STS 437/2021, 20 de Mayo de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrent, instruyó Diligencias Previas de P.A. nº 1198/2008, contra Luis Pablo; Juan Luis; Abilio; Adriano; Virgilio; Alberto; Alexis; Alonso; y Amador, por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 91/2017, dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

Bartolomé en marzo de 2008 era titular de una yeguada conocida con el nombre comercial " Hnos. Miguel", sita en Erita del Moro, camino Puente de los Caballos, s/n en la localidad de Aldaya (Valencia). Conrado, que contaba en el año 2008 con 70 años de edad, se dedica al cuidado de las yeguas, mientras que su hijo Bartolomé se dedica a la gerencia de la actividad. Como fuera que los terrenos de la granja donde se encontraba la yeguada estaban afectados al expediente expropiatorio del AVE y al PAI denominado "Pont dels Cavalls", D. Bartolomé, con tiempo a la vista, decidió ir vendiendo la yeguada por su imposibilidad de que los caballos pudieran permanecer en los terrenos de su propiedad, afectados por la expropiación reseñada.

Gonzalo, vecino de Bartolomé y conocido del acusado Luis Pablo por estar relacionados ambos con el mundo de los caballos, se lo comentó y puso en contacto a Luis Pablo con el propietario Conrado.

Luis Pablo, puesto en común acuerdo con el acusado Juan Luis, y con la intención de obtener un beneficio económico aparentando solvencia económica, urdieron un plan por el cual Luis Pablo se presentó en la finca de Bartolomé interesado en adquirir la yeguada, identificándose con la tarjeta de visita de la " FINCA000", negociando y llegando a un acuerdo el 5 de marzo de 2008 para la compra de las 17 yeguas que a continuación se enumeran por un precio total de 455.400 euros.

Dicha operación de compra abarcaba la yeguada "Hermanos Miguel" de Pura Raza Española, propiedad de Bartolomé dueño de la ganadería, inscrito en la Asociación Nacional de Criadores de Caballos Españoles (en adelante ANCEE) con el código: NUM000 hijo de Conrado, siendo los caballos objeto de la compraventa:

1.- Yegua con nombre Graciosa con número de microchip NUM001 con fecha de nacimiento NUM002 de 2003.

2.- Yegua con nombre Picarona con número de microchip NUM003 con fecha de nacimiento NUM004 de 1999.

3.-Yegua con nombre Baronesa con números microchip NUM005 con fecha de nacimiento NUM006 de 2005.

4.- Yegua con nombre Zafiro con número microchip NUM007 con fecha de nacimiento NUM008 de 2003.

5.- Yegua con nombre Camila con número de microchip NUM009 con fecha de nacimiento NUM011 de 1998.

6.- Yegua con nombre Princesa con número microchip NUM010 con fecha de nacimiento NUM012 de 1998.

7.- Yegua con nombre Lagarterana con número de microchip

NUM013 con fecha de nacimiento NUM008 de 2003.

8.- Yegua con nombre Cristal con número de microchip NUM014 con fecha de nacimiento NUM015 de 2004.

9.- Yegua Gatita con número de microchip NUM016 con fecha de nacimiento NUM017 de 2004.

10.- Yegua nombre Menta con número de microchip NUM018 con fecha de nacimiento NUM019 de 2005.

11.- Yegua con nombre Amatista con números microchip NUM020 con fecha de nacimiento NUM021 de 2002.

12.- Yegua con nombre Peliteñida con número de microchip NUM022 con fecha de nacimiento NUM023 de 2002.

13.- Yegua con nombre Campanilla con número de microchip NUM024 con fecha de nacimiento NUM025 de 2006.

14.- Yegua con nombre Monja con número de microchip NUM026 con fecha de nacimiento NUM027 de 2006.

15.- Yegua con nombre Canela con número microchip NUM028 con fecha de nacimiento NUM029 de 2000.

16.- Yegua con nombre Espinela con número de microchip NUM030 con fecha de nacimiento NUM031 de 2002.

17.- Yegua con nombre Ambar con número microchip NUM032 con fecha de nacimiento NUM033 de 2004.

Una vez apalabrada la compraventa y debido a que la finca de D. Conrado no contaba con las condiciones necesarias para mantener a los equinos por estar afectada por el expediente expropiatorio, del cual ya estaban efectuando obras que habían reducido el espacio en el que se encontraban los animales, el acusado Luis Pablo convencío a Conrado para trasladar a los animales a la finca de Gonzalo, denominada " FINCA001", para asearlas y limpiarlas, lo cual se efectúa el mismo día 5 de marzo de 2008, yéndose el acusado y el propietario a comer a un bar de la localidad y acordando reunirse al día siguiente a primera hora en la " FINCA001". Reunidos al día siguiente 6 de marzo de 2008 conforme habían acordado en la finca de Gonzalo, el acusado Luis Pablo le comunicó a Conrado que había un Sr. interesado en la compra de las yeguas, a lo cual Conrado no mostró objeción por el apremio que le urgía debido al estado de sus terrenos. El 6 de marzo de 2008 acudió a la finca el Sr. interesado en la compra de la yeguada, que resultó ser el acusado Juan Luis, quien se presentó haciéndose pasar por un multimillonario constructor de Madrid propietario de solares, aparentando dicha solvencia económica al acudir con guardaespaldas, secretario y manifestar al propietario de la yeguada que había llegado en avión desde Madrid para ver los caballos, tranquilizándolo asimismo el acusado Luis Pablo diciéndole que no se preocupara que dicho empresario tenía mucho dinero y que en dichas fechas se encontraba construyendo en Gerona. El acusado Juan Luis e Conrado firmaron el contrato de compraventa de equinos por las 17 yeguas, así como el certificado sanitario necesario para el traslado de los equinos a su destino en la " FINCA002", sita en la localidad de Alburquerque (Badajoz). El acusado Juan Luis le comunicó al propietario su imposibilidad de abonar el precio en efectivo y que efectuaría el pago mediante un pagaré, a lo que ambos acusados Luis Pablo y Juan Luis le manifestaron que eran completamente de fiar y que no se preocupara porque el "acaudalado empresario" tenía gran solvencia económica. El acusado Juan Luis rellenó y firmó el primer pagaré por importe de 455.400 euros contra la cuenta NUM034 abierta en la entidad La Caixa, titularidad de Juan Luis, en el que hizo constar, a sabiendas y con el fin de que el mismo no pudiera ser entregado al cobro, la fecha de vencimiento de 5 de marzo de 2008 y fecha de expedición el 21 de marzo de 2008. Del mismo modo, el acusado conocía y sabia de la inexistencia de fondos en la citada cuenta para hacer frente al efecto emitido por el importe reseñado.

Ese mismo día 6 de marzo de 2008 las yeguas salen desde la " FINCA001" con destino a Badajoz a la FINCA002". El propietario quiso entregar al transportista encargado de llevar las yeguas a su destino en Badajoz, fotocopia de las cartas de titularidad de los caballos, reservándose los originales hasta cobrar el precio, a lo cual el transportista se negó, diciéndole que únicamente podía coger las cartas de titularidad originales, accediendo Conrado a ello, bajo el convencimiento de que, al no constar su firma en dichos documentos, no se podría cambiar la titularidad de las yeguas, entregando al transportista copia de su documento nacional de identidad y el de su hijo, las cartas de titularidad originales sin firmar y el certificado sanitario.

El 20 de marzo de 2008, un día antes del "vencimiento" del primer pagaré, los acusados Juan Luis Y Luis Pablo volvieron a Valencia y se reunieron en Quart de Poblet con Conrado, diciéndole que tenían que hacerle otro pagaré porque Juan Luis no podía pagar el que le había entregado, que en esa cuenta no habían fondos, tranquilizando los acusados Luis Pablo Y Juan Luis a Conrado, jurándole que iba a cobrar ese segundo pagaré. En ese momento Juan Luis expide y firma un segundo pagaré por importe de 455.400 euros contra la cuenta NUM035 abierta en la entidad Caja Extremadura, oficina sita en Badajoz, titularidad de Juan Luis, volviendo a repetir, a sabiendas y con el mismo fin, el modo de confección del primer pagaré, esto es, plasmando como fecha de vencimiento el 25-3-2008 y como fecha de expedición el 30-4-2008, el cual fue presentado al cobro y resultó impagado al carecer la cuenta de fondos. Igualmente, Juan Luis tenia conocimiento que en la citada cuenta no disponía de fondos para hacer frente al efecto expedido, al disponer la misma en la citada fecha de un saldo de 20 euros.

Presentado al cobro el último pagaré expedido, no pudo cobrarse, por lo que Conrado intentó ponerse en contacto en reiteradas ocasiones con Luis Pablo, quien le dijo por teléfono, que él no sabía nada, que no tenia nada que ver y que hablara con Juan Luis, con quien tras numerosas llamadas consiguió contactar, esquivando a Conrado en un primer momento para finalmente acordar verse el 13 de Junio de 2008 en la dirección que Juan Luis le indicó en la Ciudad de Gerona, por lo que personados en dicho lugar Conrado y su hijo Bartolomé resultó tal dirección inexistente, interponiendo denuncia por estos hechos el 18 de junio de 2008.

