STS 185/2017, 23 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción número 1 de Betanzos instruyó sumario con el número 62/2014 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña que, con fecha 24 de febrero de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ha sido probado y así se declara que sobre las 16 horas del día 18 de Enero de 1014 Rafael Hernan , de 40 años de edad, acudió en su automóvil Volvo XC 90, matrícula NUM000 a las inmediaciones del bar "Nebo" en Montesalgueiro, atendiendo a una cita telefónica de quien se identificó como Fidel Eutimio y dijo que quería negociar la venta de la madera de árboles que crecían en un monte próximo, pero el comunicante era en realidad el hombre que acudió a la referida cita, llamado Mateo Olegario , de 45 años de edad, afectado por un grave trastorno de personalidad (Cluster B de tipo antisocial) y un trastorno por déficit de atención e hiperactividad, lo que conlleva inestabilidad emocional e impulsividad con un déficit de control de impulsos que llevan en ocasiones a cierta tendencia a conductas violentas, sin que conste alteración de sus facultades de conocimiento y voluntad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes en fechas 22/7/1991 y 26/03/1991, por delitos de robo.

Mateo Olegario indicó a Rafael Hernan que siguiera el vehículo en el que viajaba como así hizo y se dirigieron por pistas forestales hasta llegar al lugar de Os Ferreiros en término de Aranga, que es una zona aislada, de monte arbolado, sin viviendas próximas y solitaria, elegida para evitar toda posibilidad de auxilio y toda posibilidad de defensa y huida, lugar en el cual se apearon los hombres indicados y otros, alguno de los cuales viajaban en el vehículo marca Renault 19, matrícula NUM001 , conducido por su propietarios Jon Luis , de 38 años de edad, quien tiene el brazo izquierdo afectado por una minusvalía de nacimiento que reduce su movilidad, habilidad y fuerza y que ha sido ejecutoriamente condenados en sentencias firmes en fechas 23/09/1998, 18/11/1999, 18/10/1999, 15/12/1999, 16/07/2001, 29/10/2001, 27/11/2002 y 30/05/2013 por delitos de conducción bajo el influjo de tóxicos, resistencia o grave desobediencia y atentado y Elias Teodulfo , de 63 años de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firmes en fechas 17/12/1999, 16/10/2007 y 01/04/2009 por delitos de lesiones y amenazas.

Todos estos hombres y además Adela Palmira , de 46 años de edad, quien vivía con Leovigildo Emiliano y carecía de antecedentes penales y los padres de ella llamados Balbino Baltasar de 68 años y sin antecedentes penales y Florencia Encarna , de 69 años de edad y sin antecedentes penales, se había puesto de acuerdo para obligar a que les acompañase un hermano de Rafael Hernan , a efectos de encerrarlo y exigir para liberarlo de su encierro 70.000 euros, todo ello en parte en represalia por un negocio en el que ese hermano de Rafael Hernan no habría satisfecho al padre de los hermanos Mateo Olegario Leovigildo Emiliano una suma de dinero y en parte para lucrarse con lo que excediese de dicha suma adeudaban a repartir entre todos.

Al verse las personas que acudieron al lugar de Os Ferreiros, Leovigildo Emiliano advirtió que se había equivocado y que Rafael Hernan no era la persona a quien pretendían encerrar, pese a lo cual, empuñando algunos de ellos pistolas, conminaron a Rafael Hernan a que entrase en el maletero del vehículo ya reseñado y como se resistieses le golpearon y lo introdujeron a viva fuerza en aquel maletero, siendo atado de pies y manos con bridas plásticas que tenían escondidas en su poder Rodolfo Faustino , además de taparle la boca con cinta aislante y los ojos con un gorro.

Una de las pistolas era plateada, marca Browning, calibre 6,35 mm., y que era en realidad una pistola semiautomática detonadora marca "ME" del calibre 8 mm Knall, carente de número de identificación, que había sido trasnsformada para disparar munición metálica de percusión central, provista de proyectil único del calibre 6,35 ,mm, que funcionaba correctamente, pistola que, sabiendo que en su funcionamiento era correcto, la habían tenido en su poder, o a su disposición, en diferentes momentos los hermanos Mateo Olegario Leovigildo Emiliano , Rodolfo Faustino , Jon Luis , Elias Teodulfo e Adela Palmira .

Así, viajaron en varios coches con al menos una parada al advertir que Rafael Hernan , quien había logrado romper las ataduras que ceñían sus pies, abría la tapa del maletero esperando un momento propicio para huir, de modo que quien conducía el coche en que viajaba encerrado, que era Jon Luis . se apeó, le golpeó y ató más fuertemente.

Siguieron el viaje entonces hasta el lugar de Setefontes-Pambre en término de Palas de Rey, en donde hay una casa en ruinas, y allí le obligaron a permanecer a la intemperie, aquella noche, mientras vigilado por Elias Teodulfo y después por otros de los ya mencionados, presenciando su llegada y lo que allí ocurría además de los que habían viajado hasta el lugar, por lo menos Adela Palmira quien también custodió a Rafael Hernan .

A la mañana siguiente, domingo 19 de enero de 2014 trasladaron a Rafael Hernan en el vehículo conducido por Jon Luis al lugar de DIRECCION000 en término de Lalín, hasta un inmueble propiedad y domicilio de Balbino Baltasar y Florencia Encarna , padres de Adela Palmira , quienes, conocedores de esa llegada, indicaron que lo encerrasen en una dependencia cercana a la vivienda, de uso indefinido, en donde había un colchón viejo, facilitando prendas de ropa y mantas y allí lo mantuvieron pese al frío que llegó al ser en el interior de aquel cubículo de al menos 7,7 grados centígrados, cubriéndole la cabeza y ojos con un gorro y vigilado directa y personalmente por Leovigildo Emiliano , Adela Palmira y Elias Teodulfo , alimentándole con la comida que se hacía en la casa para todos lo que allí vivían y custodiaban a Rafael Hernan , incluidos Mateo Olegario y su hijo, quienes acudíian con frecuencia diaria a la mencionada vivienda.

Precisamente fueron Mateo Olegario y su hijo Rodolfo Faustino quienes viajaron el día 21 de Enero de 2014, en un vehículo Suzuki Swift, matrícula NUM002 , hasta el domicilio de Rafael Hernan , sito en la CALLE000 nº NUM003 de A Coruña y depositaron en el buzón exterior destinado a la propaganda un manuscrito que habían dictado a Rafael Hernan quien se lamentaba de su situación y urgía el abono del dinero solicitado, según llamadas telefónicas efectuadas por el propio Rafael Hernan , obligado por quienes le encerraron ya en la mañana del día 19 de Enero de 2014 y ulteriormente por Mateo Olegario , a la esposa de Rafael Hernan , llamada Vicenta Zaira , de 39 años de edad, exigiendo la entrega de 70.000 euros.

Desde que fue reducido a sus diferentes encierros, Rafael Hernan , temió fundadamente pro su vida al observar como manejaban un arma y oír intimaciones del tenor: "tratradlo bien, pero si se pone tonto, cuatro tiros".

Finalmente, sobre las 3,30 horas del día 23 de Enero de 2014, la guardia civil, que había localizado el lugar del encierro, entró con legal autorización en el lugar donde está encerrado en DIRECCION000 Rafael Hernan y le liberó y además detuvo a quienes estaban en la casa y en el lugar de encierro inmediatamente, en concreto a Leovigildo Emiliano que estaba vigilando a Rafael Hernan , a Balbino Baltasar y a su esposa Florencia Encarna y a Elias Teodulfo en la vivienda, hallándose en un bolsillo del pantalón de Elias Teodulfo la pistola marcas "ME" antes reseñada, mientras que Adela Palmira fue detenida cuando caminaba huyendo hacia una gasolinera próxima.

Al siguiente día fueron detenidos en Melide sobre las 10,30 horas Mateo Olegario y su hijo Rodolfo Faustino , cuando trataban de huir de la persecución policial en el Seat Córdoba, matrícula NUM004 , propiedad de Blanca Zaira , con el que chocaron contra un vehículo oficial de la Guardia Civil que procuraba su detención.

Jon Luis fue detenido también en Melide el día 25 de Enero de 2014.

