal conlleva en forma adhesiva el ejercicio de la acción civil, la previa demanda civil por los mismos hechos no impide el ejercicio de la acción penal (y civil conjunta), si bien ello determina la suspensión del proceso civil hasta que se resuelva el proceso penal, en los términos del art. 40 LEC, que opera como remedio para evitar las disfunciones de esa especie de litispendencia impropia.

   De igual modo, anteriormente, el art. 114 LECr, señala que promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal; y añade de manera significativa, que no será necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la civil originada del mismo delito o falta. La interpretación gramatical, permite entender que si se predica que no es necesario, es porque resulta posible.

   Otrora cuestión es, que el proceso civil, como sucede en la STS 661/2014, citada en el detallado e ilustrativo informe del Ministerio Fiscal, hubiera finalizado sin suspensión alguna y hubiera recaído sentencia. Efectivamente es cierto, que la STS 661/2014, de 16 de octubre, indica de manera aparentemente categórica que el proceso civil de reclamación de las cantidades adeudadas implica un hecho concluyente de "reserva de la acción civil" que habría debido excluir su viabilidad en el proceso penal; pero en aquel supuesto, también por apropiación indebida, mediaban flujos dinerarios recíprocos entre ambas partes, no concretados, hasta el extremo que los querellantes formularon demanda de juicio ordinario en petición de reclamación de cuentas, procedimiento, donde tras la formulación de la querella, no fue suspendido, sino que había recaído sentencia donde no se condenaba a reintegro alguno; no mediaba certeza sobre la existencia de cantidades que fueran debidas, duda que persistía en el proceso penal y que de manera impropia se defería a la fase de ejecución la determinación de las mensualidades defraudadas "...que de momento no han sido documentalmente justificadas"; y ad maiorem, se casa la sentencia y se absuelve de la acción penal, de modo que la adhesiva y por ende subsidiaria acción civil decaía necesariamente. Todo ello se adiciona al hecho determinante de la inobservancia de los arts 111 y 114 LECr y hubiera recaído sentencia en el ámbito civil.

   Esta cuestión, mediando sentencia firme en la jurisdicción civil, es contemplada por el Tribunal Constitucional, en la STC 367/1993, de 13 de diciembre:

   (...) los denunciantes promovieron el juicio de faltas con el claro propósito de reclamar los daños que alegaban haber sufrido, y aunque, en sentido estricto no ejercitaron la oportuna acción civil hasta el momento del juicio de faltas celebrado el 21 de abril de 1989, iniciado el juicio de faltas no podían plantear la demanda civil en reclamación de los mismos daños ni tramitarse el juicio de cognición hasta tanto no hubiera terminado el proceso penal por Sentencia firme ( arts. 111 y 114 LECr ). En consecuencia, tanto la demanda rectora del juicio de cognición 2/89, presentada el 5 de enero de 1989, como la Sentencia recaída en el mismo, de 10 de julio de 1989 , infringieron los arts. 111 y 114 LECr . Esta infracción, sin embargo, no es imputable al órgano judicial puesto que tanto los demandantes como el demandado omitieron en el juicio de cognición toda referencia a la pendencia del juicio de faltas, siendo, por el contrario, atribuible únicamente a los denunciantes demandantes pues si bien su conducta, en principio, podría haber sido interpretada como una renuncia tácita o implícita a la acción penal y a la continuación del proceso penal que dejaba abierta la reclamación en la vía civil, el hecho de que posteriormente a la presentación de la demanda de cognición ejercitaran la acción civil en el acto del juicio de faltas, revela que no sólo no se renunciaba a la vía penal para la reclamación de los daños sufridos sino que la pretensión civil se ejercitaba simultáneamente en el proceso penal y en el civil.

   Este estado de cosas, aunque irregular, es el determinante de que cuando se dicta la Sentencia de apelación del juicio de faltas, limitada al objeto civil del proceso penal en virtud de la Disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 3/1989 , que atribuye competencia al Juez penal para conocer sobre la pretensión civil a pesar de estar extinguida la acción penal por la despenalización del hecho enjuiciado, existía ya una resolución judicial firme, contenida en la Sentencia recaída en el juicio de cognición 2/89, que declaraba la inexistencia de la responsabilidad civil derivada de los hechos que se imputaban al ahora solicitante de amparo. En consecuencia, la Sentencia recaída en el juicio de cognición, al ser firme, constituía cosa juzgada y en cuanto tal vinculaba tanto a los litigantes como al Juez de la apelación del juicio de faltas que no podía desconocerla, máxime cuando su existencia fue alegada y probada por el apelado que aportó la correspondiente copia de la Sentencia del juicio civil. Lo contrario implicaría aceptar que dos órganos judiciales, juzgando los mismos hechos y desde la misma perspectiva jurídica (la responsabilidad civil extracontractual del art. 1.902 del C.C .), pueden llegar a dictar conscientemente resoluciones contradictorias entre sí.

   Ahora bien, de esta fundamentación, también resulta que en el momento formal de ejercicio de acción civil conjunta a la penal, en la celebración del juicio de faltas, el día 21 de abril de 1989, sucedía que unos meses antes, ya habían formulado demanda de cognición por los mismos hechos; pero ningún impedimento, a ese ejercicio conjunto ni entendimiento alguno de reserva de acciones civiles, concluye el Tribunal Constitucional como consecuencia de la previa demanda civil; sino al contrario, la inferencia afirmada es que revela que no sólo no se renunciaba a la vía penal para la reclamación de los daños sufridos sino que la pretensión civil se ejercitaba simultáneamente en el proceso penal y en el civil.

