STS 251/2004, 26 de Febrero de 2004

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Estella, instruyó Sumario con el número 1/95 contra Eugenio , Serafin y Alfonso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra (Sección Segunda, rollo 10/1995) que, con fecha diecisiete de Octubre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La Sala apreciando en conciencia la actividad probatoria desenvuelta durante el acto de Juicio Oral celebrado entre los pasados días 30 de septiembre y 3 de octubre establece como probados los siguientes hechos: A.- Después de mantener diversos contactos al respecto, y sabiendo que Tomás tenía una deuda por cuantía apreciable (alrededor de unos veinte millones de pesetas con persona y por causas desconocidas), Eugenio ; Serafin y Alfonso , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales Serafin y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia Eugenio y Alfonso , cuyos restantes datos de identidad ya constan, así como el ciudadano portugués Benjamín , declarado en rebeldía en la presente causa mediante auto de 23 de enero de 2001; decidieron personarse en las instalaciones del Club hípico "Marekur, S.L.", sito en el barrio de Inchaurrondo de la ciudad de San Sebastián (Guipúzcoa), concretamente en la calle Paseo de Otxoki, nº 68-50, el cual era regentado por el Sr. Tomás , con la finalidad de obtener, del modo que fuera, el cobro de la deuda.- A los efectos expresados, de conseguir el pago de la deuda por parte de Tomás , los procesados antes referidos, respecto de los cuales se ha celebrado el juicio oral, eran conocedores de que disponían de una pistola "ASTRA", modelo "1931", también denominada "ASTRA-400", de calibre 9 mm., largo, con número de identificación NUM007 . Esta pistola había sido fabricada por la sociedad armera "Esperanza y Unceta", en Guernica, se hallaba en la época de los hechos y sigue hallándose en la actualidad en perfectas condiciones de funcionamiento y, en el "argot" de las personas entendidas en el uso de armas, se conoce como "puro".- Tomás había nacido el 28 de abril de 1952, estaba casado con Dª Carmen , se hallaba domiciliado en Hendaya Francia) rue DIRECCION000 nº NUM000 y eran padres de tres hijos, todos ellos menores de edad, llamados Cesar , Beatriz y María Dolores . Tenía tres ámbitos de actividad, el primero, como "regente" del club hípico "Marekur", del que era arrendatario, anteriormente la sociedad mercantil titular del picadero, en cuestión, tenía instalado en el lugar un lavadero de vehículos; en el club hípico estaba empleado D. Luis Carlos , el cual no se hallaba presente el día de los hechos que enseguida se relatará. Asimismo, el Sr. Tomás obtuvo en noviembre del 94, en esta ciudad de Pamplona, a través de D. Hugo , el título de "investigador privado", si bien no llegó a ejercer como tal. Finalmente, también se dedicaba, D. Tomás , a la actividad de intermediación en la compraventa de vehículos a motor de importación. En época coincidente en el tiempo, con la fecha de los hechos, había tenido un conflicto, por razón de la compraventa de un turismo Golf GTI, 16 válvulas, con Pedro Jesús , vecino de Irún. Anteriormente, D. Tomás había trabajado, a lo largo de unos díez años, para la empresa de transportes por carretera "San José", cuyo domicilio social se halla en la localidad guipuzcoana de Rentería.; empresa en la que coincidió con Benjamín .- B.- Para llevar a efecto, lo que habían acordado previamente, las cuatro personas indicadas, sobre obtención del cobro de la deuda de Don Tomás ; Alfonso , el cual pertenecía en la época de los hechos, al cuerpo de Policía Autónoma Vasca (Ertzantza) si bien se hallaba suspendido en su empleo como Policía ("Ertzaina"), entre las nueve y media y diez horas del día 17 de abril de 1995, se desplazó al expresado club hípico donde se había citado con Eugenio . Para llegar desde su domicilio en Tolosa al club hípico Marekur, Alfonso utilizó una moto al parecer de su propiedad, si bien no ha logrado dar una respuesta convincente, acerca del lugar donde dejó la moto cuando llegó al indicado "Club Hípico Marekur". En tal lugar, es decir en el Club Hípico Marekur, Alfonso no pudo comprobar cómo, Benjamín y Eugenio , se hallaban hablando con un joven, que resultó ser el difunto Don Tomás .- Eugenio , conocía Don. Tomás y Benjamín había trabajado, como se ha dicho, junto a D. Tomás , en la empresa de transportes por carretera San José.- Alfonso , Benjamín y el difunto Don Tomás , se montaron los tres, en el vehículo Ford Fiesta rojo, matrícula YU-....