Como consecuencia de su encierro y de los golpes recibidos Rafael Hernan sufrió hematoma de 5 por 3,5 centímetros a nivel de vacío izquierdo, hematoma pretibial derecho, erosiones en cara lateral de raíz de muslo, erosiones y heridas en cara anterior de ambas muñecas, la izquierda con pérdida de superficie de piel, leve inflamación de canino inferior izquierdo, eccema en piel escrotal, crisis asmática leve y trastorno por estrés postraumático, de lo que curó en 88 días, de los cuales estuvo incapacitado y/o limitado para la realización de actividades de la vida diaria durante 30 días, habiendo precisado curas locales y tratamiento psiquiátrico, quedándole como secuelas cicatriz de 1,5 centímetros acrómica a nivel de la cara anterior de muñeca izquierda y trastorno por estrés postraumático leve.

El día 1 de diciembre de 2015 Leovigildo Emiliano y Modesta Irene ingresaron en la cuenta del tribunal 10.000 y 28.000 euros respectivamente para indemnizar a Rafael Hernan , siendo la última suma ingresada por orden de Mateo Olegario y su hijo Rodolfo Faustino ".

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Mateo Olegario , Leovigildo Emiliano , Rodolfo Faustino , Jon Luis y Elias Teodulfo e Adela Palmira , como autores directos y personales criminalmente responsables de un delito de secuestro, con la concurrencia de la circunstancia agravante de ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar, que debiliten la defensa del ofendido, respecto de todos ellos y la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, disminuyendo así los efectos del delito, respecto de Mateo Olegario , Rodolfo Faustino y Leovigildo Emiliano a las penas de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse por 18 años a Rafael Hernan a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y de comunicarse con él por cualquiera medio; también debemos de condenar y condenamos a Balbino Baltasar y Florencia Encarna como cooperadores necesarios criminalmente responsables de un delito de secuestro a las penas de seis años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse por 13 años a Rafael Hernan , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y de comunicarse con él por cualquier medio y a Mateo Olegario , Leovigildo Emiliano , Rodolfo Faustino , Jon Luis y Elias Teodulfo , como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas de las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada un o y a todos a que indemnicen conjunta y solidariamente por octavas e iguales partes a Rafael Hernan en la suma de 200.000 euros y el SERGAS en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por la atención prestada por los hechos enjuiciados al referido Rafael Hernan , así como al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, por octavas e iguales partes.

Se ordena el comiso del arma intervenida, que es la pistola semiautomática detonadora marca "ME", del calibre 8 mm. Knall, carente de número de identificación, transformada para disparar munición metálica de percusión central, provista de proyectil único de calibre 6,35 mm., a la que se dará su legal destino.

Procede abonar a los procesados para cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el término de 5 días desde la última notificación ante este Tribunal".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por los acusados D. Mateo Olegario y D. Rodolfo Faustino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de ley por aplicación indebida de la agravante lugar, por inaplicación de atenuante analógica de confesión respeto de Mateo Olegario , por inaplicación de la atenuante de reparación del daño en relación a los dos recurrentes y aplicación indebida del delito de tenencia ilícita de armas. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurso interpuesto por los acusados Dª. Florencia Encarna y D. Balbino Baltasar se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción por aplicación indebida de cooperación necesaria y falta de aplicación de encubridor o cómplice del delito. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurso interpuesto por el acusado D. Jon Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 164 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 563 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.1 en relación al artículo 20.1, ambos del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.2 en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.5 del Código Penal . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión en relación al artículo 24 de la Constitución .

El recurso interpuesto por el acusado D. Leovigildo Emiliano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

El recurso interpuesto por la acusada Dª. Adela Palmira , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión, en relación al artículo 24.1 de la Constitución . Segundo.- En el segundo y a la no indefensión. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión en relación al artículo 24.1 de la Constitución y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.2 del Código Penal e inaplicación del artículo 65, en relación al artículo 164, ambos del Código del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 21.5 , 66 , 68 y 70 en relación al artículo 164, todos del Código del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

El acusado D. Elias Teodulfo , se adhiere a los siguientes recursos: El primero y segundo formalizados por los acusados D. Mateo Olegario y D. Rodolfo Faustino ; al primero, segundo y tercero de los formalizados por los acusados Dª. Florencia Encarna y D. Balbino Baltasar ; a los seis motivos del recurso formalizado por el acusado D. Leovigildo Emiliano ; a los siete motivos del recurso formalizado por el acusado D. Jon Luis ; y a los cinco motivos del recurso formalizado por la acusada Dº. Adela Palmira .

Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de marzo de 2017.

Esta sentencia ha sido firmada por el Ponente el día 15 de marzo de 2017 y en el mismo día se pasó a la firma de los demás integrantes de la Sala.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de ley por aplicación indebida de la agravante lugar, por inaplicación de atenuante analógica de confesión respeto de Mateo Olegario , por inaplicación de la atenuante de reparación del daño en relación a los dos recurrentes y aplicación indebida del delito de tenencia ilícita de armas.

Se dice indebidamente aplicada la agravante de aprovechamiento del lugar alegándose que el lugar de la cita como la zona de Aranga a donde se dirigieron después son zonas de ámbito rural con características idénticas y que en ambos lugares hay un tránsito normal.

La antigua circunstancia de despoblado, que se agrupaba con la nocturnidad y cuadrilla en el nº 13 del art. 10 del Código Penal de 1973, aparece actualmente en el n º 2 del artículo 22 del vigente Código Penal refundido en un sólo precepto que recoge agravantes que en el anterior Código se encontraban diferenciadas. El actual tratamiento unitario se justifica porque todos ellos tienen como elemento común el tratarse de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido y facilitan la impunidad del agresor, lo que intensifica su naturaleza subjetiva de ser elementos puestos conscientemente al servicio del designio criminal, de suerte que será la acreditación de haber sido eficaces para facilitar la defensa o evitar la impunidad lo que justificará su apreciación como incremento del disvalor de la acción y no tanto la simple invocación de encontrarnos ante el recurso al medio descrito en la agravante que se comenta (Cfr. Sentencia de esta Sala 623/2002, de 9 de abril ).

En consecuencia, como se destaca en la Sentencia 510/2004, de 27 de abril , se trata no sólo de una circunstancia objetiva integrada por el entorno topográfico del lugar, derivadas del alejamiento de los núcleos de población o de zonas por las que puedan transitar personas que, eventualmente, puedan proporcionar un auxilio a la víctima; es necesario también una especial incidencia sobre la mayor facilidad de cometer el delito.

Ciertamente, esta Sala, desde hace años (Cfr. Sentencia de 23 de febrero de 1995 ), viene exigiendo tres requisitos para su aplicación: paraje solitario o distante de los núcleos urbanos, favorecimiento para la realización del delito por dicha circunstancia, y aprovechamiento de la misma por el autor. Se insiste en que, de estos elementos, el subjetivo, consistente en buscar de propósito una especial incidencia sobre la mayor facilidad en la realización de la conducta criminal, es de mayor trascendencia, ya que el objetivo o topográfico, referente a las condiciones del lugar, es contingente y susceptible de valoraciones contradictorias en función de las circunstancias concretas de cada caso.

También es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. Sentencias 1240/2005, de 27 de octubre y 1592/1998, de 16 de febrero de 1999 ) que esta circunstancia agravatoria ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en aquellos delitos en los que la seleccion de un lugar es necesaria, o de alguna manera importante, para la comision del hecho delictivo propuesto toda vez que por las caracteristicas de la accion perseguida requieren generalmente para ser realizados de un alejamiento de cualquier tipo de publicidad o conocimiento directo del resto de los ciudadanos. Y eso se puede afirmar, sin duda, de quienes iban a privar de la libertad de deambulación a la víctima de los hechos de una forma tan violenta y agresiva, que resultaría incompatible con el hecho de que se iniciara en un lugar público y concurrido.

