STS 1520/2003, 17 de Noviembre de 2003

Al ser literalmente idénticos los dos recursos se examinan conjuntamente. Al amparo del art. 850.1º de la LECr se denuncia en el primer motivo quebrantamiento de forma, por haberse denegado la práctica en el juicio oral de diligencias de prueba, como la testifical de dos policías y la de Carlos Miguel y la pericial de quien realizó las exploraciones radiográficas de los acusados.

Como se dice expresamente en los propios recursos las pruebas propuestas en las conclusiones provisionales fueron admitidas por el correspondiente Auto de la Sala que, no obstante, acordó la no suspensión del juicio oral por la incomparecencia de los propuestos por no considerarlas absolutamente imprescindibles para resolver el thema decidendi.

Lo que se pretende en el fondo en el motivo es la nulidad de las diligencias policiales, lo que reiterará en otros motivos posteriores.

Dos de los cuatro defensores se opusieron a la suspensión, acordándose por la Sala la continuación del juicio para garantizar el derecho a un proceso sin dilaciones por tener datos suficientes -como se lee en el acta del plenario- para conocer cómo se realizó la instrucción a los acusados de sus derechos constitucionales y la forma en que se practicaron sus declaraciones y las radiografías que se les hicieron, que los recurrentes desarrollan en los motivos cuarto y quinto.

Este primero no puede prosperar pues la necesidad en la ejecución de las pruebas se determina en cada caso, una vez cumplidos todos los requisitos formales como aquí sucede. Medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse por diversas circunstancias que eliminan, de manera sobrevenida, su condición de indispensable y forzosa, como en el supuesto en que el Tribunal se considere suficientemente informado motivándolo razonadamente y con la finalidad, por otra parte, de cumplir con las exigencias del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas y cuando las pruebas omitidas, al denegarse la suspensión del juicio oral, no podrían tener influencia en el contenido del fallo. (STC 205/98, de 26 de octubre y STS 1007/99, 21 de junio).

Como dice la sentencia 277/2001, de 21 de febrero, nuestro sistema procesal, derivado de los principios constitucionales, es amplio en la posibilidad de aportar pruebas, aunque no establece una disponibilidad ilimitada para las partes sino ajustada al objeto y fin del proceso, evitando excesos que afecten al principio de celeridad que debe prescindir su desarrollo (En este sentido STS 265/2000, de 26 de febrero). No existe un derecho incondicional a la prueba (STS 6-11-90). No se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar la pertinencia y relevancia de las pruebas (SSTC 39/91 y 206/94).

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 851.3 de la LECr por quebrantamiento de forma por no resolverse nada en la sentencia sobre la alegada nulidad del informe analítico sobre la droga, que se había solicitado en la instrucción y en el escrito de calificación provisional.

La sentencia impugnada no incurre en la incongruencia omisiva que se le reprocha pues en el fundamento jurídico séptimo rechaza expresamente la queja que ahora se reitera, por estimar fundadamente que en ningún momento el recurrente propuso la intervención de un perito de su elección para realizar un análisis contradictorio del alijo, por lo que se trataba de una alegación formal que se agotaba en sí misma al no ir acompañada del derecho del acusado a contradecir el análisis, traído válidamente al juicio a través del documento que lo refleja, en el que no se aprecia defecto alguno que pueda invalidarlo, sin que se hubiera intentado constatar su fiabilidad con la convocatoria a juicio de quienes lo llevaron a cabo.

Consta en el acta del juicio oral que la defensa de los recurrentes reprodujeron la documental, mientras que las de los otros acusados, que no han recurrido, impugnaron el informe del departamento de sanidad pidiendo, además, la nulidad del procedimiento.

Sobre la nulidad de dicho informe insistieron los recurrentes en los motivos tercero y quinto. Este, por lo expuesto, ha de ser desestimado.

Al amparo del art. 849.2º de la LECr se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, por basarse la sentencia en el informe del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, que es un informe nulo.

La queja ni se desarrolla ni se fundamenta, salvo la reiteración -ahora por otra vía casacional improcedente- de la supuesta nulidad de los análisis, en los que se apoya la sentencia que, en ningún caso, acreditaría equivocación del juzgador que precisamente se basa en el informe cuestionado.