-Y , con el cual había llegado al picadero el fallecido Don Tomás y que era utilizado últimamente en exclusiva, para su uso particular por él mismo. Conduciendo el vehículo, cuando marcharon del picadero "Marekur", Alfonso . En el lugar quedó Eugenio , recogiéndole del mismo Serafin , el cual, el día de los hechos, conducía la furgoneta de su propiedad, marca "Nissan", modelo Vanette, matrícula RU-....-R . En la época de los hechos, Serafin era miembro en activo del Cuerpo Nacional de Policía destinado en la Comisaría de San Sebastián.- Alfonso utilizaba el "teléfono móvil" número NUM001 . Por su parte, Serafin utilizaba el teléfono móvil número NUM002 . Este teléfono, se encontraba dado de alta en la compañía "Moviline" a nombre de Don Isidro , miembro del Cuerpo Nacional de Policía, destinado como Serafin en la Comisaría de San Sebastián.- Después de recogerle en la furgoneta Nissan Vanette, matrícula RU-....-R , Serafin hizo entrega del teléfono móvil, últimamente numerado (NUM002 ), a Eugenio , el cual ocupaba el asiendo del copiloto en la furgoneta señalada, siendo conducida por Serafin . Entre los dos expresados teléfonos móviles existen varias llamadas registradas el día 17 de abril de 1995, existe una llamada, desde el teléfono NUM002 , al teléfono de San Sebastián NUM003 , correspondiente al domicilio de D. Jaime , ubicado en el PASEO000NUM004 , NUM005 de San Sebastián, estando domiciliado, en esta fecha, Eugenio en el piso NUM006 de tal inmueble.- C.- En contacto los dos vehículos y sus ocupantes, excepción hecha de D. Tomás , por medio telefónico expresado, iniciaron un viaje por diversos lugares, siguiendo al parecer, las indicaciones que realizaba Tomás , acerca de los lugares, donde podía encontrar dinero, para pagar la deuda. Estas indicaciones eran transmitidas, por Alfonso , a través de su teléfono móvil, al teléfono móvil, NUM002 . El día de los hechos, desde el teléfono móvil NUM002 , se hicieron 15 llamadas de teléfono NUM001 ; y desde este teléfono al anterior se hicieron 12 llamadas.- Primeramente, y siguiendo las indicaciones de Tomás , se dirigieron hacia la frontera francesa, pero regresaron, sin llegar a entrar en el territorio francés, cuando se percibieron que las entidades bancarias, en nuestro vecino país, estaban cerradas, dado el carácter festivo de la fecha, al igual que en España -lunes de Pascua y Resurreción-. Más adelante, continuaron por la carretera Nacional I, dirección Vitoria, posteriormente tomaron la autovía de Leizarán, en algún momento tomaron nuevamente la carretera Nacional I, y llegaron al tramo conocido, en esta Comunidad Foral, como "Autovía de la Barraca", para pasar la sierra de Urbasa dirección a Estella, pues en esta ciudad D. Tomás había mantenido algún tipo de relación por razón de la compraventa de caballos, con el vecino de la localidad de Ayegui (próxima a Estella), D. Romeo . Sin llegar a la ciudad de Estella, ni a la localidad de Ayegui, decidieron introducirse en la sierra de Urbasa, lugar conocido por Alfonso , ya que el mismo, es aficionado a la caza. A lo largo del viaje, tanto en comunicación telefónica, a través de los "teléfonos móviles", como presencialmente, entre las cuatro personas primeramente señaladas, es decir, Alfonso , Eugenio , Serafin y Benjamín , se comentó qué hacer con Don Tomás , ya que éste no podía pagar la deuda, y, al parecer tan solo ofrecía la posibilidad de abonar 400.000 pesetas. Durante el expresado trayecto, Eugenio , Serafin y Alfonso , plantearon entre ellos, de modo claro, la idea de "liquidar" al Sr. Tomás , hablándose entre ellos de la posibilidad de darle muerte, fingiendo que le había ocurrido un accidente, arrojando el "Ford Fiesta" por un precipicio. Ya a última hora de la tarde, y hallándose los dos vehículos expresados, aproximadamente, a la altura del punto kilométrico 9,500, de la carretera del Monte de las Limitaciones, término municipal del Valle de las Amescoas, lugar de Larráinzar, en la Sierra de Urbasa de esta Comunidad Foral, lugar en el que no era posible, continuar avanzando con los vehículos, pues lo impedían unas piedras colocadas sobre la calzada. Encontrándose, tanto las cuatro personas antes expresadas como Don Tomás bajados de los coches, entre Eugenio , Serafin y Alfonso , se habló que no podía seguir la cosa así, que había que darle una solución, y que ésta pasaba por "eliminar" a Tomás , ya que podía reconocerles, y denunciarles por lo que habían hecho.