Aplicando la posición de la jurisprudencia de esta Sala sobre la apreciación de dicha circunstancia agravante en el caso que examinamos en el presente recurso, vemos, por los hechos que se declaran probados, que no estaba excluida en absoluta la presencia de personas que pudieran pasar por el lugar, y lo que es más importante, la mayor facilidad para privar de libertad a la víctima viene determinada, en este caso, por la pluralidad de los agresores y sobre todo por la exhibición de armas de fuego con las que se amenazó al Sr. Rafael Hernan . Estas dos últimos factores que debilitaban, significativamente, la defensa de la víctima, con mayor intensidad, sin duda, que el lugar donde se produjo la privación de libertad, han sido valoradas en la sentencia recurrida, como se explica en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, en el que se declara: Es discutible que en un secuestro en el que participan ocho personas, seis de ellas armadas, frente a una víctima inerme sorprendida y aislada en un lugar de acceso reducido y aislado no exista abuso de superioridad, ni siquiera acudiendo al principio de inherencia que convierte la superioridad en un elemento implícito del tipo toda vez que su realización exige esta clase de abuso, porque la doctrina conviene en que, aun así, existen situaciones en las que pudiera concurrir aquella agravante. La cuestión es dilucidar cuando la superioridad obvia excede de las necesidades también obvia del tipo y se convierte en abusiva para agravar esa conducta, de modo que en principio parece que un número de personas excesivo pudiera integrar la agravante y en este caso era excesivo ese número, porque el control físico inicial de la víctima y la ulterior vigilancia de su encierro no exigían necesariamente (no había inherencia) el concurso de tantas personas. No obstante el Tribunal entiende que esta cuestión límite suscita dudas de valoración que han de favorecer en este caso a los reos.

Y las razones del Tribunal de instancia que acaban de exponerse determinaron que, aunque no se hubiera apreciado la agravante de abuso de superioridad, si se tuvieron en cuenta en la individualización de la pena, como se señala en el quinto de los fundamentos jurídicos en el que se dice lo siguiente: se ha destacado que sin existir un abuso de superioridad, la intervención de ocho personas, varias de ellas armadas, supone una organización y planificación especialmente dolosa que debe dar lugar a una valoración especial en orden a individualizar la pena en los términos rigurosos que se estiman necesarios.

Acorde con lo expuesto en la sentencia recurrida, no se puede atribuir a las circunstancias relacionadas con el lugar donde se produjo la privación de libertad mayor alcance que esos otros factores, indudablemente más significativos, por lo que igualmente deben ser tenidas en cuenta en la individualización de la pena, excluyéndose, por las razones que se han dejado expresadas, en el delito de secuestro, la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar prevista en el art. 22.2º del C. Penal .

Con este alcance, este extremo del motivo debe ser estimado.

En segundo lugar, se dice producida infracción legal por inaplicación de una atenuante analógica de confesión en relación al acusado D. Mateo Olegario , y se alega, en defensa de esa atenuante, que no concurre el requisito cronológico pero si los demás para poder apreciarla ya que se indica en la página 9 de la sentencia lo siguiente: El comportamiento de los procesados en el secuestro ha sido explicado por cada uno de ellos con excusas de carácter exculpatorio que fueron desde la alusión a inverosímiles intervenciones de terceros, hasta la afirmación de que su comportamiento fue producto de un miedo insuperable, de la sorpresa inicial que les impidió reaccionar o de su interés en preservar la vida e integridad del secuestrado frente a alguno de los procesados con intenciones más radicales. Desde Luego Mateo Olegario asumió en juicio y antes la autoría, pretendiendo atribuirse la responsabilidad casi exclusiva de lo ocurrido y abundando sin embargo en la participación maliciosa de casi todos los procesados a excepción de su hijo, la mujer que convivía con su hermano Leovigildo Emiliano y los padres de ésta.

Tiene declarado esta Sala (Cfr., entre otras, Sentencias 764/2016, de 14 de octubre , 832/2010, de 5 de octubre , y 240/2012, de 26 de marzo ) que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

Y estos requisitos o elementos que caracterizan la atenuante que se postula no están presentes en los hechos que se declaran probados. Los extremos que se señalan por el recurrente están integrados en los fundamentos jurídicos y se refieren a declaraciones de D. Mateo Olegario cuando ya estaba perfectamente acreditada su participación, en este caso principal, en los hechos de los que ha sido acusado, como igualmente estaban ya identificados los otros partícipes, y el hecho de que se aportaran datos sobre el papel desempeñado por otros acusados, se hizo, como señaló en el acto del juicio oral, para tratar de exonerar a su hijo, ahora también recurrente la mujer que convivía con su hermano Leovigildo Emiliano y los padres de ésta.

Consciente de que está ausente el requisito esencial de que hubiese procedido a la confesión antes de que el procedimiento judicial se dirigiera contra él, en tales supuestos, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 977/2012, de 30 de octubre , que lo que define el art. 21.7º es una atenuante por analogía no unas atenuantes "incompletas" al modo establecido para la eximentes en el art. 21.1º. Convertir el art. 21.7º en atajo para burlar los requisitos que el legislador ha previsto para cada atenuante es una exégesis no asumible puesto que deroga de facto el requisito. Si la atenuante del art. 21.4 requiere que se proceda a la confesión antes de que el culpable conozca que el proceso se dirige contra él, dar cabida en la atenuante analógica a los casos en que falta uno de los requisitos equivale a suprimirlo. Si se argumenta que cuando el culpable acepta los hechos ya conoce que la autoridad lo ha implicado, hay que aplicar la atenuante analógica, se estará diciendo que en definitiva ese requisito no es exigible en abierta contradicción con la voluntad del legislador.

En el caso que examinamos, además de faltar el elemento cronológico, las declaraciones del acusado D. Mateo Olegario , reconociendo su participación en los hechos, se hizo cuando ello estaba perfectamente acreditado, estaban identificados los otros partícipes, y se pretende, como antes se ha dejado expresado, la exoneración de determinados acusados. No procede, por consiguiente, la atenuante analógica de confesión que se postula.

En segundo lugar, en relación a la atenuante de reparación, apreciada en la sentencia recurrida, se dice que no se ha tenido en cuenta en la individualización de la pena y se remite a la página 17 de la sentencia donde se expresa lo siguiente: Es verdad que respecto a tres procesados concurre una circunstancia atenuante, pero su reparación parcial del daño está muy alejada de la indemnización que el tribunal estima justa y además ex art. 66.7ª del C. Penal ha de entenderse que en esa concurrencia de circunstancias se mantiene un fundamento cualificado de agravación.

Lo expresado en la sentencia es acorde con lo que se dispone en la regla 7ª del artículo 66 del Código Penal , por lo que no puede sostenerse infracción legal. En todo caso, al haberse excluido la agravante de aprovechamiento del lugar, procede una nueva individualización de la pena en relación al delito de secuestro.

Por último, se dice producida infracción legal al haberse sido condenados los dos recurrentes como autores de un delito de tenencia ilícita de armas.

Se alega, en defensa del motivo, que ninguno de los dos recurrentes han utilizado el arma intervenida y se remite a sus declaraciones y a las del resto de los acusados en el acto del juicio oral.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto a lo hechos que se declaran probados y la cuestión se ciñe a resolver, partiendo del contenido del relato fáctico, si el precepto sustantivo ha sido correctamente aplicado.

Y ciertamente, el Tribunal de instancia ha apreciado correctamente el delito de tenencia ilícita de armas cuando se declara probado, entre otros extremos, que una de las pistolas era plateada, marca Browning, calibre 6,35 mm., y que era en realidad una pistola semiautomática detonadora marca "ME" del calibre 8 mm Knall, carente de número de identificación, que había sido transformada para disparar munición metálica de percusión central, provista de proyectil único del calibre 6,35 mm, que funcionaba correctamente, pistola que, sabiendo que su funcionamiento era correcto, la habían tenido en su poder, o a su disposición, en diferentes momentos, entre otros, los ahora recurrentes.

No se ha producido, pues, infracción legal en lo que concierne a la autoría de un delito de tenencia ilícita de armas.

Cuestión bien distinta es la individualización de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, lo que es asimismo impugnado por otro de los recurrentes por considerar que ha sido desproporcionada e indebida dadas las circunstancias concurrentes.

En la sentencia recurrida se deja bien esclarecido, en el segundo de los fundamentos jurídicos, que los hechos enjuiciados son asimismo constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , y se explica tal subsunción típica señalando que el arma utilizada y apta para hacer fuego es el resultado de una manipulación.