   También sentencia de esta Sala 518/2007, de 14 de junio, avala este criterio:

   En la motivación de la sentencia se constata que el perjudicado ya había ejercitado, con anterioridad acciones civiles contra la otra entidad crediticia, cuyo pronunciamiento se encuentra suspendido en su tramitación por la existencia de la causa penal objeto de este recurso.

   Así expuesto, no nos encontramos con una renuncia de la acción civil, sino con el ejercicio de la acción civil, previa a la inacción del proceso penal, en el que el perjudicado se ha personado y ha actuado la responsabilidad civil y penal. No existe, pues, renuncia expresa, conforme exige el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento penal , como obstáculo a un pronunciamiento civil derivado del delito, sino un ejercicio, anterior a la incoación del proceso penal, de una acción ante la jurisidicción civil cuya tramitación se encuentra suspendida y respecto a la que el perjudicado se ha personado y ha ejercitado las acciones que le corresponden en defensa de su interés.

   (...). En el supuesto objeto de la casación, no existe una renuncia al ejercicio de la acción civil, pues el perjudicado la ha actuado en el proceso penal. Los riesgos a los que alude el recurrente, sobre pronunciamientos contradictorios, aparecen controlados desde el momento en el que el procedimiento civil se encuentra suspendido a resultas del presente proceso penal.

   En definitiva, no mediaba reserva de acción civil alguna y el Tribunal no podía acordarla de oficio; consecuentemente el motivo se estima, cuya consecuencia ha de ser dictar ex novo, el consiguiente pronunciamiento civil omitido por esa causa, en la segunda sentencia a dictar (cifr. STS 677/2008, de 4 de noviembre ó 162/2008, de 6 de mayo), sin que medie inconveniente alguno, habida cuenta que se trata de materia civil (vd. SSTC 153 y 154/2011, con cita de la 120/2009, de 18 de mayo, FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril)

   FALLO

   DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Luis Carlos y la de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE, S.L., contra sentencia de fecha 22 de julio de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en causa seguida por delito continuado de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil; y delito de administración desleal y delito alzamiento de bienes la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

   DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Jesús Ángel, de Victor Manuel y de Otilia , contra sentencia de fecha 22 de julio de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, en causa seguida por delito continuado de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil; y delito de administración desleal y delito alzamiento de bienes, con expresa imposición a los recurrentes de las costas originadas por su respectivo recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Joaquin Gimenez Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En nombre del Rey

   La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

   En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

   En la causa seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en causa seguida por delito continuado de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil; y delito de administración desleal y delito alzamiento de bienes se dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2015, que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

   Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

De conformidad con los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia casacional, debemos dejar sin efecto la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago impuesta a Luis Carlos, pues acompaña la pena de prisión de cinco años.

De conformidad con el contenido del duodécimo fundamento jurídico, debemos pronunciar la responsabilidad civil a favor de TORVISCAS ROQUE DEL CONDE S.L., que la sentencia de instancia omitió como consecuencia de una reserva de acciones civiles indebidamente pronunciada en su parte dispositiva.

En cuanto los responsables civilmente han de ser los acusados Luis Carlos, Jesús Ángel y Victor Manuel, responsables criminalmente de la actividad que generó esos perjuicios; y no cabe pronunciamiento civil, ni directo ni subsidiario contra la entidad RESIDENCIAL ROQUE DEL CONDE SL que no ha sido traída a juicio.

Respecto a su concreción cuantitativa, con la necesaria limitación derivada del principio de rogación, extraemos de la propia declaración de hechos probados, los siguientes importes diferenciados:

1. Cantidades indebidamente dispuestas con cargo a cuentas bancarias de la recurrente: 2.947.381,76 euros, concorde el hecho probado tercero, donde a la cantidad inicialmente reconocida como adeudada, 1.994.449,38 euros, añade las cantidades inicialmente no detectadas como consecuencia de la falsedad de las anotaciones contables: 241.500 euros; 97.864,56 euros, 73.029,48 euros y 540.538,34 euros.

2. Perjuicio causado como consecuencia de la venta fraudulenta de parcelas a la entidad CENTRO EQUIPAMIENTO ZONA OESTE S.L: 2.231.750 euros, igualmente contenida en el párrafo segundo del hecho probado tercero la sentencia; y

3. La pérdida definitiva en subasta de las parcelas hipotecadas en el fraude perpetrado por los acusados, también descrita en el hecho probado tercero; cuantificada en el valor de tasación que fue otorgado a dichas parcelas por las entidades financieras en el momento de constitución de las hipotecas, que reviste la adecuación de ser el valor de las parcelas en el momento de su pérdida: 4.924.380 euros (2.035.410,40 + 2.888.969,60) las perdidas como consecuencia de la ejecución de las hipotecas constituidas en favor de la entidad Caja Canarias y 4.389.982,25 euros, las perdidas como consecuencia de la ejecución de las hipotecas constituidas en favor de la entidad BBVA.