- En un momento determinado, y hallándose desprevenido, D. Tomás , Eugenio cogió la pistola antes reseñada, de cuya existencia eran conocedores, agarrándole con la mano la parte delantera derecha del cuello, en la región esternocleidomastoidea, diciéndole D. Tomás a Eugenio , -lo que pudo ser perfectamente apreciado por todos los presentes- " ......Eugenio qué vas a hacer", respondiendo Eugenio ".....nada lo que ves", disparándole un solo tiro "a quemarropa", en la parte posterior de la región nucal, con orificio de entrada de 0,5 cms. de diámetro, situado a 6,5 cms. de la línea que separa la nuca de la región interescapular, y "herida" de salida, en región orbitaria y parte de cogomática derecha, de caracteres irregulares, con esquirlas óseas, de 4 cms. de longitud y situada a 4 cms. de cola de ceja derecha y a 7 cms. de pabellón auricular derecho. El disparo produjo la muerte instantánea de D. Tomás , por traumatismo cráneoencefálico con destrucción de centros vitales. El momento del fallecimiento puede datarse, desde los conocimientos médico-forenses, entre las 19 horas del día 17 de abril y la 1 horas del día 18 de abril de 1995.- D.- El cadáver de D. Tomás quedó en posición decúbito supino, ocupando parte de la carretera, concretamente en el lateral izquierdo, de la misma, con dirección a la muga con la provincia de Alava. Fue hallado por dos personas, que paseaban por el lugar, sobre las 9 horas de mañana del día 18 de abril. El casquillo percutido por la pistola reseñada, en concreto el casquillo del calibre 9 mm, largo, marca SB, del año 1.976, el día 9 de mayo de 1995, se encontró por un equipo de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Logroño, en la cuneta de la calzada, oculto entre la abundante y frondosa maleza existente en el lugar, distando entre el punto donde fue hallado el cadáver del Sr. Tomás , y el lugar donde se halló el casquillo, 8,20 metros.- Después del disparo y al comprobar los procesados, respecto de los que se sigue el juicio, que D. Tomás había muerto en el acto, quedando tendido en el lugar, en la forma expresada, lo abandonaron, haciendo uso de los dos vehículos en los cuales habían llegado al mismo.- El vehículo Ford Fiesta matrícula YU-....-Y , fue dejado por los procesados, correctamente estacionado, y con las llaves puestas, en el aparcamiento conocido por "Aguarana", situado en el punto kilométrico 22,200, de la carretera NA 71,185, donde fue localizado por el equipo de Policía Judicial, de la ciudad de Estella, después de recibir una llamada, a las 17,45 horas del día 18 de abril. En el suelo, al lado de la rueda trasera lateral derecha, se localizó un cartucho del calibre 9 mm. parabelum sin detonar, en el que se podía leer "9P", "SB-T", "89". En el interior de este vehículo Ford Fiesta, fue también hallado por los antes policiales un pedazo de papel arrugado, en el que se había manuscrito la frase "Caístes.......Ja,Ja....". Ninguno de los procesados es autor de este escrito.- Después de quedar estacionado el vehículo, en el aparcamiento de Aguarana, Serafin se ocupó de limpiar cuidadosamente, el volante del expresado turismo Ford Fiesta YU-....-Y . Marchando los procesados, respecto de los que se ha celebrado juicio oral, del lugar, en la furgoneta Nissan Vanette matrícula RU-....-R propiedad del expresado Serafin .- En la madrugada del día 17 a 18 de abril de 1995, Alfonso y Eugenio emprendieron viaje a Málaga, pasando por Madrid; el desplazamiento San Sebastián-Madrid-Málaga y regreso se realizó en el vehículo del que disponía Alfonso .- Serafin quedó en San Sebastián, cumpliendo las tareas propias de su destino como miembro del Cuerpo de Policía Nacional en la Comisaría de San Sebastián.- E.- La pistola "Astra", modelo 1931, número de identificación NUM007 , con la que Eugenio efectuó el disparo que acabó con la vida, de Don Tomás , fue entregada, entre el mes de enero y el mes de agosto de 1995, por Serafin , a Juan Luis , titular del taller "Motos DIRECCION001 ", cuya sede, se encuentra en el PASEO001 , nº NUM008 de San Sebastián, Serafin , entregó esta arma, a Juan Luis , para que a su vez se la hiciera llegar, al Guardia Civil, 1º, destinado en el servicio de armamento de la Comandancia de la Guardia Civil de Guipúzcoa, Sr. Luis Pedro , para que fuera limpiada o reparada, por el Sr. Luis Pedro . Después de que Don. Juan Luis hiciera entrega, de la reseñada pistola, que había sido depositada por Serafin , al Sr. Luis Pedro , aquél, es decir, Don. Juan Luis no supo más de la pistola en cuestión.