Dicho precepto dispone que la tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años.

El Tribunal de instancia condena a los acusados Mateo Olegario , Leovigildo Emiliano , Rodolfo Faustino , Jon Luis y Elias Teodulfo como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno, y para justificar esa pena, próxima al máximo legal, se señala, en el quinto de los fundamentos jurídicos, que en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas tiene una entidad añadida con su utilización para lograr que se ejecute el secuestro de las características anteriormente destacadas, lo cual obliga a sancionar también con rigor.

No puede fundamentarse ese mayor rigor penológico en la gravedad del delito de secuestro, asimismo cometido, ya que esa gravedad ya se ha tenido en cuenta en la individualización de la pena en este último delito, sin que pueda utilizarse nuevamente para determinar la pena en el delito de tenencia ilícita de armas. La ausencia de otra razón que justifique la imposición de una pena superior al mínimo legal determina que se sustituya la pena privativa de libertad impuesta por la pena de un año de prisión que constituye ese mínimo legal, reducción de pena de la que se beneficiarán todos los condenados por el delito de tenencia ilícita de armas al encontrase en la misma situación.

Por todo ello, el motivo debe ser parcialmente estimado en los términos expuestos.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que es desproporcionada la cantidad de 200.000 euros fijada como responsabilidad civil y que la sentencia señala que los informes técnicos ponen de manifiesto las lesiones y secuelas que, aun siendo de relativa importancia (....).

Se señala como documento para sustentar el error el folio 954, pericial médica de IMELGA que contiene una conclusión médico tercera que califica de leve el trastorno por estrés postraumático y por eso se considera que la cantidad fijada está huérfana de fundamentación.

Se declara probado, entre otros extremos, que como consecuencia de su encierro y de los golpes recibidos Rafael Hernan sufrió hematoma de 5 por 3,5 centímetros a nivel de vacío izquierdo, hematoma pretibial derecho, erosiones en cara lateral de raíz de muslo, erosiones y heridas en cara anterior de ambas muñecas, la izquierda con pérdida de superficie de piel, leve inflamación de canino inferior izquierdo, eccema en piel escrotal, crisis asmática leve y trastorno por estrés postraumático, de lo que curó en 88 días, de los cuales estuvo incapacitado y/o limitado para la realización de actividades de la vida diaria durante 30 días, habiendo precisado curas locales y tratamiento psiquiátrico, quedándole como secuelas cicatriz de 1,5 centímetros a nivel de la cara anterior de muñeca izquierda y trastorno por estrés postraumático leve.

En lo que concierne al trastorno por estrés postraumático en modo alguno puede sostenerse que el Tribunal de instancia se ha apartado, al construir el relato fáctico, del informe que se señala en apoyo del motivo. No ha existido, pues, error en la valoración de ese informe pericial.

Lo que realmente se cuestiona es el alcance del daño moral sufrido por la víctima y la cuantificación que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia.

Así, en la sentencia recurrida, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, se declara que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios según establece el art. 116 del C. Penal y cual es el caso ya que los informes técnicos ponen de manifiesto las lesiones y secuelas que, aun siendo sólo de relativa importancia, tienen consecuencias perdurables que afectan a aspectos muy relevantes de lo cotidiano, como el temor, las sensaciones y sentimientos de vulnerabilidad y la angustia que la imaginación recrea con facilidad y con padecimiento en quienes han vivido la situación. A esas consecuencias objetivadas ha de añadirse el daño moral consiguiente deducido no sólo de esa radical alteración de la normalidad sino también de la angustia combinada de una prolongada privación de libertad en condiciones crueles y humillantes y el temor más que fundado por la vida e integridad del secuestrado. Se estima en consecuencia acorde con lo adecuado en este aspecto lo peticionado por la acusación particular en su escrito de conclusiones sólo modificado en algunos aspectos de acuerdo con las modificaciones del M. Fiscal, esto es se fija la suma de 200.000 euros como indemnización de la que deben responder conjunta y solidariamente los procesados, así como de la suma que se fije en ejecución de sentencia por la atención que el SERGAS prestó a Rafael Hernan .

Esta Sala se ha pronunciado sobre el alcance de la indemnización por daño moral y así en la Sentencia 938/2016, de 15 de diciembre , se declara que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto). Se añade en esta Sentencia que la alegación de la parte recurrente cuestionando que la Sala sentenciadora no haya fijado las bases de la indemnización carece también de fundamento, pues nos encontramos ante una indemnización por daño moral. En estos supuestos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre ). Por ello solo puede ser objeto de revisión casacional, cuando la cantidad señalada sea manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

El daño moral se identifica con las nociones de sufrimiento y se indemniza como pretium doloris . Y eso es lo que se ha hecho por el Tribunal de instancia al tener en cuenta ante una prolongada privación de libertad en condiciones crueles y humillantes y el temor más que fundado por la vida e integridad del secuestrado. Y las razones consideradas en la sentencia recurrida para cuantificar la indemnización, especialmente por daño moral, no pueden considerarse erróneas o arbitrarias.

Por todo lo que se acaba de dejar expresado, no se ha producido error en la valoración de la prueba documental y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LOS ACUSADOS Florencia Encarna y Balbino Baltasar

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite la participación de los ahora recurrentes, se hace una propia valoración de la prueba practicada y se dice que tampoco existe un juicio sobre su motivación.

En los hechos que se declaran probados, en relación a los ahora recurrentes, se expresa que todos estos hombres y además Adela Palmira , de 46 años de edad, quien vivía con Leovigildo Emiliano y carecía de antecedentes penales y los padres de ella llamados Balbino Baltasar de 68 años y sin antecedentes penales y Florencia Encarna , de 69 años de edad y sin antecedentes penales, se había puesto de acuerdo para obligar a que les acompañase un hermano de Rafael Hernan , a efectos de encerrarlo y exigir para liberarlo de su encierro 70.000 euros, todo ello en parte en represalia por un negocio en el que ese hermano de Rafael Hernan no habría satisfecho al padre de los hermanos Mateo Olegario Leovigildo Emiliano una suma de dinero y en parte para lucrarse con lo que excediese de dicha suma adeudaban a repartir entre todos /..../ . A la mañana siguiente, domingo 19 de enero de 2014 trasladaron a Rafael Hernan en el vehículo conducido por Jon Luis al lugar de DIRECCION000 en término de Lalín, hasta un inmueble propiedad y domicilio de Balbino Baltasar y Florencia Encarna , padres de Adela Palmira , quienes, conocedores de esa llegada, indicaron que lo encerrasen en una dependencia cercana a la vivienda, de uso indefinido, en donde había un colchón viejo, facilitando prendas de ropa y mantas y allí lo mantuvieron pese al frío que llegó al ser en el interior de aquel cubículo de al menos 7,7 grados centígrados, cubriéndole la cabeza y ojos con un gorro /..../. Finalmente, sobre las 3,30 horas del día 23 de Enero de 2014, la guardia civil, que había localizado el lugar del encierro, entró con legal autorización en el lugar donde está encerrado en DIRECCION000 Rafael Hernan y le liberó y además detuvo a quienes estaban en la casa y en el lugar de encierro inmediatamente, en concreto a Leovigildo Emiliano que estaba vigilando a Rafael Hernan , a Balbino Baltasar y a su esposa Florencia Encarna .