Ante dicha situación, Bartolomé contactó con la Asociación Nacional de criadores de caballos de pura raza española (ANCCE) para informar de lo relatado, solicitando que se paralizara la venta de los equinos para que no se hiciera ningún cambio de titularidad de las yeguas.

El 23 de abril de 2008 los acusados Juan Luis y Luis Pablo, escaneando y colocando la firma de Conrado en el documento de establecimiento de venta para productos sin carta de titularidad, la cual copiaron de la existente en su DNI, vendieron en Badajoz al acusado Alberto, con código ganadero NUM036 ganadería "las Galgas", con dirección en el municipio de Almendralejo, las siguientes yeguas: Baronesa, Lagarterana, Camila, Graciosa, Picarona, Zafiro y Pitusa.

El 28 de abril de 2008 Luis Pablo, quien ofreció las yeguas, y Juan Luis, quien cerró el precio por teléfono, acordaron en Badajoz con Adriano la venta de 9 yeguas: Amatista, Peliteñida, Espinela, Canela, Campanilla, Monja, Cristal, Gatita y Menta., entregando Luis Pablo a Adriano la documentación necesaria para proceder al cambio de titularidad de las yeguas, escaneando y colocando la firma de Conrado en el documento de establecimiento de venta para productos sin carta de titularidad, la cual copiaron de la existente en el DNI de Conrado. El acusado Adriano no llegó a adquirir las yeguas por desacuerdo en la forma de pago inicialmente acordada, pero sí que inscribió los animales en ANCEE a nombre de su padre Abilio, con código ganadero NUM037. Las reseñadas yeguas no llegaron a ser trasladadas a la finca de Adriano, quien devolvió la documentación a Luis Pablo, firmando el primero en el apartado vendedor, dejando el apartado comprador en blanco a fin que fuera cumplimentado por el futuro adquirente de las yeguas, y ello por ser practica habitual en la tramitación de cambio de titularidad ante ANCEE.

Los acusados Luis Pablo y Juan Luis en las solicitudes de servicios del libro genealógico de la Asociación Nacional de Criadores de Caballos Español (ANCEE), presentadas el 25 y el 28 de abril de 2008 para registrar el cambio de titularidad, escaneando y colocando la firma de Conrado en el documento de establecimiento de venta para productos sin carta de titularidad, la cual copiaron de la existente en el DNI de Conrado sin consentimiento ni conocimiento de este, realizando una foto impresión de la firma.

El 3 de julio de 2008 el acusado Virgilio vendió al acusado Alonso, código ganadero NUM038 ganadería " DIRECCION000 CB", las yeguas Espinela y Canela.

El 18 de julio de 2008 el acusado Virgilio, que había adquirido las yeguas de Alexis por medio de una permuta, vendió a Amador código ganadero NUM039 ganadería "Hermanos Jurado" en Punta Umbría las siguientes yeguas: Amatista, Peliteñida, Cristal, Menta y Gatita, por el precio de 90.000 euros, entregándole el acusado Virgilio las cartas de titularidad de los citados caballos, las cuales a su vez le habían sido entregadas a este por Alexis, devolviendo posteriormente Amador a Virgilio las yeguas Peliteñida, Menta y Amatista.

El 18 de julio de 2008 el acusado Virgilio vendió a Alonso, código ganadero NUM038 ganadería " DIRECCION000 CB ", las yeguas: Campanilla, Monja, junto a otros tres equinos que no eran de los querellantes, Avispado, Turquesa e Loba.

El acusado Alexis adquirió a Virgilio, en marzo de 2009 seis yeguas: Camila, Baronesa, Ambar, Graciosa, Campanilla y Monja.

Alexis vendió a Rosaura el 12 de junio de 2009 la yegua Campanilla, a cambio del semental Alazán y 15.000 € en efectivo. Dicha yegua fue intervenida el 24 de agosto de 2009 quedando en depósito de Rosaura.

En la ganadería "Hermanos Jurado" de Punta Umbría se localizaron dos yeguas:

Cristal y Gatita. Las yeguas Peliteñida y Menta se hallaban en Italia. En la Yeguada Rosa en la explotación ganadera finca El Bohonal en el municipio de Acedera (Badajoz) se localizó, el 28 de julio de 2009, la yegua Amatista. En la misma fecha, en la yeguada "el rancho" de Virgilio se intervino el pasaporte de la yegua Canela encontrándose allí la misma. En la yeguada "Con picadero" en Sevilla, de Alexis, se localizaron cinco yeguas: Camila, Baronesa, Ambar y Graciosa. La yegua Amatista fue sacrificada el 26 de septiembre de 2013 por fractura de fémur derecho sin posible solución.

Según informe pericial, el valor de las 17 yeguas era de 126.000 € y de manera individualizada tenía la yegua con hombre Graciosa un valor de 9000 €; yegua Picarona un valor de 7.000 €; yegua Baronesa un valor de 6000 €; yegua Zafiro un valor de 9000 €; yegua Camila un valor de 7.000 euros; yegua Princesa un valor de 7000 €; yegua Lagarterana un valor de 9000 €; yegua Diamante LXIX un valor de 9000 €; yegua Gatita un valor de 9000 €; yegua Menta un valor de 6000 €; yegua Amatista un valor de 9000 €; yegua Zagala L un valor de 9000 €; yegua Campanilla un valor de 2500 €; yegua Monja un valor de 2500 €; yegua Canela un valor de 7000 €; yegua Remadora XII un valor de 9000 € y yegua Ambar un valor de 9000 €.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: ABSOLVER a los acusados Alonso, Alexis, Adriano, Abilio, Virgilio, Amador, Alberto del delito de receptación del que venían siendo acusados.

SEGUNDO: CONDENAR a Luis Pablo y a Juan Luis, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de estafa de los arts. 248.1 en relación con el artículo 250.1.5º) y de un delito de falsedad en documento privado de los arts. 395, en relación con el art. 390.1.1º), 2º) y 3º) del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO: Imponer a Luis Pablo por el DELITO DE ESTAFA la pena de prisión de 3 años y 6 meses y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por el DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, la pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO: Imponer a Juan Luis por el DELITO DE ESTAFA la pena de prisión de 3 años y 6 meses y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por el DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, la pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO: En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Bartolomé en 455.400 euros, con aplicación de los intereses previstos en el art 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

SEXTO: Imponer el pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, en el porcentaje de 1/8 parte a cada uno de los condenados, declarando de oficio las 6/8 partes restantes.

SEPTIMO.- Se acuerda convertir el deposito de los animales en poder de quien los tenga en definitivo.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Luis Pablo:

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250 CP respecto al delito de estafa y la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al existir insuficiencia de prueba de cargo para conformar una convicción racional objetiva exenta de duda acerca de la autoría criminal del delito de estafa.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por insuficiencia de prueba de cargo para conformar una convicción racional objetiva exenta de duda acerca de la autoría criminal respecto al delito de falsedad en documento privado.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim que denuncia la vulneración del principio acusatorio por no haber declarado el recurrente con el status de "investigado" .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim que denuncia la arbitrariedad de la resolución al apartarse de todo razonamiento. Vulneración del art. 9.3 CE. Infracción de lo dispuesto en el art. 21.6 y 66 CP. Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada al haberse aplicado erróneamente como simple.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 CE, principio de igualdad de armas y el derecho a un proceso con todas las garantías y al principio de contradicción al no haber sido ratificada la pericial caligráfica en el plenario, habiendo solicitado la defensa la asistencia de los peritos calígrafos para someter su informe a la contradicción de las partes y formulando la oportuna protesta.

Sexto.- Por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 248.1, 250.1-5, por ausencia del elemento del "engaño bastante" en relación con el deber de autoprotección o autotutela de la víctima, con vulneración de tal doctrina jurisprudencial.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, en concreto de los arts. 21.6 y 66 CP, por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, al haberse aplicado erróneamente como simple.

Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba al aplicar la cuantía de la responsabilidad civil por importe de 455.400 €, sin tener en cuenta el valor de la tasación de las yeguas por el perito judicial que arroja una cantidad de 126.000 €.

Noveno.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Juan Luis:

Por infracción de precepto constitucional previsto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24 CE en su vertiente a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 250.1.5º y 248 CP.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 21.6 CP, en cuanto a la no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Cuarto.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 66 CP en relación con el art. 248 y 250.1.5º del CP y los arts. 395 y 390.1.1º, 2º y 3º del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de abril de 2021.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim.

1.1.- Denuncia la aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250 CP respecto al delito de estafa y la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al existir insuficiencia de prueba de cargo para conformar una convicción racional objetiva exenta de duda acerca de la autoría criminal del delito de estafa.

Vulneración del principio in dubio pro reo.

En el desarrollo del motivo alega que la sentencia recurrida adolece de base argumentativa y probatoria acreditativa de que:

- El recurrente y el otro acusado -condenado- Juan Luis se pusieron de acuerdo y urdieron un plan criminal. No existe prueba alguna ni siquiera indiciaria.

- La sentencia le condena como autor de un delito de estafa y otro de falsedad en documento privado, pero para llegar a este fallo condenatorio el tribunal de instancia se ha basado en conjeturas que no alcanzan ni tan siquiera sospechas para destruir la presunción de inocencia, dado que tan solo parece que la declaración de uno de los coacusados, Adriano, pudiera incriminarle. Prueba que resulta insuficiente para su condena.