- En el mes de octubre de 1995, a la sazón Teniente de la Guardia Civil, Sr. Matías , responsable de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial, de la 513ª Comandancia de la Guardia Civil (en Guipúzcoa), el cual dirigió la investigación originada por el hallazgo en el lugar señalado, del cadáver de D. Tomás , el 18 de abril de 1995, autorizó a su subordinado, el también miembro de la Guardia Civil, guardia Sr. Domingo , también adscrito, a la Unidad Orgánica de Policía Judicial, para que hiciera entrega, a Eugenio , de tres cartuchos, para una pistola de 9 mm., largo. La autorización estuvo motivada, según mantienen los miembros de la Guardia Civil expresados, porque Eugenio , era "colaborador", de Domingo , con credibilidad contrastada en las informaciones que le había suministrado. En concreto, Eugenio , según expresan los señalados integrantes de la Guardia Civil, había comunicado, a Domingo , que había visto una pistola, conocida en el argot como "puro", en el vehículo Mercedes que conducía Alejandro , ciudadano portugués. Según afirman los miembros de la Guardia Civil, por tal razón, y pensando que, la pistola en cuestión, hubiera podido ser empleada para realizar el disparo que acabó con la vida de Don Tomás , el Teniente Don. Matías , autorizó al Guardia Domingo para que hiciera entrega a Eugenio de los tres expresados cartuchos. A los días, Eugenio , entregó los casquillos percutidos, por la pistola en cuestión, a Domingo . Realizados los oportunos análisis en las dependencias de la Guardia Civil en Logroño, se comunicó al entonces Teniente de la Guardia Civil Sr. Matías , que la pistola reseñada era la misma que percutió el casquillo calibre 9 mm largo marca SB, del año 1.976, encontrado como se indica en el precedente epígrafe D), el 9 de mayo de 1995, a 8,20 metros, del lugar, donde apareció el cadáver de Don Tomás . Asimismo, consta mediante informe pericial que este casquillo había sido percutido por la pistola Astra, modelo 1931, con el nº de identificación NUM007 , es decir, la utilizada para realizar el disparo en la nuca de D. Tomás .- En relación, con la tenencia ilícita del arma expresada se siguió, ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián, el Procedimiento Abreviado, nº 286/97. en el que fueron acusados, Alejandro , Alfonso y Eugenio , los cuales, en definitiva, fueron condenados los tres como coautores de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 1 año de prisión menor, en virtud de sentencia firme, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Donostia-San Sebastián de 19 de mayo de 1998. Precisamente, los antecedentes penales, -no apreciables a efectos de reincidencia-, que constan, en las "hojas respectivas", respecto a los procesados, Alfonso y Eugenio , son los derivados, de la sentencia condenatoria que se acaba de reseñar." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS: A Eugenio , a Serafin y a Alfonso , como autores responsables de un delito de asesinato, cualificado por la alevosía, cometido el día 17 de abril de 1.995, en la persona del Sr. D. Tomás , a cada uno de ellos, a la pena de VEINTISIETE AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago por cada uno de ellos de una tercera parte de las costas del juicio.- Los tres condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente, por terceras e iguales partes, en el ámbito de su relación interna, a los herederos perjudicados por el fallecimiento de D. Tomás , en la cantidad de noventa y seis mil ciento sesenta y uno, con noventa y cuatro euros (96.161,94 euros), con aplicación del artículo 576 de la LEC/00.- Se ratifica la situación de prisión provisional sin fianza, y comunicada, de los tres expresados condenados, la cual podrá prolongarse hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia, para el caso de que la misma sea recurrida.- Se declara el abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, la totalidad del tiempo en que los tres expresados condenados han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, y que figura en el encabezamiento de la presente resolución.- Se ratifica la declaración de solvencia parcial de Eugenio y la de insolvencia de Alfonso ." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Eugenio , Serafin y Alfonso que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Eugenio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de los dispuesto en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma consistente en que la sentencia declara como hechos probados algunos que no han sido en absoluto.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 17 y 24 de la Constitución Española y por la indebida aplicación del artículo 406.º del Código Penal, texto refundido 1973, en relación con el artículo 14.1º del mismo texto legal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Serafin se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Apartado 1º) Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 14.1 del Código Penal en relación con el artículo 406.1 del Código Penal texto refundido 1973.