El Tribunal de instancia ha podido valorar las propias declaraciones de los recurrentes, las depuestas por la víctima, los testimonios prestados por los Guardias Civiles que liberaron al secuestrado, quienes precisaron las personas que se encontraban en esa finca y el coacusado Mateo Olegario , en el acto del juicio oral, llegó a precisar la cantidad que iba a percibir Florencia Encarna por tener al secuestrado en su inmueble. Y explica la convicción que se deja reflejada en el relato fáctico sobre la participación de los ahora recurrentes señalando lo siguiente: tampoco es verosímil que no consintieran plenamente los padres de Adela Palmira facilitar el encierro en un inmueble de su propiedad, porque sin su anuencia es imposible que se llevara a efecto y porque la versión exculpatoria que utilizan carece de sentido. La explicación según la cual creyeron que se trataba de un amigo de otros procesados que necesitaba ocultarse tras desavenencias conyugales no parece muy elaborada y menos la explicación según la cual es frecuente en la zona que quienes se embriagan duerman en cuadras ajenas para evitar enfrentamientos y desavenencias en sus familias. En cualquier caso, si esas explicaciones pudieran parecer en principio verosímiles, cuando la situación se prolonga varios días, con un hombre en un lugar sucio, frio y carente de servicios, obligado a evacuar sus necesidades prácticamente en su cabecera y al que se alimenta en ese inmundo lugar, siendo vigilado constantemente, entre otros, por un peculiar invitado y con presencia casi constante de Mateo Olegario y su hijo, la situación deja de ser equívoca para convertirse en lo que en realidad fue, una participación directa, consciente y esencial en el secuestro que se estaba ejecutando.

Convicción que de ningún modo puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia.

Ha existido prueba de cargo, lícitamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción por aplicación indebida de cooperación necesaria y falta de aplicación de encubridor o cómplice del delito.

Se alega, entre otros extremos, en defensa del motivo, que su participación fue posterior a la comisión del delito de secuestro, en el que no tuvieron participación ni conocimiento, limitándose a autorizar a su familia (hija y yerno) el uso del cobertizo para refugio del perjudicado y en la creencia de que estaban prestando auxilio a una perdona perseguida probablemente por narcotráfico, y que, en su caso, se podría estar hablando de encubrimiento en la modalidad de auxilio complementario auxiliando a los autores para que se beneficien del delito y que de ningún modo puede considerarse esencial en cuanto no realizaron labores de vigilancia o de otro género que implicase mayor participación.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo.

El motivo se formaliza por el cauce procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello determina que se deba partir, con absoluto respeto, del relato fáctico de la sentencia recurrida y allí viene descrita una participación consistente en proporcionar el lugar donde iba a permanecer el secuestrado, lo que de ningún modo puede considerarse una aportación secundaria o accesoria. Como se razona en la sentencia recurrida fue una participación directa, consciente y esencial en el secuestro que se estaba ejecutando y ello impide sostener la complicidad o el encubrimiento que se postula en el motivo, que debe ser desestimado.

Otra cuestión distinta es la que se refiere a la individualización de la pena impuesta por el delito de secuestro, que en otros recursos se considera desproporcionada y falta de justificación, lo que obliga a plantearnos el alcance que pueda tener esos motivos en relación a los ahora recurrentes, quienes igualmente sostiene infracción legal en relación al delito de secuestro.

El Tribunal de instancia impone a los ahora recurrentes, como cooperadores necesarios en el delito de secuestro, una pena privativa de libertad de seis años, seis meses y un día de prisión y, en la individualización de esa pena, se hace exclusivamente mención a razones que deben determinar un menor rigor, como es la ausencia de los perfiles violentos que caracterizaban a los otros acusados y que estaban al margen de las armas, limitándose a facilitar un cobijo precario y a colaborar en la vigilancia. Y estas razones, unida a las que deben tenerse en cuenta para el logro de una mejor proporcionalidad en relación a las que se imponen a los otros acusados, cuyas penas van a ser reducidas en la segunda sentencia, determinan que debe reducirse la pena privativa de libertad a los ahora recurrentes al mínimo legal de seis años de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en relación a ellos.

Con este alcance, el motivo debe ser parcialmente estimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señala como documento el que obra incorporado al folio 954 de las actuaciones consistente en el informe médico forense de sanidad del que el Tribunal de instancia se dice que se aparta al fijar la responsabilidad civil.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar similar motivo formalizado por los dos anteriores recurrentes.

El presente motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Jon Luis

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 164 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que el ahora recurrente solo interviene en labores de transporte del perjudicado sin que conste que hubiese realizado labores específicas de control o vigilancia y que su intervención ha sido accesoria, no esencial por lo que no se le puede considerar autor del delito por lo que su participación lo sería a título de cómplice.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado y en el que se describe, entre otros extremos, lo siguiente: viajaron en varios coches con al menos una parada al advertir que Rafael Hernan , quien había logrado romper las ataduras que ceñían sus pies, abría la tapa del maletero esperando un momento propicio para huir, de modo que quien conducía el coche en que viajaba encerrado, que era Jon Luis . se apeó, le golpeó y ató más fuertemente. Siguieron el viaje entonces hasta el lugar de Setefontes-Pambre en término de Palas de Rey, en donde hay una casa en ruinas, y allí le obligaron a permanecer a la intemperie, aquella noche, mientras vigilado por Elias Teodulfo y después por otros de los ya mencionados, presenciando su llegada y lo que allí ocurría además de los que habían viajado hasta el lugar, por lo menos Adela Palmira quien también custodió a Rafael Hernan . A la mañana siguiente, domingo 19 de enero de 2014 trasladaron a Rafael Hernan en el vehículo conducido por Jon Luis al lugar de DIRECCION000 en término de Lalín, hasta un inmueble propiedad y domicilio de Balbino Baltasar y Florencia Encarna , padres de Adela Palmira ...

Esta Sala se ha pronunciado, en reiteradas ocasiones, sobre los elementos que caracterizan la coautoría y así en la Sentencia 170/2013, de 28 de febrero , se declara que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas ( SSTS 1031/03, 8 de septiembre ; 1497/03, 13 de noviembre ; 1564/03, 25 de noviembre ; 56/04, 22 de enero ; 251/04, 26 de febrero ; 415/04, 25 de marzo , entre otras muchas). Dos son por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría: a) existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o en todo caso muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa, o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; b) una aportación al hecho que puede valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, que integre el elemento objetivo apreciable aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo.

En el supuesto que examinamos, la aportación realizada por el acusado Jon Luis revela el dominio funcional sobre el hecho a realizar en cuanto fue quien condujo a la víctima a los lugares donde permaneció privado de libertad y frustró con violencia un intenta de fuga de la víctima, aportación esencial de la que se desprende, no sólo el acuerdo de voluntades, sino una contribución objetiva y causalmente eficiente en la dinámica comisiva, bien expresiva del dominio funcional del hecho, aportación que por su relevancia en fases ejecutivas de la privación de libertad de la víctima no pueden ser calificada de secundaria o accesoria como se postula en el recurso para sostener la complicidad.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 563 del Código Penal .

Se rechaza que el ahora recurrente hubiese sido el que golpeó a la víctima empuñando una pistola después del intento de huida.

También este motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser respetado y en el que se declara, entre otros extremos, como se dejó expresado al examinar otros recursos, que una de las pistolas era plateada, marca Browning, calibre 6,35 mm., y que era en realidad una pistola semiautomática detonadora marca "ME" del calibre 8 mm Knall, carente de número de identificación, que había sido transformada para disparar munición metálica de percusión central, provista de proyectil único del calibre 6,35 mm, que funcionaba correctamente, pistola que, sabiendo que su funcionamiento era correcto, la habían tenido en su poder, o a su disposición, en diferentes momentos, entre otros, el ahora recurrente.

Conducta que, sin duda, se subsume en el delito de tenencia ilícita de armas apreciado en la sentencia recurrida, por lo que no se ha producido la infracción legal denunciada y el motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.1 en relación al artículo 20.1, ambos del Código Penal .

Se alega que el recurrente tiene afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas que le impedían comprender la ilicitud de los hechos ya que padece, según los informes médicos un retraso intelectivo congénito y que además era consumidor de sustancias estupefacientes.

Examinado el relato fáctico que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado, no existen datos o elemento que permitan sostener que sus facultades intelectivas o volitivas estaban afectadas cuando intervino en los hechos de que se le acusa.