El motivo ha de ser desestimado.

1.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución, en relación con la art 11.1 de la LOPJ. Se desdobla en dos submotivos en los que se alega, respectivamente, la nulidad de la prueba pericial practicada sobre la sustancia intervenida y la nulidad de la exploración radiológica y de las pruebas de ellas derivadas. Se examinan por su orden.

En el primer submotivo se reitera, una vez más, que los recurrentes impugnaron el análisis de Sanidad, lo que obliga a la oportuna contradicción en el juicio oral por dos peritos. Se basa en la doctrina de esta Sala, tras el pleno no jurisdiccional de la misma de 21 de mayo de 1999.

2. - La Jurisprudencia de esta Sala sobre el alcance y validez de la prueba pericial documentada y consecuencias de su impugnación se manifiesta, efectivamente, en el acuerdo de Sala General de 21/5/99. En desarrollo del mismo la STS de 5/6/00, reiterada por la sentencia 211/2003 de 19 de febrero, afirma que "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes, sin necesidad de su ratificación en el juicio oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (con cita de las SS de 26/2/93, 9/7/94, 18/9/95 o 18/7/98, entre otras)". Su fundamento es la aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, bien sea expresa o tácitamente, "no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación del valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado". En relación con el alcance de la impugnación, la sentencia 1511/2001, de 7 de marzo, con mención de la sentencia citada de 5 de junio de 2000, y teniendo en cuenta el criterio de la Sala General, señala que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia".

   La sentencia añade que sin desconocer la doctrina anterior, se debe señalar también que una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, tanto más cuando a través de dicho cauce se revela la falta de fundamento de la impugnación cuando lo que se aduce es, en rigor, ajeno a su contenido, como es la regularidad o irregularidad procesal de su introducción en el juicio.

   En supuestos de aceptación tácita de la validez del informe emitido por el Organismo Oficial, no es exigible la lectura cuya falta ahora se denuncia, siendo suficiente la aplicación del artículo 726 de la LECr. Por otra parte, se confunde, en el fondo, la impugnación de un documento con el contenido del informe pericial, cuya oposición debería tener su cauce bien mediante una impugnación absolutamente incuestionable o a través de la proposición de la correspondiente contraprueba pericial.

   Según el acuerdo plenario de la Sala de 21 de mayo de 1999, que el recurrente conoce porque lo invoca expresamente, y la jurisprudencia de él derivada, si el informe está realizado y suscrito por un Laboratorio Oficial, integrado por un equipo, hace innecesario el de dos peritos como exige el art. 459 de la LECr, que es el que se invoca por los recurrentes.

   El submotivo ha de ser desestimado.

3. - El segundo submotivo, en la forma planteada, no puede prosperar, por sí mismo, en modo alguno.

   De acuerdo con la línea doctrinal marcada por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 5 de febrero de 1999, -como estableció la sentencia 185/02, de 11 de febrero- la ilícita intromisión en la intimidad del acusado se habría podido producir si se le hubiese sometido al examen radiológico contra su voluntad, lo que evidentemente no ocurrió en este caso como lo demuestran, entre otras actuaciones obrante en los autos, las actas firmadas por los acusados en las que se afirma que se sometieran a dicha prueba voluntariamente en presencia de abogado, que nada objetó.

   El problema a que se refieren los recurrentes, al denunciar que a los acusados no se les informó con intérprete, que podían negarse al examen radiológico y que con su resultado se podría constituir una prueba de cargo, no tiene relación alguna con el derecho a la intimidad. La que podría tener, en pura hipótesis, con otros derechos fundamentales a que aluden los recurrrentes en el desarrollo del motivo que son objeto del motivo siguiente.

   Este ha de ser desestimado.

1.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los arts. 24.1 y 17.3 de la Constitución, en relación con el art. 520.2 a), b), c), d) y e) de la LECr.

La larga lista de agravios constitucionales la describen los recurrentes en los siguientes términos:

"Vulneración del derecho a la información, tanto en lo relativo a la información de las razones motivadoras de la detención, como a la información sobre sus derechos y a la necesidad de garantizar su comprensión.

Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, derecho completamente distinto al anterior, por cuanto siendo el anterior derecho aplicable a cualquier ciudadano, el derecho al intérprete comienza cuando el detenido no conoce o no comprende en idioma castellano.

Derecho a la asistencia de abogado, tanto en la designación de abogado por el detenido, la comunicación al abogado de la designación, como el contenido mismo de la asistencia de abogado".

2. - El derecho a la asistencia letrada, reconocido en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitución, no puede ser interpretado unitariamente por la diversa función que la garantía cumple en atención al bien jurídico protegido, El art. 17.3 reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad, mientras que el art. 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado.

   Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada guarda esencial paralelismo con los textos internacionales suscritos por España. En este sentido STC 196/87, de 11 de diciembre recordada, entre otras, por la también sentencia constitucional 252/94, de 19 de septiembre. En esta última se subraya que la función del Letrado principalmente es evitar la autoinculpación del detenido por ignorancia de los derechos que le asisten (sentencia 1873/2002 de 15 de julio). Desde la perspectiva del art. 24.2, desde luego, no es sólo un requisito procesal, por cuyo cumplimiento ha de velar el propio Organo Judicial y el Ministerio Fiscal, sino que es un derecho del imputado aún antes del procesamiento (arts. 118 y 384 LECr).

   De la exigencia de los arts. 17.3º y 24.2º CE sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios (STC 32/03 de 27 de febrero), con la salvedad, desde luego, de los supuestos de la detención y de la prueba sumarial anticipada (STC 206/91), sin olvidar que lo decisivo es que la irregularidad procesal haya producido un perjuicio real y efectivo constitucionalmente relevante. (SSTC 112/89 y 186/90).

3. - En resumen, la ausencia de Letrado en una declaración sumarial sólo ha de valorarse como lesiva cuando es determinante de indefensión material, atendidas las circunstancias del caso concreto, por haber servido dichas declaraciones para apreciar su culpabilidad (STC 185/98, de 26 de septiembre), lo que no ocurre en el aquí contemplado porque los recurrentes se negaron a declarar ante la guardia civil, aparte de estar asistido por abogado de oficio en todo momento y no se practicó ninguna otra diligencia que hubiera requerido su presencia conforme al art. 520 de la LECr. 4.- La supuesta indefensión por falta de asistencia letrada la rechaza con firmeza y fundamento el Tribunal sentenciador, como lo acredita, en su opinión, los innumerables recursos interpuestos. La queja de que no se llamó inmediatamente al Colegio de Abogados para comunicar el nombre del abogado que había sido designado por el recurrente Jesus Miguel lo desmiente por completo el agente de policía instructor de las diligencias. En todo caso subraya la Sala en el fundamento jurídico cuarto la situación de urgencia creada por el peligro, que podría incluso producir la muerte, de una eventual rotura de las cápsulas que presumiblemente contenían la cocaína. Se compaginó -dice la sentencia- de un modo adecuado asegurar el derecho a la vida e integridad física de quien estaba bajo custodia policial y el derecho de defensa. El contenido específico de la asistencia letrada durante la detención se centra (art. 520.2.c) y art. 524.2º LECr) en la presencia en las declaraciones y en las diligencias de identificación y en este caso no hubo ni unas ni otras. Cuando se tomó la primera declaración judicial los acusados -concluye la combatida- se hizo con la presencia e intervención de abogado de su libre elección y de intérprete.

   Como precisó la sentencia citada de 11 de febrero de 2002, no equivale a una declaración o autoconfesión el prestarse a un examen que pueda proporcionar pruebas acusatorias ni, en el supuesto hipotético de que se admitiese tal equivalencia, se habrían percutido aquellos derechos con el voluntario consentimiento a tal examen. Por lo demás, parece acorde con el buen sentido pensar que si una persona es consciente, como lo eran los acusados, de que tiene en su organismo bolas de cocaína y acepta se le someta a un examen radiológico, lo hace a sabiendas, sin que nadie se lo advierta, de que está iniciando una exploración susceptible de conducir a la preconstitución de una prueba de cargo. Significa todo lo expuesto que no se vulneró derecho fundamental alguno en la obtención de la prueba inicial del hecho enjuiciado, por lo que la misma y cuantas en ella tuvieron origen pudieron ser valoradas por el Tribunal de instancia, como luego se insistirá.