   Apartado 2º) Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 9. 10 en relación con el artículo 9.9 del Código Penal de 1973.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia haber incurrido el Tribunal en error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian el mismo.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados e implicar predeterminación del fallo.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Alfonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 406.1º del Código Penal.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 16 del Código Penal Texto Refundido 1973.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó la totalidad de los motivos que conforman los tres recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de Febrero de dos mil cuatro.

En el primero de los motivos de su recurso, denuncia, por la vía del artículo 851.1º de la LECrim, que en la sentencia se declaran como hechos probados algunos que no lo han sido en absoluto. Dice que la sentencia se refiere a una deuda, cuya existencia y condiciones el Tribunal no ha podido concretar a pesar de que la considera el móvil del hecho, y menciona otros hechos que han sido reflejados en algunas declaraciones testificales, relacionados con una supuesta actuación no concretada en Guinea. En segundo lugar, se refiere a la valoración por la Audiencia de la utilización de determinados teléfonos por los acusados, que le lleva a concluir que el recurrente ocupaba el lugar de copiloto en uno de los vehículos, lo que entiende que no es lógico. En tercer lugar, afirma la sentencia que existió una confabulación entre los tres acusados para eliminar a Tomás porque podía reconocerlos y denunciarlos, lo que afirma que no es lógico, ya que hasta el momento de la muerte no había ocurrido nada que fuera delictivo, siendo más lógico que la muerte se la causó Serafin por el asunto de Guinea. En cuarto lugar, entiende que existen múltiples contradicciones, derivadas de la estatura del autor del disparo, de su dirección y de otros detalles, en relación con la versión sostenida por la sentencia en cuanto que el recurrente cogió la pistola, agarró por el cuello a Tomás y le disparó en la nuca. Y en quinto lugar, no se ha demostrado que el recurrente estuviera en posesión de la pistola.

El artículo 851.1º de la LECrim establece que podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma cuando en la sentencia no es exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados, o cuando resulte manifiesta contradicción entre ellos, o cuando se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Son tres, por lo tanto, las posibilidades impugnativas que se establecen en este precepto, cada una con unos determinados requisitos que, en la interpretación de las distintas previsiones de la ley, han sido exigidos por la jurisprudencia para que la impugnación pueda prosperar. Y al tratarse de un motivo por quebrantamiento de forma, su estimación produciría las consecuencias propias de esta clase de recurso, es decir, la anulación de la sentencia y la devolución al Tribunal para que procediera dictar otra en la que el defecto apreciado de falta de claridad, de contradicción o de predeterminación, no existiera al haber sido corregido.

El recurso de casación ha experimentado una notable ampliación en la interpretación que se ha venido haciendo de su regulación a la luz de las exigencias constitucionales y, concretamente, de las derivadas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de modo que permita satisfacer la exigencia contenida en el mismo en cuanto se refiere a la posibilidad de someter la sentencia condenatoria a un Tribunal superior. Muy especialmente en lo que se refiere a la presunción de inocencia en la que se revisa no solo la existencia de prueba y su validez, sino también la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal de instancia.

La modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, amplia la segunda instancia en materia penal, atribuyendo a las Salas de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales. Esta previsión, que precisa para su efectividad de un desarrollo legislativo que deberá iniciarse en el plazo de un año (Disposición Final 2ª), permite entender que las exigencias derivadas del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos serán atendidas mediante el recurso de apelación, quedando el recurso de casación orientado al cumplimiento de las funciones genuinas del Tribunal Supremo en el control y unificación de doctrina, como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (artículo 123.1 de la Constitución).

Pero tal forma amplia de entender el recurso en el momento actual, no autoriza a prescindir totalmente de su regulación y a utilizar las vías impugnativas con finalidades diferentes de las que se les adjudican.

El recurrente no precisa cuál de los tres incisos ha elegido como vía de impugnación, y de sus argumentaciones no se puede deducir con claridad cual ha sido su elección. Ya en la exposición inicial de su planteamiento se pone de relieve que no se ajusta a ninguna de las previsiones del citado precepto, pues afirma, como razón de su censura a la sentencia, que se han declarado probados hechos que no lo han sido en absoluto. Tal alegación es más propia de un planteamiento relativo a la vulneración de la presunción de inocencia, aunque estaría abocado al fracaso pues, realmente, como se desprende de sus argumentaciones, más que a negar la existencia de prueba va encaminado a discrepar de las conclusiones que ha obtenido el Tribunal tras proceder, como le corresponde constitucionalmente (artículo 117.3 CE), a la valoración conjunta de las existentes.