El Tribunal de instancia rechaza que concurran eximentes o eximentes incompletas por anomalía psíquica y ciertamente no podía afirmarse otra cosa cuando se ha podido valorar, en relación al ahora recurrente, el informe médico forense, que obra incorporado al Rollo de la Sala de instancia, emitido por el Instituto de Medicina Legal de Galicia, de fecha 17 de noviembre de 2015, en el que consta que D. Jon Luis , en su inspección física, se aprecia la ausencia de síntomas o signos de intoxicación o síndrome de abstinencia, refiere consumo de alcohol, cree que probó porros y nunca probó heroína ni cocaína. Y dicho informe tiene las siguientes conclusiones médico forenses: 1º.- El informado presenta, según su relato, una patobiografía compatible con consumo/dependencia de alcohol, en periodo de abstinencia tras su ingreso en prisión. 2º.- No se observan signos/síntomas de intoxicación aguda o de abstinencia en el momento de la entrevista. Ni cuadros subagudos (alucinosis) ni crónicos (demencia, Korsakoff) vinculados al consumo crónico de sustancias de abuso (incluido alcohol). 3º.- No se observan signos sugestivos de enfermedad o deterioro mental, conservando sus capacidades cognitio-volitivas en el momento de la entrevista.

Se añade que se tomas muestras de cabello, con cuyo resultado se completará este informe lo que se hace con otro de fecha 28 de diciembre de 2015, que completa el anterior con otro del mismo organismo en el que consta que se ha recibido el resultado del estudio químico-toxicológico solicitado sobre D. Jon Luis habiéndose obtenido la siguiente conclusión: Que en los últimos 5-6 meses no ha habido consumo repetido de alcohol.

Así las cosas, no se ha producido la infracción legal denunciada y el motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.2 en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse una atenuante por su grave adicción a sustancias estupefacientes al ser consumidor habitual durante años y que estaba bajo los efectos de la mentada adicción durante la fecha de comisión delos hechos.

Como se ha dejado expresado al examinar el anterior motivo, no hay nada en los hechos que se declaran probados que permita sustentar que su capacidad de culpabilidad estuviese afectada por el consumo de alcohol o sustancias estupefacientes, lo que tampoco se infiere del informe médico forense igualmente examinado en el anterior motivo.

El presente motivo tampoco puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.5 del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse la atenuante de reparación ya que otros coimputados consignaron la cantidad de 10.000 y 28.000 euros y como estaban obligados conjunta y solidariamente a indemnizar al perjudicado por lo que debe considerarse que la reparación debe entenderse de forma solidaria y que la atenuante debe ser apreciada en todos los acusados.

Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 74/2016, de 10 de febrero , que cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras).

El ahora recurrente, como se reconoce en su propio motivo, nada aportó para reparar a la víctima del delito, sin que pueda beneficiarse de lo que si aportaron otros acusados.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al declararse que en su participación no estaba sometido a las consecuencias de sus facultades volitivas ni a su adicción a sustancias estupefacientes.

Como se ha dejado expuesto al examinar el tercer motivo, el informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de Galicia en modo alguno permite sostener que el Tribunal de instancia hubiera incurrido en error en su valoración.

El motivo debe ser desestimado.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión en relación al artículo 24 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo y se dice que la condena se ha sustentado en declaraciones de testigos que resultan contradichas por otras testificales.

Se añade que los dos delitos por los que ha sido condenado se sustentan en las declaraciones del perjudicado Rafael Hernan y del resto de los imputados y que esas declaraciones no se produjeron en la instrucción, siendo en el acto del juicio oral cuando se identifica al recurrente como la persona que pistola en mano le aprieta las bridas, le ata con cuerdas y le golpea fuertemente en la barriga y que no debe ser valorada ya que no persiste en el tiempo, con ambigüedades y contradicciones. Y se hace a continuación una valoración de las declaraciones de los coacusados en sede policial y judicial.

En reiterados pronunciamientos (Cfr., entre otros, Sentencia 210/2013, de 5 de marzo) esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada e inmediata del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que él Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida.

En el caso que examinamos, como se señala por el Tribunal de instancia, que ha gozado de las ventajas que proporcionan la inmediación y la contradicción, ha existido prueba de cargo cuya valoración ha sido plenamente razonable, por lo que no cabe apreciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ciertamente, señala el Tribunal de instancia que el núcleo esencial de los hechos atribuidos a los acusados está reconocido en esencia por todos ellos, siquiera algunos abunden en matices casi siempre inverosímiles, cuando no disparatados. Coinciden todos, salvo Balbino Baltasar , su esposa Florencia Encarna y la hija del referido matrimonio, Adela Palmira , en que convinieron en citar en un lugar apartado al hermano de Rafael Hernan y que, por error consiguieron que acudiera a la cita dicho perjudicado, en principio para darle un susto, o unos golpes, o una paliza en represalia por el impago de una deuda contraída con el padre de los hermanos Mateo Olegario Leovigildo Emiliano , explicación dada como si una cita de esas características fuese normal y hasta legítima por la altanería y modales despectivos de un deudor que habría causado un gran perjuicio a su acreedor. Sea como fuere, lo cierto es que el propósito confesado es vil y delictivo, no explica y menos justifica lo ocurrido e implica una aproximación contradictoria al inicio de unos hechos sumamente graves. Todo indica que la relación entre los hombres que participaron inicialmente en el secuestro era, además de las obvias relaciones de parentesco de algunos, por lo menos de cierta confianza y de algo similar a la amistad, pero eso no explica que por amistad o confianza se comprometan varias personas a una venganza o coacción tan grave como la confesada. Sin duda algo más se pactó para explicar la decidida participación de todos en los hechos y eso no es otra cosa que el ánimo de lucro como se infiere de los siguientes datos: a) La falta de explicación de las relaciones previas que desembocaron en un concierto tan malicioso como el explícitamente reconocido por los procesados presentes al inicio del secuestro. b) Lo confesado por Mateo Olegario en cuanto proclamó en el juicio que todos los implicados estaban interesados en percibir dinero a cambio de su participación en los hechos, versión que contradice otras anteriores pero que parece verosímil en el contexto dicho. c) La organización con armas, bridas, teléfonos móviles y vehículos implica ciertos gastos iniciales que exceden de la mera cooperación por amistad en un comportamiento tan claramente delictivo como el que dicen fue su primera intención. d) La agresividad y decisión de todos los implicados que inmediatamente y pese al supuesto error con respecto a la identificación de la víctima, inmediatamente procedieron a secuestrarle valiéndose de al menos un arma de fuego, atándole de pies y manos con bridas y amordazándole, además de cubrirle la cara con un gorro y golpearle con cierta intensidad, evidenciando una agresividad que coincide con el propósito inicial, pero que es incoherente con lo sucedido después. El comportamiento de los procesados en el secuestro ha sido explicado por cada uno de ellos con excusas de carácter exculpatorio que fueron desde la alusión a inverosímiles intervenciones de terceros, hasta la afirmación de que su comportamiento fue producto de un miedo insuperable, de la sorpresa inicial que les impidió reaccionar o de su interés en preservar la vida e integridad del secuestrado frente a alguno de los procesados con intenciones más radicales. Y se refiere al ahora recurrente señalando que Jon Luis , dice haberse limitado a conducir un vehículo y acudir al lugar en que se inició el secuestro con la finalidad reconocida por los cinco participantes iniciales, pero no niega entonces su participación en el secuestro ni ser quien condujo en su vehículo al secuestrado, tanto desde Os Ferreiros a Setefontes, como desde este último lugar a Xar. Fue identificado además por el secuestrado como quien le golpeó empuñando una pistola después del intento de huida de dicha víctima.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, lícitamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Leovigildo Emiliano

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión.

Se alega, en defensa del motivo, que debió apreciarse la concurrencia de las eximentes 20.5 y 20.6 del Código Penal de estado de necesidad o miedo insuperable y se sostiene que creía que su participación era para dar un susto a una persona que le debía dinero a su familia. También se dice que ha existido error en la valoración de los informes médicos sin que se recoja en los hechos probados la situación médica del ahora recurrente.

Se designa el informe mental que obra a los folios 895 a 897 de las actuaciones y se alega los informes médicos obrantes en la diligencias acreditan que padecía psicosis, trastorno de la personalidad con ideas delirantes y un posible cuadro esquizofrénico.