- Insiste en que jamás compró las yeguas, ni tuvo su posesión, ni recibió dinero o contraprestación alguna por las mismas, ni firmó pagarés ni documento alguno, en definitiva. Jamás engaño al vendedor, limitándose a actuar como "corredor" o "intermediario", al ser éste su oficio, como está acreditado en la causa (declaración testigo acusación Gonzalo), tampoco se ha tenido en cuenta la declaración exculpatoria del otro condenado Juan Luis.

- Asimismo no está probado que tuviera conocimiento de la insolvencia del comprador, ni que copiara o escaneara documento alguno, ni que presentara documentación alguna a ANCCE ni a la Administración Sanitaria, ni que contratara ni pagara el transporte de los animales a ningún sitio, limitándose a desempeñar su trabajo como corredor, sin haber percibido beneficio alguno (sino todo lo contrario, costes y trabajo), habiendo sido condenado en base a conjeturas o ínfimas sospechas con la consiguiente infracción del principio in dubio pro reo.

1.2.- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que es doctrina jurisprudencial reiterada -anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales-, SSTS 480/2012, del 29 mayo; 434/2014, de 3 junio; 105/2017, de 21 febrero; 817/2017, de 13 de diciembre, 407/2020, de 20-7, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 y 15 junio).

1.3.- En el caso presente, la sentencia de instancia, fundamento de derecho primero, hace un análisis de la prueba practicada consistente en las declaraciones de acusados: Luis Pablo " Chispas"; Juan Luis; de acusados por receptación y absueltos: Abilio; Adriano; Virgilio; Alberto; Alonso; Amador; de testigos: Valentina, Directora del Libro Genealógico y representante legal de la Asociación nacional de Criadores de Caballos Españoles (ANCEE); Conrado y su hijo Bartolomé, titular y propietario de la yeguada; Gonzalo, y los agentes de la Guardia Civil TIP NUM040, NUM041, y NUM042.

Prueba que lleva al tribunal a conformar el relato fáctico y entender probado que Gonzalo, que conocía a Luis Pablo por estar ambos relacionados con el mundo de los caballos y por ser vecino de Bartolomé, del deseo de éste y de su padre Conrado de vender la yeguada de que eran propietarios, los puso en contacto en marzo de 2008. Detallando a continuación, como Luis Pablo, puesto de acuerdo con el otro acusado Juan Luis, y con la intención de obtener un beneficio económico, aparentando solvencia económica, urdieron un plan, por el que Luis Pablo se presentó en la finca de Bartolomé, interesándose en la compra de la yeguada, identificándose con la tarjeta de visita de la FINCA000", negociando y llegando a un acuerdo el 5-3-2008, que comprendía la compra de 17 yeguas -que se identifican en los hechos probados- de pura raza española, inscritas en la Asociación Nacional de Criadores de Caballos Españoles (ANCEE) por un total de 455.400 €.

Apalabrada la compraventa y como la finca de Conrado, padre de Bartolomé, lugar donde se encontraban las yeguas, no reunía las condiciones necesarias para el mantenimiento de las mismas, al estar afectada por un expediente expropiatorio por las obras del AVE, Luis Pablo convenció a Conrado para trasladar, ese mismo día, 5-3-2008, las yeguas a la finca de su vecino Gonzalo.

Al día siguiente se reunieron el acusado con el Sr Conrado en la finca del Sr Gonzalo y comunicó a D. Conrado que había un Sr interesado en la compra de las yeguas. Así, el mismo día 6, acudió a la finca del Sr Conrado el acusado Juan Luis, quien se presentó como un multimillonario de la construcción de Madrid, aparentando una solvencia económica, acudió con un secretario así como guardaespaldas y dijo que había viajado en avión con el fin de ver la yeguada.

El recurrente tranquilizó al Sr Conrado diciendo que el futuro comprador era solvente y que en esas fechas estaba construyendo en Gerona.

Ante dicha situación el acusado Juan Luis y el Sr. Conrado firmaron un contrato de compraventa y dio el certificado sanitario necesario para el traslado de los equinos a su destino, FINCA002 en la localidad pacense de Alburquerque.

El acusado Juan Luis comunicó al Sr Conrado su imposibilidad de pagar en efectivo, insistiendo ambos acusados en la solvencia económica del comprador, por lo que rellenó y firmó un pagaré por el importe de la compra contra la cuenta abierta en la Caixa, sabiendo que carecía de fondos para afrontar el pago y, a fin de que no pudiera ser cobrado, puso como fecha de vencimiento el día 5-3-2008 (día anterior a la operación) y de expedición el día 21-3-2008.

Ese día 6-3-2008 las yeguas salieron con destino a la FINCA002. El Sr. Conrado quiso entregar al encargado de transportar los animales fotocopia de las cartas de titularidad de los caballos reservándose los originales hasta cobrar el precio. El transportista ante la negativa de transportar a los animales sin las cartas de titularidad originales, hizo que D. Conrado accediera a la entrega de dichos documentos convencido de que sin su firma (en los citados documentos) no se podría cambiar la titularidad de las yeguas. Don Conrado entregó al transportista copia de los DNI de su hijo y el suyo, las cartas de titularidad originales sin firmar y el certificado sanitario.

El día 20 de Marzo ambos acusados se reunieron con D. Conrado diciéndole que tenían que hacerle otro pagaré por carecer Juan Luis de fondos en la cuenta de la Caixa, convenciendo ambos acusados, de nuevo, al Sr Conrado, de la seguridad de cobrar la venta de sus yeguas, y entregaron un segundo pagaré contra una cuenta, titularidad del acusado Juan Luis, en Caja de Extremadura, confeccionando dicho documento a sabiendas que igualmente carecía de fondos y, al igual que con el anterior pagaré, hizo constar la fecha del vencimiento el 25-3-2008 y fecha de expedición el 30-4-2008.

Presentado al cobro resultó impagado al carecer la cuenta de fondos.

Los Srs Bartolomé Conrado tras gestiones infructuosas y ser citados en una dirección de Gerona inexistente, denunciaron los hechos en Junio de 2008.

El perjudicado, Bartolomé contactó con la Asociación Nacional de criadores de caballos de pura raza española (ANCCE) para informar de lo ocurrido y solicitar se paralizara la venta de equinos y no se hiciera cambio de titularidad de las yeguas.

Ambos acusados poseedores de toda la documentación entregada, escanearon y colocaron la firma de D Conrado, que copiaron del DNI fotocopiado, en el documento de establecimiento de venta para productos sin carta de titularidad, y vendieron las yeguas a las personas que figura en el relato de hechos.

Así mismo, ambos acusados en las solicitudes de servicio del libro genealógico de la Asociación Nacional de Criadores de caballos español (ANCEE) que presentaron los días 25 y 28 de Abril de 2008 para registrar el cambio de titularidad, igualmente escanearon y colocaron la firma de D. Conrado en el documento de establecimiento de venta para productos sin carta de titularidad.

- En cuanto a la prueba a que se ha hecho referencia, la Audiencia destaca:

El acusado declaró en el plenario que fue solo intermediario o corredor a cambio de una comisión. Al otro acusado se lo presentó Juan Pedro. Estuvo presente en la venta así como en el traslado de los caballos. No rellenó ni leyó el pagaré firmado por Juan Luis:

Sabía que el destino de los animales era la FINCA002 pero no vio más a los animales.

Estuvo también presente en la entrega del segundo pagaré. Negó tener relación de venta de las yeguas a otras personas.

- Frente a lo anterior el Sr. Adriano (absuelto del delito de receptación por el que fue acusado) dijo que Luis Pablo le ofreció unas yeguas que no eran suyas. Vio 9 yeguas, acordaron el pago, pero el acusado le llevó la documentación antes de la entrega de los animales para ir agilizando los trámites ante ANCEE. Los caballos nunca fueron entregados porque el acusado, al que conoce con el sobrenombre de Chispas", le exigió el pago cuando fueran descargadas las yeguas y él no aceptó. Por ese motivo aparece ante la ANCEE como adquirente la ganadería de su padre " Abilio" y al no llegar a un acuerdo le dio la fotocopia del DNI de su padre para que cambiaran el nombre. Firmó las cartas de titularidad en blanco, siendo normal que la carta de titularidad se entregue sin rellenar ni firmar en lo relativo a los datos del comprador.

Declaración del coimputado que si bien solo de forma limitada puede someterse a contradicción, justamente por la condición procesal de aquel y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir verdad sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que se reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación (vid. SSTC 57/2002, de 11-3; 132/2002, de 22-7; 132/2004, de 20-9), lo que ello implica es la exigencia de una serie de cautelas para que tal declaración alcance virtualidad probatoria que se traduce en la concurrencia de un plus probatorio, consistente en la necesidad de la corroboración mínima de la misma por algún hecho, dato o circunstancia externa de la propia declaración, pero la jurisprudencia ha establecido ( STS 60/2012, de 8-2; 413/2015, de 30-6) que las declaraciones de coimputados son prueba de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes tienen un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( STC 68/2002, de 21-3).