Por la vía del artículo 851.1º de la LECrim, que regula motivos por quebrantamiento de forma, no es posible modificar el relato fáctico y sustituirlo por otro en el que se eliminen aquellos aspectos que se entienden no probados o se incorporen otros no declarados probados por el Tribunal.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

En el segundo motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no tuvo participación alguna en los hechos. La sentencia parte de las declaraciones de los coimputados, a pesar de que en la misma se reconoce que la finalidad de sus declaraciones es desplazar su responsabilidad al recurrente, lo cual sería una razón para no tenerlas en cuenta. Existe también enemistad, ya que el recurrente reveló a la Guardia Civil la existencia de un arma, que al final resultó la que se utilizó en los hechos, la cual aparece relacionada con Serafin . En definitiva, la única prueba es la declaración de los coimputados, que no debió aceptarse.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial.

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Congruentemente, al recurrente se le ofrecen tres posibles vías de impugnación. Negar la existencia de prueba. Negar su validez y, por lo tanto, la posibilidad de valoración. Y demostrar la arbitrariedad o irracionalidad del proceso valorativo. Estas posibilidades impugnativas encuentran algunos límites en la propia estructura fundamental del proceso, pues no es posible sustituir la valoración del Tribunal por la del recurrente, lógicamente interesada. Corresponde al Tribunal valorar la prueba como función integrante de la responsabilidad de juzgar que la Constitución atribuye a los jueces con carácter exclusivo y excluyente.

Y solo en casos determinados es posible sustituir aquella valoración por la que pueda efectuar el Tribunal que conoce de la revisión de la sentencia por vía de recurso. Muy especialmente cuando se trata de pruebas personales cuya práctica ha presenciado directamente.

Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta pruebas personales, en este caso, constituidas por las declaraciones de los coimputados. En ellas se reconoce el desplazamiento de los tres acusados, llevando consigo a Tomás , después asesinado, por distintos lugares, utilizando dos vehículos, y comunicándose por el teléfono móvil entre ellos, acción que se realiza con una finalidad no del todo aclarada, relacionada con una cantidad de dinero, al parecer, derivada de una deuda del citado Tomás , cuya existencia es mencionada concretamente por el acusado Alfonso en su declaración en el plenario. También se reconoce que al final surgió la idea de "liquidarlo" y que la idea de matarlo se tomó en el lugar donde se le mató. Y que Eugenio sacó una pistola y le disparó un tiro. Asimismo reconocen en esas declaraciones que Serafin limpió el volante del vehículo propiedad de Tomás que habían utilizado antes de abandonarlo estacionado, y que Alfonso se fue, inmediatamente a continuación, de viaje a Málaga con Eugenio . Estas declaraciones se completan con la diligencia de reconstrucción de hechos, grabada en una cinta de vídeo que fue visionada en el acto del juicio oral, habiendo ratificado Serafin en el juicio oral todo lo manifestado en aquella diligencia.

De lo declarado por los coimputados puede obtenerse que los tres acusados actuaron de acuerdo en cuanto a la ejecución del desplazamiento de Tomás , de alguna forma bajo su control, a distintos lugares, con una finalidad que los tres compartían. Que para ello utilizaron dos vehículos, y que se comunicaban entre ellos a través de teléfonos móviles. Que al final surgió entre los tres la idea de liquidarlo y que, congruentemente con ello, uno de ellos le causó la muerte disparándole con una pistola. La conducta posterior de los acusados es asimismo reveladora de su asunción de lo ejecutado, lo que concuerda con su ideación y aceptación previa.

La cuestión radica, pues, en la valoración que haya de darse a la declaración de los coimputados como prueba de cargo. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Al mismo tiempo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa particularmente de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares, valorando, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

Especial consideración merece la posibilidad de que quien declara de esta forma lo haga movido por el deseo de obtener alguna clase de ventajas de su declaración inculpatoria para otros acusados. La inculpación que se produce en tales circunstancias ha de ser especialmente examinada, pero no puede partirse como regla general de su invalidez ni hacer correlativa la existencia de beneficios para quien declara con la falta de fiabilidad de su manifestación, pues ello supondría el colapso de las previsiones del artículo 21.4º, o del artículo 376 del Código Penal cuando se trata de delitos de tráfico de drogas, pues en dichos preceptos se contemplan precisamente los beneficios que se reconocen por la ley a quien colabora con la Justicia, entre otras formas, mediante la confesión de los hechos.

En el examen de las características de la declaración del coimputado, en cuanto afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia". Con esta doctrina se eleva a la condición de requisito previo lo que podría ser una exigencia conectada con la racionalidad de la valoración, la cual corresponde al Tribunal que presencia la prueba y efectúa el enjuiciamiento.