Nada hay en los hechos que se declaran probados que permita afirmar que el ahora recurrente actuó en estado de necesidad o sometido a un miedo insuperable, como tampoco hay informe o cualquiera otra clase de prueba que lo sostenga. El Tribunal de instancia rechaza la solicitada circunstancia de miedo insuperable señalando que carece de todo fundamento, porque lo refieren todos al temor que dicen que les inspiraba Mateo Olegario y alguno lo extiende a su hijo Rodolfo Faustino , lo cual dista de estar probado no sólo porque el carácter violento e inestable de uno de los procesados en ningún caso justifica ese temor y no es coherente con la participación voluntaria desde un principio en un plan para secuestrar a una persona ni con las oportunidades sobradas en el desarrollo del secuestro para sustraerse al influjo que se pretende temible, porque, aun dirigiendo la actuación de todos, no ejerció un control personal y próximo de todos los procesados en muchos momentos.

En relación a los informes médicos, el Tribunal de instancia ha podido valorar el emitido por médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Galicia, de fecha 12 de junio de 2014 e incorporado al folio 895 de las actuaciones, en el que se dictamina en relación a D. Leovigildo Emiliano , con el fin de informar acerca de su "enfermedad mental y/o grado de imputabilidad del mismo" y en el que consta, en el apartado de exploración de las funciones psíquicas superiores, que en el momento de la exploración se encuentra perfectamente consciente y orientado autopsíquica y alopsíquicamente en tiempo y espacio. Afectividad apropiada a un estado de ánimo deprimido en relación con los sucesos que motivas este informe. Su grado de atención es normal, sin alteraciones en el curso y contenido del pensamiento, siendo su memoria de evocación y fijación de características normales. No presenta alteraciones en la senso-percepción. Se añade que con la exploración psíquica se aprecia una inteligencia encuadrable en los límites normales siendo su lenguaje adecuado a su nivel de instrucción. Su voluntad, juicio, y contacto con la realidad se encuentran conservados. No presenta alteraciones motóricas. En el apartado de consideraciones médico-forenses se informa: De lo anteriormente referido, se extrae que la persona informada en el momento de realizar la anamnesis, no presenta patología psiquiátrica aguda, encontrándose en la actualidad sin tratamiento psicofarmacológico y realizando una vida ordinaria en el Centro Penitenciario. Según la documentación médica aportada se encuentra diagnosticado entre otras patologías de psicosis y trastorno de la personalidad con ideas delirantes en relación con un posible cuadro esquizofrénico desde el año 2002, presentando en el momento de la exploración rasgos de personalidad compatibles con una conducta de dependencia. De la información obrante en autos, entrevista personal y la exploración, se deduce lógicamente que la persona informada, en el momento de producirse los hechos, muy probablemente presentó un comportamiento de sumisión y adhesión propias de conductas dependientes, sin datos objetivos de reagudización de su patología psiquiátrica de base. Como es sabido los trastornos de la personalidad aunque en sentido estricto tengan alguna anomalía psíquica, ésta no les impide comprender la ilicitud de su conducta ni tampoco el actuar conforme a dicha comprensión. En el momento de la exploración no presenta alteración en sus capacidades intelectivas y volitivas.

Y dicho informe tiene las siguientes conclusiones médico-forenses:

1. - Que Leovigildo Emiliano , de 58 años de edad, se encuentra en el momento actual con sus capacidades intelectivas y volitivas indemnes.

2. - Que no presenta patología psiquiátrica aguda en el momento de la exploración, encontrándose en la actualidad sin tratamiento psicofarmacológico y realizando una vida ordinaria en el Centro Penitenciario.

3. - Que en el momento de producirse los hechos muy probablemente presentó un comportamiento de sumisión y adhesión propios de conductas dependientes, sin datos objetivos de reagudización de su patología psiquiátrica de base.

4. - Que dicha conducta no le impedía comprender la ilicitud de su conducta ni tampoco el actuar conforme a dicha comprensión.

Así las cosas, aparece lógico y razonable que el Tribunal de instancia hubiese rechazado la concurrencia de eximentes o eximentes incompletas por anomalía psíquica.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión

Se alega que debió apreciarse las atenuantes del artículo 21.1ª (eximente incompleta) y 7ª (analógica) y 21.3º de arrebato u obcecación u otro estado pasional) del Código Penal . Nada más se dice.

El arrebato es una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una honda perturbación del espíritu, que ofusca la inteligencia y determinan a la voluntad a obrar irreflexivamente y es elemento objetivo insoslayable para la apreciación de esta circunstancia el que el estímulo que desencadena la reacción rápida e instantánea, -arrebato-, debe tener cierta entidad de tal manera que justifique o explique la reacción del acto y merezcan una disminución de la imputabilidad con los efectos consiguientes sobre la pena Y que la disminución de la imputabilidad que se produce en el sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta, ya sea de carácter momentáneo (arrebato) o más duradero (obcecación) producida como consecuencia de una causa o estímulo poderoso. Se trata pues, de una atenuante pasional, en la que son decisivos los factores subjetivos típicamente emocionales y que en el arrebato supone la pérdida momentánea del dominio sobre sí mismo.

En el supuesto objeto de este recurso, el relato histórico de la sentencia no refleja, en modo alguno, que en el recurrente concurrieran esos factores de perturbación del espíritu, que ofuscan la inteligencia y determinan a la voluntad como tampoco concurren, como se infiere del informe médico al que se ha hecho referencia en anterior motivo, los presupuestos que permitiesen afirmar que estaba limitada su comprensión sobre la ilicitud del hecho que realizó o que se encontraba en una situación en la que estaba afectada su capacidad psíquica.

El motivo, por todo lo que se deja expuesto, no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión.

Se alega, en defensa del motivo, que se aprecia la atenuante de reparación y no obstante ello se le impone la misma pena que a otros condenados a los que no se le aplica dicha circunstancia.

El Tribunal de instancia, al explicar la individualización de la pena, señala en el quinto de los fundamentos jurídicos, que ha de tenerse en cuenta que los comportamientos decisivos, brutales, crueles y maliciosamente encaminados a la obtención del lucro concurren a la perfección en los cinco procesados que participaron ab initio en el secuestro, que sólo finalizó con la intervención afortunada de la guardia civil, de modo que el riesgo de consecuencia más graves se evitó sólo merced a aquella intervención y la gravedad absoluta de lo ocurrido se infiere básicamente de la crueldad de los detalles de la ejecución y la seriedad de las intimaciones sufridas por el secuestrado y su familia que aun hoy afectan psíquicamente a dicho secuestrado y a sus familiares, lo cual exige individualizar la pena en sus límites más graves. Así, no sólo existe esa gravedad objetiva que puede coincidir con muchos secuestros, pero que en este caso, presenta una faceta especialmente horrible, cual es la tosquedad de la ejecución y la aceptación de una conducta tan grave con la naturalidad con que se comportaron los procesados en relación con los hechos. Pese a los perfiles violentos de casi todos, deducidos de sus antecedentes y de su conducta los días de autos, el riesgo se deduce más de lo insólito de su asociación. Los relacionados por vínculos familiares pueden explicar esa participación en términos odiosos pero lógicos, mientras que los demás sencillamente no pueden ampararse en otro motivo que el lucro. Su selección dependió de una cierta relación de confianza en la que se incluía su decisión a los efectos de ejercer la violencia.

También se dice, en esa explicación de las penas impuestas, que es verdad que respecto a tres procesados concurre una circunstancia atenuante, pero su reparación parcial del daño está muy alejada de la indemnización que el Tribunal estima justa y además ex art. 66.7ª del Código Penal ha de entenderse que en esa concurrencia de circunstancias se mantiene un fundamento cualificado de agravación. Ese fundamento es tanto más obvio cuanto que se ha destacado que sin existir un abuso de superioridad, la intervención de ocho personas, varias de ellas armadas, supone una organización y planificación especialmente dolosa que debe dar lugar a una valoración especial en orden a individualizar la pena en los términos rigurosos que se estiman necesarios.

A todo ello hay que añadir que en la segunda sentencia se procederá a una nueva individualización de la pena al haber sido excluida la agravante de aprovechamiento de las circunstancias del lugar.

Por las razones expresadas y por las que se expondrán en la segunda sentencia al proceder a una nueva individualización de la pena, no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión que se sostiene en el motivo, que debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión.

Se niega la concurrencia de la agravante de aprovecharse de la circunstancia del lugar que debilite la defensa del ofendido.