Corroboración en este caso constituida por el resto de las pruebas, especialmente las declaraciones de los perjudicados.

- El testigo, hijo del perjudicado, Bartolomé, dice haber conocido al acusado el día que se cargaron los caballos; fue su padre quien negoció el precio y que las cartas de titularidad no estaban cumplimentadas ni firmadas porque no se había pagado el precio.

- El testigo, perjudicado, D. Conrado, dijo que negoció la venta directamente con el acusado al que conoció a través del dueño de la cuadra vecina; se reunieron 2 veces y en la tercera se cerró el precio con él y se pactó el pago al contado, siendo el acusado quien eligió las yeguas. Cuando cambiaron las yeguas a la finca de su vecino Gonzalo, el acusado le dijo que estaba interesado por las yeguas un comprador, un tal Juan Luis, que fue quien hizo los pagarés, que le dijeron era un empresario rico y solvente proveniente de Madrid. Los pagarés los rellenó y firmó el acusado Juan Luis. Refirió los problemas surgidos en el pago del primer pagaré así como la firma del segundo. El conductor del camión de los caballo no admitió fotocopias de las cartas de titularidad y por eso entregaron los originales junto a la fotocopia de su DNI y el de su hijo.

- Don Gonzalo. Vecino de la familia Bartolomé Conrado Abilio. Al saber que querían vender su yeguada los puso en contacto con el acusado al que conoce de la compraventa de caballos. No estuvo presente en la negociación. El acusado se presentó como intermediario con un comprador solvente, Juan Luis. Negoció una comisión con el vendedor. No supo más de las yeguas desde que salieron de su finca.

- Dña. Valentina. Legal representante de la Asociación Nacional de Criadores de Caballo Español (ANCEE). Declaró ser directora del Libro Genealógico de la Asociación, que la finalidad de la misma es el registro de caballo de pura raza española emitiéndose la documentación correspondiente. El sistema de registro ha ido cambiando en cuanto a la forma, pero no en cuanto a la titularidad. Explicó al Tribunal cómo ha evolucionado el registro y las exigencias de la documentación desde el año 2008.

- La Audiencia dispuso del informe pericial caligráfico emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica de Valencia a fin de determinar si la firma del perjudicado, D. Conrado, que aparece en los diferentes contratos (folios 161 a 167 y 171 a 179) había sido realizada por el mismo. Se determinó que habían sido realizadas por foto impresión, siendo significativo que en el segundo grupo (originales de los documentos de los 171 a 179, obrantes a los folios 656 a 664) están cumplimentados en tinta azul y aparece la firma del perjudicado Sr. Conrado en el apartado de vendedor foto impresa en color negro, por ello la amplia documental intervenida en donde consta las modificaciones y añadido realizadas por ambos acusados de común acuerdo.

- Por último la declaración del también recurrente Juan Luis reconoció en el plenario que esas fechas se encontraba en el paro y era conocedor que en la cuenta de la que era titular, contra la que se giró el pagaré, no existían fondos para cubrir el citado importe, plasmando, a sabiendas, alteradas las fechas de vencimiento y libramiento al efecto. Él, junto a Luis Pablo, siguiendo el plan concebido se presentaron por segunda vez ante D. Conrado y le entregó un segundo pagaré sabiendo que tampoco iba a ser atendido por falta de fondos en la segunda cuenta.

1.4.- Siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

1.5.- En cuanto a la posible infracción del principio pro reo como informador con carácter general de la aplicación del Derecho penal a través del proceso, debemos recordar que el proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

En este sentido la STS. 660/2010 de 14.7, recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5, 1667/2002 de 16.10, 1060/2003 de 21.7). En este sentido la STS 999/2007 de 26.11 con cita de la STS. 939/98 de 13.7, ya recordaba que "el principio in dubio pro reo" no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre).

Por razones sistemáticas y metodológicas procede alterar el orden de los motivos y analizar previamente el motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim que denuncia la vulneración del principio acusatorio por no haber declarado el recurrente con el status de "investigado" -más bien dada la fecha de los hechos, sería imputado- en fase de instrucción sobre los hechos de la falsedad documental, al declarar solo respecto a los hechos de la supuesta estafa, habiendo denunciado esta vulneración en el acto del plenario de 25-1-2018, siendo rechazada mediante auto de 31-1-2018, argumentando que "sí que es cierto que no declaró sobre el supuesto delito de falsedad en documento privado que fue introducido en el proceso por una ampliación de la denuncia, pero su defensa técnica tuvo conocimiento de tal imputación y de las diligencias de investigación que se practicaron al efecto, como la prueba pericial caligráfica, sin que el mismo haya solicitado realizar nueva declaración de su cliente".

Frente a dicho auto la parte presentó escrito de fecha 28-2-2018, no aquietándose a esa decisión que vulnera el derecho de defensa ex art. 24 CE produciendo indefensión que puede conllevar una nulidad de actuaciones por vulneración del meritado art. 24 CE.

Añade, además, que en dicho trámite de cuestiones previas alegó que el Ministerio Fiscal, por escrito de 11-1-2010, solicitó que se tomara declaración de nuevo a los acusados por los hechos relativos a la supuesta falsedad en documento privado, excepto a este recurrente, Luis Pablo, y por providencia de 9-2-2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrent, se acordó la pericial caligráfica de los acusados Juan Luis e Virgilio, pero no del recurrente Luis Pablo.

Y concluye que no siendo obligación ni deber del imputado solicitar su declaración por esos hechos nuevos introducidos por las acusaciones, al ser éstas o el propio Juzgado de Instrucción quienes han de hacerlo, al asistir al imputado durante todo el procedimiento el derecho de presunción de inocencia.

Por lo tanto, no habiendo declarado el recurrente en sede de instrucción sobre estos hechos nuevos introducidos mediante ampliación de denuncia, no se le puede enjuiciar, ni mucho menos condenar por esos hechos sobre los que no pudo declarar, con grave violación del art. 779.1 LECrim. Cita en su apoyo la STC 128/93.

2.1.- El art. 118 LECrim con carácter general y el art. 789.4 (actual art. 775 LECrim) con carácter específico para el procedimiento abreviado, impone el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra ( STC 11-3-91).

Es indudable que al imputado no solo no le está vedada legalmente la posibilidad de comparecer en las diligencias previas, sino que el examen del art. 775 LECrim, a la luz del art. 24 CE, ha de llevar a la siguiente conclusión:

En primer lugar, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las diligencias previas) quien sea el presunto autor del delito, a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa, y tomarle declaración con el objeto de indagar, no solo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario.

De la anterior afirmación se desprende, en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde el punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que, de otro modo, se podrían producir, en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieran gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (cfr. art. 299 y 788.3 (actual 777.1) LECrim, en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinar "las personas que en él hayan participado"), función que en el proceso penal común se realiza a través del procesamiento, y en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación, pues de lo contrario, las partes acusadoras públicas serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de la defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad oral ( STC 15-11-90).

Como consecuencia de lo anterior, en principio, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de realizarse en este proceso penal abreviado, como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo los casos de archivo o sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la primera comparecencia en el art. 775 LECrim, cuyo apartado 2º, modificación operada por LO 5/2015, recoge que "cuando del resultado de las diligencias se produzca algún cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados, el juez informará con prontitud de ello al investigado".

2.2.- En el caso actual resulta también relevante que en el auto de incoación de procedimiento abreviado de 25-6-2015 en el fundamento jurídico único solo se recoge que los hechos que describe pueden ser constitutivos de un delito de estafa atribuido, ente otros, a Luis Pablo, sin referencia al posible delito de falsedad en documento privado.

Es cierto que los hechos sí se refiere que "los autores antes citados -esto es, Luis Pablo y Juan Luis- habían falsificado los certificados de cubrición de las yeguas, titularidad de las ganaderías, se habían falsificado, fotocopiado, digitalizado la firma del contrato". Y que el objeto del proceso penal son los "hechos delictivos" y no un nomen iuris o calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el juez de instrucción no tiene como cometido la formulación del contenido de la pretensión penal ya que no es parte postulante.

Por ello en el procedimiento abreviado, el auto de transformación del art. 779.4 y 780 LECrim, lo que vincula posteriormente en el juicio oral son los hechos por los que ordena continuar el procedimiento y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones y las personas de los imputados. Las calificaciones jurídicas no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se determina el objeto del proceso penal.

En efecto, qué haya de entenderse por "determinación de hechos punibles" ( art. 779.1.4º LECrim) obliga a tomar en consideración el sentido y finalidad de tal acto procesal, acto dirigido a delimitar los hechos que han de ser objeto de enjuiciamiento, pero carente de finalidad acusatoria, tarea reservada a las acusaciones. Como dice la STS 467/2018, "la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto -art. 779.1.4º- ha querido conferir el legislador y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (384)".

Por ello la ausencia de determinación expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, pero siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó declaración y pudiese solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo, circunstancia que no se ha dado en el caso que se analiza.

En definitiva, nadie será acusado en proceso pena en una acusación de la que no ha tenido conocimiento suficiente y por tanto que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SSTC 54/85, de 18-4; 17/89, de 30-1). Constituye asimismo, según el citado TC el primer elemento del derecho de defensa que condiciona los demás, pues mal puede defenderse de alguno que no sabe en concreto. Consiste sustancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que es le imputan y de os cargos que contra él se formulan ( SSTC 14/86, de 12-11; 17/88, de 16-2; 301/89, de 7-2) y se satisface, pues, siempre que tenga conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos ( STC 170/90, de 5-11).

También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta, entre otros, e derecho a ser informado de la acusación como primer elemento del derecho de defensa que condiciona a todos los demás ( ss. 4-11-86; 21-4-87; 3-3-89), teniendo derecho el acusado a conocer temporaneamente el alcance y contenido de la acusación, a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando hayan precluido sus posibilidades de alegación y proposición de pruebas exculpatorias ( SSTS 610/97, de 5-5; 273/98, de 28-2; 1029/98, de 22-9; 1325/2001, de 5-7).

2.3.- En base a lo razonado, el motivo deberá ser estimado, declarando la vulneración denunciada con la consiguiente absolución del recurrente del delito de falsedad en documento privado por que había sido condenado, sin que las razones expuestas en el auto de la Audiencia de 31-1-2018, sean asumibles, que la defensa tuviera conocimiento del informe pericial caligráfico no resulta relevante, desde el momento en que el recurrente no fue interrogado sobre la falsedad que motivó aquel informe y no fue requerido, al contrario que otros acusados, para la realización de la prueba pericial caligráfica. Y no puede imputarse a la defensa que no solicitase una nueva declaración del recurrente, por cuanto el derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada), pues con arreglo al art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y en el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora (vid. STS 125/2012, de 29-2).

La estimación del motivo tercero y la absolución del recurrente, hace innecesario el análisis del motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por insuficiencia de prueba de cargo para conformar una convicción racional objetiva exenta de duda acerca de la autoría criminal respecto al delito de falsedad en documento privado, por lo que analizaremos a continuación el motivo cuarto por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim que denuncia la arbitrariedad de la resolución al apartarse de todo razonamiento. Vulneración del art. 9.3 CE. Infracción de lo dispuesto en el art. 21.6 y 66 CP. Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada al haberse aplicado erróneamente como simple. Motivo que debe ser analizado conjuntamente con el séptimo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, en concreto de los arts. 21.6 y 66 CP, por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, al haberse aplicado erróneamente como simple, al ser ambos motivos idénticos en su desarrollo argumental.

Denuncia el recurrente el error en que incide la sentencia cuando, tras citar abundante jurisprudencia que debiera haber conllevado la aplicación de la atenuante como muy cualificada, la aplica como simple, argumentando el haber transcurrido poco más de dos años entre la imputación de los acusados y la celebración del juicio y no ocho años, cuando el recurrente declaró como imputado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almendralejo el día 23-3-2009 (folio 236), el auto de PA se dictó el 25-6-2015 (folios 64 a 66), el auto de apertura del juicio oral, el 19-10-2016, y los días 4 y 5-9-2018 se celebró el juicio oral. Pues bien, entre el 23-3-2009 y el 4-9-2018, transcurrieron 9 años y casi 6 meses y no dos años como dice la sentencia, dándose los requisitos para aplicar la atenuante como muy cualificada.

Por ello, el arco penológico debe ser imperativamente: a) para el delito de estafa, de 6 meses a 1 año; y b) por el delito de falsedad en documento privado, de 3 meses a 6 meses.

Los motivos deberán ser desestimados.

3.1.- 1) Como hemos dicho en SSTS 969/2013, de 18 diciembre; 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2003. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

2) En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

3.2.- En el caso presente debemos partir de que la atenuante de dilaciones indebidas sí ha sido apreciada por la Audiencia y lo que cuestiona la defensa es que haya sido aplicada como simple y no cualificada.

La sentencia recurrida, fundamento de derecho cuarto, analiza desde esta perspectiva las actuaciones, destacando:

"Los hechos constitutivos del delito objeto de condena ocurrieron entre los meses de marzo a junio de 2008, incoándose la causa mediante auto de fecha 11 de septiembre de 2008 (folio 30) dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Torrent, en el que presta declaración el perjudicado, se solicitan y practican distintas diligencias de investigación solicitadas ( f. 31 a 235), las correspondientes averiguaciones policiales y se remiten los diferentes oficios a las entidades bancarias y operadores de telefonía propuestos, y se procede a citar a los imputados, situándonos en el mes de julio de 2009 (folio 264). A partir de aquí y hasta junio del 2015 se suceden en la causa la intervención de distintos Juzgados de Torrent, Badajoz, Huelva, Almendralejo, Don Benito, Cáceres, Villanueva de la Serena (Badajoz) y Sevilla, entrelazándose distintas cooperaciones judiciales e inhibiciones (de nulo interés para lo que nos ocupa), todo lo cual obra desde el folio antes citado hasta el folio 1345.

En fecha de 25 de junio de 2015 se dictó auto de continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado (folio 64 a 66 del Tomo V) dirigiendo el mismo contra los ahora acusados.

Por las defensas de Alonso e Virgilio se interpuso contra dicho auto recurso de reforma, siendo resueltos ambos recursos mediante Auto de fecha 4 de noviembre de 2015 (folio 123), contra el cual asimismo se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal el 13 de enero de 2016 (f. 141), que fue resuelto por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial mediante Auto de 30 de mayo 2016 (f. 184). Simultáneamente, se presentó escrito de conclusiones provisionales por la acusación particular el 14 de julio de 2015 (f. 89) y por el Ministerio Fiscal el 8 de septiembre de 2015 (f. 96). Presentados los escritos de acusación, se dictó auto de apertura de juicio oral el 19 de octubre de 2016. A partir de aquí se iniciaron los trámites de emplazamiento de los acusados, dictándose declaraciones de rebeldía de uno, designaciones de letrados y procuradores de otros, y formulación de los correspondientes escritos de defensa. El 16 de junio de 2017 se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial a efectos de enjuiciamiento. Recibida la causa por esta Sección y tras la formación del Rollo de Sala, se señaló fecha para la vista los días 25, 30 y 31 de enero y 1 de febrero de 2018, modificándose la misma en distintas ocasiones por imposibilidades y cuestiones previas planteadas por las asistencias letradas de varios acusados. Finalmente, el acto de la vista tuvo lugar los días 4 y 5 de septiembre de 2018 a pesar de haber intentado una nueva suspensión tres días antes del inicio señalado."

En este extremo la sentencia llama la atención a las secuenciales y escalonadas peticiones de las defensas, "en primer lugar del Letrado D. Antonio J. Calzadilla Gamero, defensa del acusado Juan Luis, quien a tres días de comienzo del juicio presenta un escrito de renuncia a seguir asumiendo la defensa de su defendido (f. 78 del rollo de Sala) que no fue aceptada por Providencia de 19 de enero de 2018 (f. 85). A continuación, el mismo letrado presenta el 24 de enero de 2018 un informe médico por el que comunica la imposibilidad de asistencia al juicio (f. 98), acordándose la suspensión de la vista por incomparecencia del letrado y del acusado Alexis (f. 107), señalándose por Auto de 25 de enero de 2018 nuevo calendario de sesiones para los días 4, 5, y 6 de septiembre de 2018 (f. 108). El 19 de abril tiene entrada en esta sección, comunicado del Colegio de Abogados de Badajoz por el que se informa que el letrado Antonio José Calzadilla Gamero ha presentado su renuncia en el presente procedimiento (f. 143). Por otro lado, el 30 de julio de 2018 por el Letrado del acusado Virgilio, Sr. David Galiano Vidal, se registra su renuncia a la defensa jurídica de su defendido en la presente causa (f. 366), la cual no se acepta por Providencia obrante al folio 370. Finalmente el 31 de Agosto 2018 se presenta por el Letrado del acusado Virgilio solicitud de suspensión de juicio por fuertes dolores del acusado debido a traumatismo de tobillo y de rodilla aportando citación para rehabilitación ( f. 401 a 404), petición que la Sala acuerda no haber lugar mediante providencia de 31 de agosto de 2018 (f. 408)."

Siendo así, la referencia que el recurrente realiza a la duración del procedimiento desde la imputación al juicio oral, pero sin señalar concretos periodos de paralización, no es suficiente para la consideración de la atenuante como muy cualificada.

El motivo quinto por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 CE, principio de igualdad de armas y el derecho a un proceso con todas las garantías y al principio de contradicción al no haber sido ratificada la pericial caligráfica en el plenario, habiendo solicitado la defensa la asistencia de los peritos calígrafos para someter su informe a la contradicción de las partes y formulando la oportuna protesta.

Aun cuando este motivo está relacionado con el delito de falsedad en documento privado y la estimación del motivo tercero pudiera hacer que perdiera sus efectos prácticos, dado que afecta a la legitimidad de la prueba, y por este delito ha sido también condenado el otro recurrente Juan Luis, considera la Sala conveniente pronunciarse sobre el mismo.

4.1.- Siendo así, habría que señalar los distintos supuestos de prueba pericial en orden a su posible eficacia e impugnación. En este punto la sentencia TS 53/2001, distingue:

- Periciales documentadas con privilegio legal.

En el caso del procedimiento abreviado se opera una identificación ope legis entre los informes emitidos por Laboratorios Oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas, y la prueba documental ( art. 788.2 LECrim). La mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de 25-5-2005).

- Periciales preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional que remite al art. 726 LECrim para su valoración ( ATC 26-9-2005, con cita AATT. 164/95, de 5-6; 393/90 y SSTC 24/91 y 143/2003) y que comprende partes de asistencia, informes forenses, tasaciones practicadas por perito judicial, actas policiales, entendiendo por tales aquellas actuaciones policiales objetivas e irrepetibles ( STC 303/93), recogida del cuerpo, los efectos e instrumentos del delito, los croquis o fotografías levantadas sobre el terreno o la misma comprobación de la alcoholemia. No precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal.

- Pruebas documentadas con privilegio jurisdiccional consolidado.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21-5-99, punto 2º, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno.

Es el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, basados en conocimientos especializados, que no precisan de ratificación para ser valorados, salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material, STS 21-1-2005, en relación con informes lofoscópicos; 27-11-90 en cuanto a informes de Balística; 14-12-90, en cuanto a pericial grafológica, emitida por organismos oficiales si no ha sido impugnada, siendo bastante para emitir un fallo condenatorio por delito de falsedad.

La jurisprudencia que se comenta estima, por ello, que la impugnación sorpresiva no impide la valoración de estas "periciales cualificadas documentadas" pero no ratificadas, no siendo conforme a la buena fe procesal, la negación del valor probatorio si fue previamente aceptada expresa o tácitamente ( SSTS 16-4-2001, 12-2-2003, 16-9-2003, 17-11-2003).

Debe cuestionarse la validez de la pericia en el escrito de conclusiones provisionales ( SSTS 9-2-2004, 15-3-2004) y no en conclusiones definitivas, o en vía de informe oral o de recurso.

Como justificación del valor de estas pericias se invoca la condición de funcionarios públicos de quienes los elaboran, la consiguiente presunción de imparcialidad, su especialización técnica y adscripción a organismos dotados de los valiosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis y la doctrina del TC en relación con la denominada "prueba preconstituida" ( SSTS 28-6-2000, 16-4-2001, 31-1-2002, 25-1-2005, 21-1-2008, 1-6-2009, entre otras muchas).

4.2.- En el caso presente no consta que ninguna de las partes expresara en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicitara ampliación o aclaración alguna de este, por lo que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida y puede ser valorado por el tribunal de instancia, máxime cuando la finalidad del dictamen se limitaba a determinar si la firma de Inocencio había podido ser realizada por éste o por el contrario, había sido falsificada, y no determinar qué persona en concreto había, en su caso, realizado la falsificación.

El motivo sexto por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 248.1, 250.1-5, por ausencia del elemento del "engaño bastante" en relación con el deber de autoprotección o autotutela de la víctima, con vulneración de tal doctrina jurisprudencial.

El recurrente cuestiona, en primer lugar, el argumento del tribunal al entender que un hombre de 70 años de edad no tenga suficiente capacidad cognoscitiva para discernir entre los riesgos de entregar 17 yeguas de gran valor a un comprador desconocido en presencia de un corredor sin haber recibido el dinero en efectivo o cobrado el pagaré. En segundo lugar, el Sr. Conrado debió comprobar sin género de dudas antes de cargas las yeguas que tanto el primer pagaré como luego el segundo estaban completados correctamente, dado que ambos tenían defectos respecto ala fecha de emisión y de vencimiento para el cobro y en el primero de ellos no coincidía la cantidad numérica de euros con la escrita en letra. En tercer lugar, como acredita el informe pericial de tasación de las yeguas por perito judicial (folios 1243 y 1244) el valor objetivo real de esos animales en la fecha de los hechos (2008) era de 126.000 € y no de 455.400 €, por lo que el Sr. Conrado vio la oportunidad de vender sus yeguas a un precio 4 veces mayor que el real y así relajó las medidas de autoprotección más básicas. Y en cuarto lugar, quedó acreditado por la declaración de la responsable de ANCCE que para el cambio de titularidad en aquellas fechas -2008- bastaba con el contrato de compraventa y pago de la tasa en los supuestos de animales sin carta de titularidad. En consecuencia, por negligencia o por relajar las medidas de autoprotección, el Sr. Conrado obvió que dichas yeguas vendidas bajo contrato podían ser cambiadas de nombre en ANCCE (asociación a nivel nacional) con las copias de los DNI, el contrato de compravente y el pago de las tasas.

5.1.- El motivo deviene improsperable.

Como recuerdan las SSTS 987/2011, de 5-10; 483/2012, de 7-6; 51/2017, de 3-2; 590/2018, de 26-11; 499/2019, de 23-10, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

- Es cierto que el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello -hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12- que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009, nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aun pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

En este punto es cierto que como señalan las SSTS. 95/2012 de 23.2, 581/2009 de 2.6, 368/2007 de 9.5, 1276/2006 de 20.12, 898/2005 de 7.7, y 1227/2004 de 18.10, en los delitos contra el patrimonio -estafa señaladamente- la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

5.2.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida analiza la concurrencia del engaño que en lo que atañe a la conducta de este recurrente consiste en " ser quien "allana" o facilita el camino al acusado Juan Luis, quien a su vez, sin la intervención necesaria del primero difícilmente podría haber materializado el engaño. Así, Luis Pablo conociendo la urgencia de Conrado por vender las yeguas por la situación urbanística en la que se encontraba su finca, inicialmente se hizo pasar por comprador de las yeguas a fin de ganarse la confianza del vendedor a través de información falsa, como que era propietario de una finca " FINCA000", en la que criaba caballos, y posteriormente "vender" al segundo acusado Juan Luis a D. Conrado, a quien presentó como un rico constructor de Madrid de solvencia económica reconocida, propietario de numerosos terrenos y que iba a pagar el precio que él pactó en efectivo por la compra de las 17 yeguas. Y en el mismo sentido, la conducta del acusado Juan Luis, quien acudió a la finca del vendedor haciendo ostentación de una situación económica falsa, presentándose con secretario, guardaespaldas y comunicándole al vendedor que había llegado expresamente de Madrid con avión para comprar las yeguas. El letrado de la defensa de Luis Pablo puso en sus conclusiones de manifiesto que el vendedor debió auto protegerse, pero, a juicio del Tribunal, esta cuestión huelga atendiendo a las circunstancias concretas de los hechos enjuiciados, como son la edad del vendedor, persona de campo que en marzo de 2008 contaba con 70 años de edad, su necesidad de vender y que se llevaran las yeguas ante la situación en la que se hallaba la finca donde se encontraban los animales y las condiciones en las que los mismos habitaban, pues, según manifestó en el plenario Conrado, las obras del proyecto del AVE y del PAI ya habían comenzado, siendo el último en firmar la expropiación cuando todos los demás propietarios de los terrenos afectados ya lo habían hecho, y máxime cuando tanto el acusado Luis Pablo y el acusado Juan Luis le habían informado y convencido de la solvencia económica del fuerte constructor de Madrid, llegando incluso a manifestarle Luis Pablo que si no las compraba el constructor las compraría él para llevárselas a la feria de Albacete."

5.3.- Razonamiento correcto, pues como ya hemos señalado, el delito de estafa, no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

El principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño "burdo", "de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

El motivo octavo por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba al aplicar la cuantía de la responsabilidad civil por importe de 455.400 €, sin tener en cuenta el valor de la tasación de las yeguas por el perito judicial que arroja una cantidad de 126.000 €.

Argumenta que al folio 1243 consta un informe pericial de tasación de las yeguas. Informe elaborado por perito judicial a solicitud del Ministerio Fiscal que estableció la cantidad de 126.000 € como valor objetivo de las yeguas a la fecha de los hechos, 2008. Dicho informe pericial no ha sido rebatido por la acusación particular, que no lo impugnó, ni presentó otra pericial de parte. Por lo tanto, siendo este el único informe pericial, solicitado a petición de la acusación pública, no tiene fundamento que la sentencia condene al pago como responsabilidad civil el importe de los pagarés, esto es, 455.400 €, lo que supone un enriquecimiento injusto a favor de los querellantes.

6.1.- Con carácter previo habrá que señalar que el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia, por todas STS 423/2020, de 23-7, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2. Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3. Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECrim.

4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en si mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

6.2.- Y en cuanto a los informes periciales, la jurisprudencia les otorga tal condición:

1. Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, si evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo.

6.3.- Conforme a esta jurisprudencia, el motivo debería prosperar.

Debemos partir, conforme señalábamos en la STS 242/2020, de 26-5, que no es necesariamente coincidente el concepto de defraudación y el de perjuicio. Ambos son contemplados en los artículos 249 y 250, pero de forma que implícitamente se reconoce su diferencia en la redacción anterior a la reforma operada por la ley orgánica 5/2010, y de forma expresa con posterioridad a ella, en tanto que el artículo 250.1 se refiere a ambos extremos en números diferentes, el 4º mencionando la "entidad del perjuicio", y el 5º refiriéndose al "valor de la defraudación". De esta forma el valor de lo defraudado se identifica con el desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño".

El valor de la defraudación y la entidad del perjuicio, aunque en alguna sentencia se han considerado como anverso y reverso de la misma realidad ( STS 832/2014, de 12 de diciembre), son conceptos distintos, refiriéndose el primero directamente al contenido del acto de disposición ( STS 421/2014, de 26 de mayo), es decir, a aquello de lo que se ha dispuesto sobre la base del error provocado por el engaño, que es lo que deberá ser valorado; y el segundo a sus consecuencias económicas, en la medida en la que haya causado un perjuicio a quien dispone o a un tercero. Ambas magnitudes pueden coincidir, pero también pueden ser diferentes. También ambas son contempladas en el artículo 250.1 C. Penal.

El valor de la defraudación puede deducirse que es el valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito, que se corresponde, como es obvio, a falta de otros elementos, como la fijación oficial del precio, o su constatación, por lo que pueda se adquirida en mercados oficiales y a falta de ello, por tal valor debemos entender el precio de tasación.

Distinto es el valor del perjuicio. Pues mientras el valor de la defraudación es, en el caso de la estafa, aquello de lo que se ha dispuesto sobre la base del error provocado por el engaño, que es lo que deberá ser valorado, el perjuicio son sus consecuencias económicas de todo orden, en la medida en que lo hayan causado a quien dispone o a un tercero.

Esto es, el valor de la defraudación está en correlación con el valor de la cosa objeto del delito de apropiación o estafa; tal valor es un criterio patrimonial que se identifica con su venta potencialmente en el mercado, valor que puede ser acreditado tanto por referencia a un mercado oficial como por una prueba pericial de tasación.

6.4.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida fija como cantidad a indemnizar la de 455.400 €, "en cuanto esa fue la cantidad pactada para la adquisición de las yeguas y la reseñada en los pagarés emitidos".

Ciertamente, en principio, la fijación en una compraventa de un precio que resulta desproporcionado al normal carece de trascendencia y relevancia al respecto, dado que en nuestro derecho tal circunstancia no origina la invalidez radical del contrato, por no estimarse indispensable la existencia de exacta adecuación entre el elemento integrante del pacto y el verdadero de las cosas enajenadas en relación con la percepción de beneficio para el enajenante. El Código Civil no recoge el requisito de que el precio sea justo, en el sentido de que será el que hayan pactado las partes al amparo del principio de autonomía de la voluntad prescindiendo del valor de la cosa.

Ahora bien, esta doctrina civilista debe ser matizada en el ámbito penal cuando se trata, por ejemplo, de aplicar o no un subtipo agravado por el valor de la defraudación, al existir en autos un informe pericial practicado a instancias del propio Ministerio Fiscal -y no de la defensa- por perito judicial sobre el valor de las yeguas que lo establece en 126.000 €, detallando el valor individualizado de cada una de estas. Informe que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, sin que la sentencia motive las razones por las que se aparta de sus conclusiones, al limitarse a decir que 455.400 € fue el precio fijado en la compraventa y los pagarés. Precio que no debe servir para la correcta calificación del ilícito penal, máxime cuando resulta del dictamen pericial una diferencia tan ostensible, y si bien a efectos de tal calificación no tendrá efectos prácticos, desde la perspectiva del subtipo agravado, al superar los 50.000 €, tal precio de tasación servirá para determinar, de una parte, el concreto alcance dela responsabilidad civil, pues en esta sede, el propietario de las yeguas resultó perjudicado en el valor de la peritación de las yeguas que es tanto, como hemos dicho, como el valor de mercado de las mismas.

6.5.- Y de otra parte, considera esta Sala que debe tener incidencia en la individualización de la pena a imponer en el delito de estafa, art. 248, 250.1-5, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

En efecto, como la jurisprudencia tiene establecido ( SSTS 84/2010, de 18-2; 383/2010, de 5-5; 93/2012, de 16-2; 407/2020, de 20-7), el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero.

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

6.6.- En el caso que nos ocupa resulta de aplicación el art. 65.1-1ª CP que establece como regla general en la aplicación de las penas que cuando concurra solo alguna circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fija la ley para el delito. Siendo así, el marco punitivo en el que nos movemos, art. 250.1-5ª, sería de 1 año a 3 años y 6 meses de prisión y multa de 6 a 9 meses, la Sala impone la máxima posible en cuanto a la pena de prisión (3 años y 6 meses) y una pena de 10 meses de multa, que excede del máximo imponible (9 meses) razonando tal imposición en "el montante del dinero defraudado, más del cuádruple del mínimo a partir del cual se configura el subtipo agravado de estafa".

Motivación que puede ser revisada en casación, habida cuenta, de una parte, que la base de la indemnización tenida en cuenta por la sentencia de instancia ha sido modificada en casación, y de otra, que la concurrencia de una atenuante como la de dilaciones indebidas, que si bien no se ha aplicado como muy cualificada, sí tiene, dada la duración total del procedimiento, entidad suficiente, para considerar la individualización penológica realizada por la Audiencia -en la extensión máxima imponible- como desproporcionada, considerándose más adecuada la de 2 años de prisión y multa de 8 meses, con cuota diaria de 10 euros.

El motivo noveno por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim.

Denuncia la existencia de manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y los fundamentos jurídicos. Existe insuficiencia de prueba de cargo para conformar una convicción racional objetiva exenta de duda acerca de la autoría criminal sentenciada por el delito de estafa y el de falsedad en documento privado. Violación del principio in dubio pro reo.

Insiste en denunciar errores fácticos insalvables del tribunal que conllevan una subsunción de hechos irreal y una consecuencia en el fallo hasta la categoría de condena que deviene contradictoria jurídicamente.

7.1.- El motivo deviene inaceptable.

Respecto al vicio in iudicando por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim, de contradicción, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3, 121/2008, de 26-2). tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético s resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Jurisprudencia STS 1250/2005, de 28-10. Contradicción consecuencias:

"...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

7.2.- En el caso actual, se colige que el desarrollo argumental del motivo nada tiene que ver con el quebrantamiento de forma denunciado. Como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, no se denuncian contradicciones internas del "factum" sino que argumenta respecto a la fundamentación jurídica de la sentencia. Y no se refiere a contradicciones internas dentro del apartado de los hechos probados, sino a la contraposición argumental entre lo que razona probatoriamente la Audiencia y lo que considera adecuado la propia defensa del recurrente.

El examen de las alegaciones del recurrente permite constatar que sus argumentos nada afectan a una insuficiencia descriptiva u oposición de conceptos en el relato de hechos probados, pues el recurrente expone sus discrepancias sobre la convicción probatoria de la Audiencia, cuestionando el resultado probatorio alcanzado por dicho tribunal, lo cual es propio, y ya ha sido analizado en motivos anteriores.

RECURSO Juan Luis

El motivo primero por infracción de precepto constitucional previsto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24 CE en su vertiente de presunción de inocencia.

Denuncia que no se ha producido una verdadera prueba de cargo capaz de enervar el principio constitucional, habiendo existido una insuficiente o parcial valoración de la prueba en la medida que la misma no ha resultado suficiente, ni tiene la exigible certeza para mantener una condena por un delito de estafa así como por un delito de falsedad en documento privado, entendiendo, en consecuencia, que se ha vulnerado la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE.

8.1.- En relación a la estafa, dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo primero del anterior recurrente y la prueba tenida en cuenta y valorada por la Sala de instancia, el motivo debe ser desestimado, siendo significativo que este acusado en su declaración reconoció que fue él quien rellenó los pagarés y los firmó, y que estaban vinculados a dos cuentas bancarias de las que era titular y que sabía que no tenía saldo en ninguna de las cuentas. Y en cuanto al pago, admitió que él tenía que vender las yeguas, cobrar el dinero y entregárselo al vendedor. Que el comprador y obligado al pago fuera, según él, el otro recurrente -lo que está en contradicción con el hecho de que los pagarés fueran librados contra sus cuentas- resulta irrelevante, dado el acuerdo previo y acción concertada entre ambos acusados.

8.2.- En cuanto al delito de falsedad en documento privado, considera el tribunal sentenciador que los acusados falsificaron la firma de D. Conrado a tenor de la prueba obrante en las actuaciones y en el juicio oral: la negativa de aquel a haber procedido a la firma de los documentos obrantes a los folios 161 a 167 y 171 a 179; que posteriormente estos documentos aparecen firmados por D. Conrado, y por último, un informe pericial caligráfico emitido por la Brigada Provincial Científica de Valencia (folios 1162 a 1170). Pruebas que considera no sirven para acreditar que pudo haber habido algún tipo de falsificación en la firma que presentaban los documentos cuyo firmante niega haber rubricado, ni que supiera de las mismas, y en ningún caso pueden constituir prueba de quién procedió a realizar las firmas o quién se valió de las mismas para lucrase con su uso.

8.3.- El motivo se desestima.

Necesariamente hemos de partir de que el delito de falsedad no es un delito de propia mano. Es claro y está fuera de toda discusión, que el delito de falsedad documental puede ser tenido por probado aunque no exista prueba que establezca la autoría personal por parte del acusado. En términos de la STS 1032/2011, de 14-10, el delito de falsedad no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquel.

En igual sentido la STS 279/2008, de 9-3, insistió en que el delito de falsedad documental "admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo, justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la falsedad".

De igual modo, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que lo relevante es la presencia del autor de la estafa y el dominio funcional de la acción, ya que "la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría" ( SSTS 184/2007, de 1-3; 416/2017, de 8-6).

El delito de falsedad no exige la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúa a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción, con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( STS 797/2015, de 24-11), recordándose "que a estos efectos resulta indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esta misión".

8.4.- En el caso presente, la sentencia recurrida, fundamento de derecho segundo, apartado II, relativo al delito de falsedad documental, parte de que el perjudicado Conrado, en su declaración en el plenario, precisó que firmó el contrato de compraventa y el certificado sanitario con el acusado Juan Luis, y que las cartas originarias de las yeguas las entregó sin firmarlas por dos razones: porque así lo acordó con Juan Luis y con Luis Pablo, que no las firmaba hasta que no cobrara el precio; y para asegurarse que las yeguas no serían vendidas, al creer que sin su firma en los documentos entregados, los acusados no podrían vender ni cambiar la titularidad de los animales.

Dando por cierta esta afirmación, el tribunal de instancia destaca como consta la firma de Conrado en el documento de "venta solo para productos sin carta de titularidad" (folios 161 a 167) y en los que figura el coacusado Juan Luis como vendedor de las yeguas detalladas en cada documento, suscribiendo los citados folios a través de la firma de Conrado. Y de igual forma en los documentos de venta solo para productos sin carta de titularidad (folios 171- 179) en los que, a diferencia de los anteriores, consta como vendedor Conrado y es su firma la que aparece en la casilla "vendedor" de los mismos.

Y es a partir de estos datos por los que la Audiencia llega a la conclusión de que fueron estos acusados los que falsificaron la firma de Conrado. Para ello destaca la prueba obrante en las diligencias y en el juicio oral:

- La comparecencia en las dependencias de la Guardia Civil el 2-4-2009, de Conrado, en la que, previa exhibición de aquellos documentos (folios 161 a 167 y 171 a 179) negó que la firma obrante en los mismos fuera la suya, y que las personas que figuran en las citadas cartas de titularidad como propietarios o fueran , dado que las yeguas a que se refieren seguían siendo de su propiedad, no conociendo a aquellas personas.

- Las manifestaciones en el acto de la vista del acusado absuelto Alberto, en el sentido de que las yeguas que él adquirió, se las ofreció primero a Alberto un "tal Juan Luis", razonando la Sala los motivos por los que resulta "inverosímil" las manifestaciones de Miño en el acto de la vista, de que el "tal" Juan Luis, no era el acusado Juan Luis, dado que el documento por el que adquirió las siete yeguas consta a los folios 161 a 167 en los que aparece como propietario el nombre del acusado Juan Luis, suscribiendo con la firma de Conrado, quien como ya se ha indicado, ha negado haber suscrito los documentos referidos.

- En este extremo la sentencia considera acreditado el acto de la falsificación por los propios originales de los documentos 171 a 179, obrantes en las actuaciones a los folios 656 a 664, que están cumplimentados con tinta azul, y sin embargo aparece la firma de Conrado en el apartado "vendedor" impresa en color negro, lo cual constata que nos encontramos ante una falsificación a través de fotoimpresión, realizada escaneando y colocando la firma de Conrado en el documento "establecimiento de venta para productos sin carta de titularidad", copiándola de la existente en la copia del DNI de Conrado, sin conocimiento ni consentimiento de éste, realizando así una fotoimpresión de la misma.

Deduciendo la Audiencia todo lo anterior del informe pericial caligráfico emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica de Valencia (folios 1162 a 1170) el cual fue solicitado por el Juzgado a fin de determinar si la firma de Conrado que aparece en los diferentes contratos ha podido ser realizada por éste o por el contrario ha sido falsificada, contando para la realización del mismo de muestras dubitadas, todas ellas fotoimpresas.

El motivo segundo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 250.1.5º y 248 CP.

Considera que no se da el engaño bastante dado que su intervención no tiene lugar hasta un momento después de que la operación de las yeguas ya hubiera sido negociada y acordada por otro de los acusados, sin que este recurrente, directa o indirectamente, hubiera tenido trato alguno con el vendedor en momentos anteriores.

Cuestiona asimismo, la suficiencia del engaño y sostiene que el vendedor de las yeguas no tuvo el más mínimo cuidado y diligencia a la hora de realizar la operación.

Por último, cuestiona la existencia del dolo o intención de engañar y el ánimo de lucro, pues nunca tuvo la disposición de los animales y muchos menos obtuvo beneficio por ellos.

9.1.- El motivo es similar al articulado con el ordinal sexto del anterior recurrente, por lo que damos por reproducido lo ya expuesto en orden a la existencia del delito de estafa, debiendo solo recordar que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por si mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones causales decisivas. Dos son, por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría:

1. existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta. Y puede ser expresa o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran un acuerdo, precisamente, mediante su aportación.

2. una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo ( SSTS 413/2015, de 30-6; 185/2017, de 23-3).

Por ello cuando varios dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho) todos ellos deben responder como coautores. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan de forma conjunta, dominio funcional del hecho ( SSTS 577/2014, de 12-7; 413/2015, de 30-6; 134/2017, de 2-3).

9.2.- Ahora bien, y dando respuesta a la objeción del recurrente sobre que su intervención tuvo lugar cuando la operación ya había sido negociada y acordada por el otro acusado, debemos recordar que la coautoría aparece caracterizada, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. La jurisprudencia ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o incisiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1. ) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2. ) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3. ) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito, aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4. ) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que quien interviene después de tal consumación, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho. Bien entendido que para configurar la participación es suficiente el acuerdo previo, aunque el aporte de actividad material pactado lo fuera para ser ejecutada tras la consumación del mismo, ya que los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post, son reprochables ex ante, según la doctrina y la jurisprudencia, pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de la codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el pactum scaeleris y en el que plasma el reparto de papeles en los partícipes ( STS 16/2009, de 27-1).

La pretensión del recurrente deviene por ello inaceptable.

9.3.- Y en cuanto a la inexistencia de ánimo de lucro, sobre este requisito que exige el delito de estafa, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 763/2013, de 14-10, que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial, ventaja o utilidad puede ser para el sujeto activo del delito o para un tercero. Así se pronuncia la STS 1581/2003, de 28-11, en la que se declara que el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo tercero por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 21.6 CP, en cuanto a la no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El motivo es coincidente con los articulados en cuarto y séptimo lugar en el recurso del anterior recurrente, por lo que nos remitimos a lo allí argumentado en orden a su desestimación.

El motivo cuarto por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 66 CP en relación con los arts. 248, 250.1-5 CP y los art. 395 y 390.1.1º, 2º y 3º CP.

Denuncia el motivo que la determinación de la pena concurriendo la atenuante de forma genérica de dilaciones indebidas no ha sido correcta.

Argumenta que al concurrir dicha atenuante se deberá aplicar la pena en su mitad inferior y a este respecto para el subtipo agravado de estafa, donde la pena va de 1 a 6 años, la mitad inferior irá de 1 a 3 años, por lo que al contrario de lo que se dice en la sentencia, una pena de 3 años y 6 meses no se encuentra de la mitad inferior de la pena, sino que excede del marco penológico, situándose en la mitad superior, permitida tan solo cuando concurre una o varias circunstancias agravantes, que no es el caso y por tanto, se ha vulnerado el art. 66.1.1º CP.

De la misma manera, por el delito de falsedad en documento privado la pena impuesta, 1 año de prisión, a pesar de que sí se sitúa dentro de la mitad inferior, se aplica el límite máximo de la pena sin tener en cuenta la situación personal y el historial delictivo del recurrente, que no ha cometido delito previo ni tiene antecedentes penales.

La cuestión de la individualización penológica ya ha sido analizada en el motivo cuarto y séptimo del anterior recurrente, dando por reproducido lo allí argumentado en orden a la prosperabilidad del motivo.

No obstante, debemos señalar el error en que incurre el recurrente dado que la mitad inferior del delito de estafa del art. 250.1.5º es de 1 año a 3 años y 6 meses (y no 3 años como se señala en el motivo) y el límite máximo de la mitad inferior del delito de falsedad en documento privado es 1 año y 3 meses (y no 1 año como refiere el recurrente), por lo que la pena impuesta por este delito debe ser mantenida.

Estimándose parcialmente los recursos de Luis Pablo y Juan Luis, se declaran de oficio las costas derivadas de sus respectivos recursos ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Luis Pablo; y de Juan Luis, contra la sentencia nº 659/2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 14 de noviembre de 2018, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 91/2017.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 2608/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 20 de mayo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2608/2019, interpuesto por la representación procesal de Luis Pablo; y de Juan Luis, contra la sentencia nº 659/2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 14 de noviembre de 2018, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 91/2017, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia precedente, procede absolver a Luis Pablo del delito de falsedad en documento privado por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas correspondientes.

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia precedente, procede condenar a ambos acusados como autores de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1-5 CP, manteniendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 €, y a que indemnicen a Bartolomé en 126.000 €, con los intereses previstos en el art. 576 LECivil.