5. - Ligado al derecho de asistencia letrada, aunque con su propio y genuino contenido, está el derecho a un intérprete, pues su finalidad es precisamente evitar la indefensión, como se dijera en la STC 74/87 y recordaban, entre muchas, las también sentencias constitucionales 71/88, de 19 de abril y 181/94 de 20 de junio.

   No depende de la nacionalidad, como dato jurídico, ni del origen, como dato geográfico, sino del hecho real de comprender, o no, el idioma en el que se tramita el proceso. Lo decisivo, por tanto, no son los aspectos técnicos procesales sino las circunstancias concretas, en cada caso, desde la perspectiva esencial y real de una denfensa efectiva.

   Así lo proclama la combatida tras el análisis correcto y acertado del art. 6.3, a) y e) del CEDH y del art. 520.2 -y concordantes- de la LECr. Rechaza sin embargo, con sólidas razones, en el fundamento séptimo, que se hubiera desconocido ese derecho en el caso enjuiciado. En primer lugar porque los recurrentes residían en España de forma regular y continuada, vendiendo Jesus Miguel prensa en la calle, y que a lo largo del proceso aparecen numerosas comunicaciones orales con el recurrente -y con los otros acusados como el también recurrente Jose Pablo - sin ninguna dificultad, a pesar de no haber intervenido intérprete como lo acredita el mismo hecho de firmar su conformidad, con Abogado, al reconocimiento radiográfico mencionado más arriba. En segundo lugar, destaca la sentencia que en el atestado no hubo declaración de los acusados, y en todas los demás, en la instrucción y en el plenario, fueron asistidos del interprete correspondiente. La impugnación de este segundo submotivo tampoco puede prosperar.

6. - La pretendida conexión de antijuricidad de las pruebas practicadas en el proceso con los supuestas nulidades inexistentes, ya examinadas y rechazadas, es convincentemente desestimada por la combatida en el fundamento jurídico sexto, con amplio respaldo jurisprudencial y solidez en la argumentación.

   El motivo quinto en su integridad ha de ser desestimado.

   SEXTO Y

En unas breves líneas se articulan dos motivos más, el sexto y séptimo, inescindibles entre sí. Los dos se formulan por la vía del art. 849.1º de la LECr por infracción, por indebida aplicación, de los art 368 y 369.3º CP (motivo sexto) y del art. 1.1 (motivo séptimo) del mismo Código.

Se alega que la conducta que se atribuye a los recurrentes es atípica porque se ha establecido vulnerando derechos fundamentales y basándose en un análisis nulo como fue el emitido por el Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno. La fragilidad impugnativa en ambos motivos es manifiesta por basarse en la indemostrada premisa de una vulneración y nulidad inexistentes. La subsunción de los hechos en los arts 368 y 369.3º es correcta y razonada con argumentos sólidos. Invocar la infracción del art. 1.1 del CP es retórica.

Ambos motivos, sexto y séptimo, han de ser desestimados.

1.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 9.1 de la Constitución, en relación con la art 1.1 de la misma se desarrolla escuetamente con la única argumentación impugnativa de que la fijación por la Sala General de 19 de octubre de 2001, de 750 gr. de cocaína como cantidad constitutiva de notoria importancia "podía suponer una vulneración de los principios de justicia e igualdad".

El renovado criterio jurisprudencial, aprobado por el pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, ha sido recogido y analizado con gran amplitud, entre muchas, en las sentencia 2167/2001 de noviembre y 2345/2001 de 10 de diciembre. Basta su lectura, aunque sea en síntesis, para verificar la improsperabilidad de lo que se postula por los quejosos.

2. - La Sala estimó entonces como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369-3º del C. Penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario de un adicto medio. En lo atinente la cocaína, el consumo diario lo cifró en 1´5 gramos el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de octubre 2001, que se toma como punto referencial para garantizar la uniformidad aplicativa del subtipo de notoria importancia. La adecuación de las cuantías de la droga a efectos de la cualificación se generaliza conforme a esa pauta de 500 dosis, y así resulta que en las sustancias tóxicas más caracterizadas se establecen los límites siguientes:

   -en la cocaína 750 grs. reducidos a pureza.

   - en la heroína 300 grs. reducidos a pureza.

   - en el hachís dos kilos y medio

3. - El Tribunal Supremo, consciente de su función nomofiláctica y unificadora en la interpretación de las normas, quiso perfeccionar y acomodar la aplicación del precepto, con progresiva evolución, a insoslayables exigencias de una más aquilatada justicia material. Las razones justificativas del replanteamiento de nuevos límites par la determinación de la cualificación de la notoria importancia, podemos resumirlas en las siguientes:

   1. La variación de los consumos medios habituales producidos en diversas sustancias, como se desprende del Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.

   2. La opinión compartida de que existía una desproporción punitiva, especialmente en drogas "duras", deducida:

      - Del excesivo recorrido penológico de la sanción base (3 a 9 años), que no permitía contemplar la diversidad de niveles de gravedad, atendiendo al elemento objetivo de la cantidad de daño producido, en directa relación con la cuantía de la sustancia tòxica.

      - De la praxis diaria que nos enseña que las penas impuestas por las Audiencias, cuando no procedía la cualificación, oscilaban, en general, entre los 3 y 4 años de prisión. Sólo se imponían 6 años cuando concurría una agravante (ordinariamente la reincidencia), no compensada por ninguna atenuante.

      - De la gravedad injustificada de la pena, percibida como tal en multitud de supuestos, en que correspondía la aplicación de la exasperación punitiva. Los Tribunales recurrían a los más diversos expedientes jurídicos para dulcificar la grave sanción de 9 años y 1 día.

      - De la dificultad de encontrar dichos medios o expedientes lenitivos en un tipo penal abierto como es el art. 368 del C.Penal, poco propicio a estimar el delito imperfecto o formas secundarias de participación.

      - De la evidencia que nos proporciona la Criminología y Sociología criminal, de que siendo tan bajos los límites de arranque de la agravación, por así haberlos señalado esta Sala, que no el legislador, se primaba indirectamente a los grandes traficantes. Igual o similar pena podría imponerse por ser sorprendido con 150 gramos de cocaína pura, que con 5 kilos de esa misma sustancia, por ejemplo.

   3. Si las leyes deben de interpretarse, conforme al momento social de su aplicación, como impone nuestro Código Civil, las circunstancias antedichas obligaban a la Sala 2ª, a replantearse y atemperar los nuevos datos que la experiencia diaria nos suministra a las posibilidades resolutivas de los Tribunales.

      La opinión unánimemente aceptada, relativa a los desajustes penológicos podría y debía ser objeto de corrección ofreciendo a la hermeneútica jurídica de los Tribunales de instancia nuevos baremos cuánticos que permitieran una más justa y proporcionada contemplación de los diversos niveles de gravedad, derivados de la cantidad de droga, objeto del delito.

   4. Constituía, a su vez, una ocasión propicia para fijar con más precisión los criterios referenciales que debían actuar como límites, a partir de los cuales se debía estimar la cualificación de notoria importancia.

4. En conclusión y resumidamente podemos decir que la decisión adoptada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, cumple con los siguientes objetivos:

   1. Acomodar los criterios jurisprudenciales sobre los límites a la progresiva evolución de los porcentajes actuales de consumo de las diferentes clases de drogas.

   2. Proporcionalizar la cantidad de pena a imponer, en un recorrido penológico excesivo como es el asignado al delito base (3 a 9 años), de modo que permita realizar las correspondientes modulaciones en razón a la cantidad potencial de daño.

   3. Alcanzar una mayor precisión en la fijación de los límites o topes, que eluda toda posibilidad de inseguridad jurídica, propiciadora de agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad constitucional.

   En definitiva y en otras palabras, con el nuevo Acuerdo del Pleno se reafirman principios tan esenciales para el orden jurisdiccional penal como el de legalidad, en su vertiente de taxatividad de la norma, el de seguridad jurídica o certeza en la aplicación del precepto, el de igualdad de trato a todos los justiciables, el de proporcionalidad de las penas, a la gravedad del hecho (cantidad "notoria" e "importante") y el de eficacia de la ley penal.

   El motivo ha de ser desestimado.

   III.