Esta circunstancia ya ha sido examinada al conocer del primer recurso y ha sido excluida de la condena, exclusión que también beneficia al ahora recurrente al encontrase en la misma situación.

El motivo debe ser estimado en esos mismo términos.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo en relación al delito de tenencia ilícita de armas ya que no se ha acreditado la tenencia material del arma ni que la misma estuviese a su disposición.

El Tribunal de instancia ha podido valorar la declaración del coacusado Mateo Olegario , depuesta en el acto del juicio oral, quien declaró que a su hermano ( Leovigildo Emiliano ) se le escapó un tiro y por poco mata a Adela Palmira como igualmente ha quedado acreditado que el ahora recurrente fue uno de los acusados que estuvo vigilando a la víctima, tiempo en el que estuvieron en posesión del arma de fuego que posteriormente fue intervenida.

Ha existido, pues, prueba de cargo que acredita la posesión y disponibilidad de un arma de fuego, concurriendo los requisitos que permitan la subsunción en un delito de tenencia ilícita de armas.

El motivo no puede prosperar.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

Se considera que las penas impuestas por los delitos de secuestro y tenencia ilícita de armas son desproporcionadas al no valorarse las circunstancias de los hechos y la conducta del recurrente y que es asimismo desproporcionada la cantidad fijada en concepto de indemnización y que está falta de motivación.

Esta denuncia ya ha sido examinada con respuesta estimativa, al examinar el primer recurso. El ahora recurrente también se beneficia de esa estimación al encontrarse en la misma situación.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Adela Palmira

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión, en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo que sustente la condena de la ahora recurrente y que está ausente la debida motivación que su condena.

Es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado, al examinar otro recurso, sobre la doctrina de esta Sala cuando se invoca el derecho de presunción de inocencia.

El Tribunal de instancia explica las pruebas de cago que ha podido valorar para sustentar la condena de la ahora recurrente.

Se declara, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que Adela Palmira estuvo en Setefontes (fue el primer lugar donde estuvo encerrada la víctima) y colaboró en la vigilancia del secuestrado ya desde entonces. Ella lo negó siempre pero el secuestrado advirtió su presencia e incluso la relaciona con un incidente escatológico que dio lugar a una burla hiriente, además de identificarla como la mujer que acompañaba a Leovigildo Emiliano en sus labores de vigilancia, siendo lógica su intervención desde un principio porque era imprescindible su colaboración para facilitar un lugar de encierro, porque si es cierto que inicialmente se pensó en Setefontes, las condiciones del lugar eran inadecuadas para un secuestro prolongado como pronto se advirtió que duraría desde la primera conversación telefónica con la esposa del secuestrado.

Son asimismo bien expresivas las declaraciones del coacusado Mateo Olegario , en el acto del juicio oral, sobre la intervención de la ahora recurrente desde el principio y en relación a la vigilancia que ejerció sobre la víctima. La recurrente fue detenida por la policía cuando huía del lugar del ultimo encierro y es asimismo un elemento de convicción significativo la participación de los padres de Adela Palmira en los hechos enjuiciados.

Ha existido, por lo expuesto, pruebas de cargo, lícitamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión.

Se defiende que la participación de la recurrente nunca sería como autora ya que fue accesoria e irrelevante y que de forma subsidiaria su participación encajaría en la complicidad.

Las pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia evidencian el papel esencial desarrollado, desde el principio, por la ahora recurrente, quien ha gozado del dominio funcional sobre el hecho que requiere la coautoría, realizando una aportación que por su relevancia en fases ejecutivas de la privación de libertad de la víctima no pueden ser calificadas de secundarias o accesorias como se postula en el recurso para sostener la complicidad.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión en relación al artículo 24.1 de la Constitución y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.2 del Código Penal e inaplicación del artículo 65, en relación al artículo 164, ambos del Código del Código Penal .

Se considera que no debía haberse apreciado la circunstancia agravante de aprovecharse del lugar, que debilite la defensa.

El motivo, asimismo formalizado por otros recurrentes, ya ha sido estimado al examinar esos recursos, estimación de la que debe asimismo beneficiarse la ahora recurrente.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de defensa y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 21.5 , 66 , 68 y 70 en relación al artículo 164, todos del Código del Código Penal .

Se alega que se había solicitado la atenuante de reparación del daño (21,5ª) y de reconocimiento de los hechos (21.4ª) y que el Tribunal de instancia no responde y se dice que los demás acusados solicitaron la libre absolución por lo que se dice producido quebrantamiento de forma y que caso de no estimarse se solicitan tales atenuante al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal de instancia se pronuncia sobre la concurrencia de la atenuante de reparación en tres acusados de los acusados que ingresaron determinadas cantidades para indemnizar al perjudicado, por lo que hay que entender excluida, aunque no se haya dicho expresamente, la ahora recurrente que no hizo aportación alguna, sin que pueda beneficiarse de lo que hicieron esos otros acusados.

El reconocimiento de los hechos que simplemente se menciona, sin desarrollo en el motivo, no requiere explicación alguna en una acusada que ha negado su participación en los hechos.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión en relación al artículo 24.1 de la Constitución .

Se considera que las penas impuestas son desproporcionadas y que es asimismo desproporcionada la indemnización civil fijada a favor de la víctima y falta de motivación.

En relación a la individualización de la pena es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado al examinar otros recursos sobre la necesidad de proceder a una nueva individualización en la segunda sentencia, al haberse excluido la agravante de aprovecharse de las circunstancias del lugar.

Igualmente es de dar por reproducido lo que se ha dejado expuesto, en orden a la cuantía fijada como responsabilidad civil, al examinar otros recursos, y este extremo del motivo debe ser desestimado por las mismas razones que antes se dejaron expresadas.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Elias Teodulfo

Este recurrente, en su escrito de formalización, se adhiere a los siguientes recursos: El primero y segundo formalizados por los acusados D. Mateo Olegario y D. Rodolfo Faustino ; al primero, segundo y tercero de los formalizados por los acusados Dª. Florencia Encarna y D. Balbino Baltasar ; a los seis motivos del recurso formalizado por el acusado D. Leovigildo Emiliano : a los siete motivos del recurso formalizado por el acusado D. Jon Luis : y a los cinco motivos del recurso formalizado por la acusada Dº. Adela Palmira .

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar los mismos motivos formalizados por los acusados a cuyos recursos se adhiere como igualmente debe beneficiarse de aquellos motivos que fueron estimados, de los formalizados por los otros acusados, por su adhesión y encontrase en la misma situación.

Por consiguiente, se excluye respecto a este recurrente la agravante de aprovecharse de las circunstancias del lugar y procede, por las razones que se dejaron antes expuestos, a una nueva individualización de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas.

En lo que concierne a la existencia de prueba de cargo que sustente las condenas por los delitos de secuestro y tenencia ilícita de armas, el Tribunal de instancia explica la convicción alcanzada respecto al ahora recurrente, que le ha permitido construir el relato fáctico en lo que se refiere a su participación, señalando que Elias Teodulfo , después de elaborar una excusa inverosímil relacionada con hombres encapuchados, reconoció haber acudido al lugar en que se produjo el secuestro animado por el propósito que han reconocido todos, pero a partir de ese punto niega toda participación, asegurando que no presenció nada y que su presencia en Xar era la de un invitado ocasional, pero tanto la víctima como otros procesados aseguran que su participación fue activa, tanto en el secuestro, como en la vigilancia en Setefontes y Xar, como en las obvia tenencia del arma real que fue intervenida con ocasión de su detención en el bolsillo del pantalón.

Ha existido, por consiguiente prueba de cargo, lícitamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

estimarparcialmente los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los acusados D. Mateo Olegario , D. Rodolfo Faustino , Dª. Florencia Encarna , D. Balbino Baltasar , D. Jon Luis , D. Leovigildo Emiliano , Dª. Adela Palmira y D. Elias Teodulfo , contra sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 24 de febrero de 2016 , en causa seguida por delitos de secuestro y tenencia ilícita de armas, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 23 de marzo de 2017

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Betanzos con el número 62/2014 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña por delitos de secuestro y tenencia ilícita de armas y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de febrero de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez