STSJ Comunidad de Madrid 97/2021, 23 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 97/2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala civil y penal |
| Fecha | 23 Marzo 2021 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0028909
Procedimiento Asunto penal 88/2021 (Recurso de Apelación 78/2021)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Casiano
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE VILLANUEVA FERRER
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 97/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 80/2020, sentencia nº 484/2020 de fecha 10/12/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:
"Primero: En la calle Casino de Madrid, sobre las 19:15 horas del 13 de febrero de 2019, el acusado Casiano, con DNI NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entregó para su consumo, a cambio de 10 euros, a Eloy, mayor de edad, una bolsita conteniendo una sustancia de color blanco, siendo visto el intercambio por dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, quienes procedieron de modo inmediato a interceptar al comprador, a quien le intervinieron el envoltorio con la sustancia adquirida e interceptaron acto seguido al acusado, procediendo a su detención, siéndole intervenidos en Comisaría un total de 88 euros, dinero proveniente de la venta de dicha sustancia.
Segundo: Analizada pericialmente la sustancia, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, siendo el peso neto de 0,135 gramos, con una riqueza del 74,5% (0,1 gramos de cocaína pura), valorados en su venta al por menor en 22,02 euros."
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Condenamos a Casiano, como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en cantidad de escasa importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11,01 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.
Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido a Casiano, dándoseles el destino legal.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a Casiano el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Felix, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 23/03/2021.
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se acepta los de la resolución impugnada.
Por la representación del acusado Felix, se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína , del artículo 368 del código penal , párrafo segundo, viniendo a alegar los siguientes motivos:
-
Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del código penal y de lo dispuesto en los artículos 338 y sig. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la ruptura de la cadena de custodia en relación con la sustancia supuestamente incautada , con vulneración del derecho Constitucional a la presunción de inocencia ante la inexistencia de prueba de cargo y en relación a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrada en el artículo 9,3 de la CE, el derecho a la tutela judicial efectiva con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías
Expone el recurrente, que no se ha practicado una prueba de cargo directa ni indiciaria, suficiente, que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, habiéndose vulnerado el Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 338 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la ruptura de la cadena de custodia en relación con la sustancia supuestamente incautada, no siendo por tanto los hechos constitutivos del delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del código penal aplicado. Señala, que no existe en las actuaciones acta de incautación de la sustancia supuestamente intervenida, sobre la que no se realizó narcotex para determinar a priori su naturaleza. No constando tampoco quien la custodió durante un mes, en qué condiciones se produjo la custodia, ni quien efectuó su traslado, teniendo en cuenta que el oficio de remisión es de fecha 13/2/2019 y el Instituto Nacional de Toxicología señala como fecha de recepción de la muestra el 12/3/2019. Incide en que no se tiene constancia de la verdadera intervención del supuesto comprador, respecto al que no hay documento de identificación, ni constancia del acta de aprensión que recoja su firma , ni comparecencia del mismo en comisaria ni por supuesto en el plenario, no correspondiendo las manifestaciones de los agentes policiales intervinientes afirmando como vieron al supuesto comprador entregar a su representado 10 euros, con el informe de tasación de la sustancia supuestamente intervenida, que entiende refleja como la sustancia que finalmente es examinada por el Instituto de Toxicología (0, 135 gramos de sustancia identificada como cocaína con una riqueza media del 74, 5 por ciento) tendría un precio de venta en el mercado de 22 , 02 euros , no correspondiendo la sustancia analizada con la riqueza que presentan las dosis que adquieren las personas que ocupan el último eslabón de la cadena de compra de sustancia estupefaciente que no suele presentar más de un 5 % de pureza.
Indica además, que los agentes intervinientes incurrieron en contradicciones sobre donde se encontraban con respecto a los encartados, si se hallaban o no en la misma acera (lo que entiende incide directamente en sus posibilidades de observar lo supuestamente acontecido, máxime si se tiene en cuenta la fecha de los hechos, (13 de febrero). Y la hora -(19, 15)- así como con respecto a lo ocupado, a la identificación del supuesto comprador e incluso respecto a si la sustancia se pesó o no en comisaria
Apunta finalmente, en relación con las afirmaciones de la sentencia impugnada sobre la supuesta falta de impugnación de la cadena de custodia en el momento procesal oportuno, que dicha defensa, que no fue la que formulo escrito de conclusiones provisionales, puso de manifiesto como cuestión previa su intención de impugnar en trámite de conclusiones la totalidad del atestado, el informe del Instituto de Toxicología y el Informe de valoración de la sustancia estupefaciente ante la ruptura de la cadena de custodia que apreciaba, por lo que considera que si la Sala hubiera apreciado que con ello privaba al Ministerio Fiscal del derecho a la igualdad de armas podría haber suspendido el acto del juicio oral ofreciendo a la acusación la posibilidad de solicitar nuevas pruebas. Entiende, que en todo caso al requerir la resolución impugnada que sea la defensa quien impugne la cadena de custodia está invirtiendo la carga de la prueba. Concluye que existe una duda razonable de que la sustancia supuestamente intervenida al Eloy fuera la misma sustancia que fue objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología , generando por tanto la duda sobre la indemnidad de la cadena de custodia la duda sobre el carácter de estupefaciente de la sustancia y pureza aprendida al supuesto comprador toxicómano, hechos que entiende no pueden probarse con las meras manifestaciones de los funcionarios policiales de que el supuesto comprador les refirió que supuestamente había comprado cocaína base. Duda que recae directamente sobre la conducta típica (entrar y recibir droga) envolviendo en incertidumbre el juicio de tipicidad, lesionando inevitablemente el derecho a un proceso con todas las garantías, abocando a un pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro-reo.
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Infracción de precepto constitucional del artículo 24 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia , al haberse producido una inversión de la carga de la prueba en lo referente al derecho a un proceso con todas las garantías, volviendo a insistir en las argumentaciones anteriores, señalando que existe una ausencia total en las actuaciones de cualquier documento que demuestre la correcta secuencia de custodia y trasporte de la sustancia. Indica, que la sentencia impugnada cuando indica textualmente «que de haberse impugnado la cadena de custodia en el momento procesal adecuado, con el escrito de defensa, se podría haber recabado la identidad de los agentes que se encargaron de custodiar la sustancia en comisaria, de trasportarla hasta toxicología, así como los documentos que demuestran la correcta...
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