No ha definido el Tribunal Constitucional en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración". Desde luego no se trata de otra prueba de cargo, pues en ese caso la declaración del coimputado no precisaría de corroboración al no ser prueba única.

En el caso actual, aunque no sea exactamente valorada así por el Tribunal de instancia, la corroboración más importante de la que se dispone es la comprobación de la realidad de las llamadas telefónicas realizadas en el día de los hechos entre los teléfonos que en aquellos momentos utilizaban los acusados Serafin y Alfonso , 27 en total. Asimismo, se comprobó la existencia de una llamada efectuada a las 14,30 horas del día 17 de abril, día de los hechos, desde el teléfono que entonces utilizaba Serafin al teléfono del domicilio de un vecino del recurrente Eugenio , con quien solía ponerse en contacto para comunicarse con su familia, al no disponer de teléfono propio en su domicilio. La existencia de tal llamada fue reconocida por el citado Eugenio , aunque sostiene que fue realizada desde Málaga, lugar al que no consta que en ningún momento se desplazara Serafin . Se trata de datos objetivos, cuya existencia ha sido debidamente verificada, que avalan la realidad de la versión de los dos coimputados.

Además, el Tribunal ha valorado que el recurrente, junto con Alfonso y otra persona, ha sido condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas precisamente por la posesión de la pistola utilizada para dar muerte a Tomás , lo que constituye un dato inequívoco de su relación con ese arma.

También tiene en cuenta que Serafin , que entonces era miembro del Cuerpo Nacional de Policía, en fecha sin determinar comprendida entre enero y agosto de 1995, es decir, sin que se haya podido precisar si antes o después de los hechos, entregó la pistola utilizada en los hechos a Juan Luis , quien, a su vez, la entregó para su limpieza al Guardia Civil Luis Pedro . Este dato acreditaría una vinculación entre el arma y el citado Serafin si pudiera ser valorado. Sin embargo, tal hecho no puede tenerse por probado, habida cuenta que el Tribunal exclusivamente ha podido valorar las declaraciones prestadas en la fase de instrucción por dos testigos, que no fueron propuestos como tales para el juicio oral, así como las declaraciones del citado Luis Pedro quien ha negado en el plenario que la pistola que recibió fuera la utilizada para dar muerte a Tomás . Pero esta imposibilidad de valoración carece de trascendencia habida cuenta de los demás elementos probatorios.

Frente a estos datos de carácter objetivo que avalan la versión de los coimputados alega el recurrente la existencia de razones espurias en aquellos, constituidas por su deseo de desplazar la responsabilidad de los hechos hacia el recurrente. Sin embargo, no puede dejar de tenerse en cuenta que la prueba principal de la participación de los coimputados en los hechos han sido sus propias declaraciones, por lo que no tiene demasiado sentido que se autoinculpen reconociendo su participación en los hechos con la única finalidad de perjudicar a un tercero inocente. Es cierto que, como se dice en la sentencia, en sus declaraciones mantienen una versión en la que finalmente pretenden desvincularse del hecho concreto de la muerte, pero que lo consigan o no depende especialmente de la valoración técnico-jurídica que quepa realizar sobre su conducta, como más adelante se analizará, y no tanto de su pretensión.

Ha de concluirse, por lo tanto, que existió prueba de cargo y que su valoración ha sido razonable.

El motivo se desestima.

Recurso de Alfonso

En el primer motivo de su recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia. Afirma que se le condena al entender que sabía que Alfonso llevaba la pistola. Se valoran sus declaraciones sin tener en cuenta los elementos de descargo, concretamente en cuanto a su desconocimiento de la existencia del arma. Dice que un Guardia Civil declaró que él no participó. En cuanto a la tenencia del arma, la sentencia condenatoria anterior solo acredita que tuvo el arma unos cinco meses después de los hechos. Carece de sentido el razonamiento de la sentencia para no creer que desconociera que Eugenio portaba un arma. Solo se puede afirmar que aportó un apoyo psicológico para tratar de cobrar una deuda. No se ha practicado prueba alguna de que conociera la sierra de Urbasa por ser aficionado a la caza.

El recurrente hace referencia a dos puntos concretos que no resultan especialmente trascendentes, pero en los que no se ajusta a la realidad. De un lado, en cuanto al conocimiento de la sierra de Urbasa, consta en el acta que el recurrente afirmó conocer tal lugar, aunque no precise la razón de tal conocimiento. En cuanto a que un Guardia Civil declaró que no había participado, se refiere a la declaración del Guardia Civil Fidel , que según consta en el acta del juicio oral, se limita a decir que "de las entrevistas no pudo deducir que Alfonso estuviera relacionado en la autoría. Que cree que era partícipe", lo cual no es más que una opinión personal del testigo que, naturalmente, no impide al Tribunal valorar el resto del material probatorio.

La prueba principal que enerva la presunción de inocencia del recurrente es precisamente su propia declaración, completada por la declaración del otro coimputado que confiesa los hechos, Serafin . De ambas declaraciones, como ya se puso de relieve más arriba, se extrae que los tres acusados recogieron a Tomás en el picadero; que realizaron varios desplazamientos en dos vehículos a diversos lugares, manteniéndolo bajo su control; que se comunicaban a través de teléfonos móviles durante el trayecto, decidiendo hacia donde se dirigían; que hablaron de liquidarlo; que la decisión de matarlo se tomó en el mismo lugar; que Eugenio le disparó; y que, tras el disparo, dejando el cadáver en el lugar, abandonaron el vehículo de Tomás en un aparcamiento, después de que Serafin le limpiara cuidadosamente el volante, y el recurrente, por su parte, se fue de viaje con Eugenio , autor material del disparo, a Málaga. Además, está acreditado, como ya se dijo, que el recurrente tuvo bajo su poder de disposición el arma utilizada en los hechos, al menos en algún momento un tiempo después.

El Tribunal ha inferido que conocía la existencia del arma antes de que fuera utilizada. Y disponía de datos que permiten llegar a esa conclusión de modo razonable. En primer lugar, que los tres hablan de liquidarlo y asumen esa decisión. El recurrente reconoce que "se llegó a una explanada y allí se discutió el tema de la deuda pero no surgió todavía la idea de matarlo", y más adelante que "no surgió la idea de liquidarlo más que al final", aunque añade que "el dicente se opuso rotundamente". Por su parte, Serafin manifiesta en el juicio oral, según se recoge en el acta, que "la idea de matarlo en sus diversas formas se tomó, dice, en el lugar mismo donde se le mató". Nada dice acerca de que ninguno de ellos manifestara de alguna forma su oposición o que hiciera algo para impedir la ejecución de lo acordado. En segundo lugar que, a pesar de lo ocurrido, ninguno de ellos se desvinculó de lo sucedido, sino que actuaron de forma coherente con una participación activa en el suceso. Y, en tercer lugar, que posteriormente está acreditada su relación con el arma.

Todos estos datos son indicativos de que decidieron causar la muerte de Tomás y asumieron íntegramente la utilización de arma para ese fin, conocieran o no su existencia con carácter previo.

En cualquier caso no se trata de un elemento decisivo para imputarles el resultado final, pues, como luego se verá, es suficiente para ello que aceptaran la idea de matarlo, que mantuvieran su actuación de control sobre la víctima en los distintos desplazamientos y que asumieran tácitamente la acción del autor material, permaneciendo pasivos mientras aquél ejecutó la muerte.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega la vulneración del artículo 406.1º del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de los hechos. Aclara en su desarrollo que el motivo es una reiteración de anterior y afirma que no existió un plan preconcebido para matarlo; que no participó en ninguna agresión, por lo que no hay alevosía, sin que existan otros signos de violencia; que los demás prácticamente no se percataron de la acción de Eugenio , y que no sabían que llevaba un arma.

Del contenido de las alegaciones del recurrente se desprende que no es inexacta su afirmación acerca de que el presente motivo es una reiteración del anterior, por lo que podría desestimarse con una mera remisión a lo ya dicho en los anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia. Y así se hace en cuanto a los aspectos fácticos cuya mención se reitera en este motivo.

Como contenido propio del mismo solamente se plantea la inexistencia de alevosía. Interesa recordar aquí la descripción fáctica contenida en la sentencia del momento concreto de la muerte, pues como es sabido la vía elegida para la impugnación parte del respeto a los hechos probados de la sentencia. Tras relatar los distintos desplazamientos efectuados, y una vez en el lugar, se dice en el hecho probado que "encontrándose, tanto las cuatro personas expresadas como D. Tomás , bajados de los coches, entre Eugenio , Serafin y Alfonso , se habló de que no podía seguir la cosa así, que había que darle una solución, y que esta pasaba por eliminar a Tomás , ya que podía reconocerles, y denunciarles por lo que habían hecho. En un momento determinado, y hallándose desprevenido, D. Tomás , Eugenio cogió la pistola antes reseñada, de cuya existencia eran conocedores, agarrándole con la mano la parte delantera derecha del cuello, en la región esternocleidomastoidea, diciéndole D. Tomás a Eugenio , -lo que pudo ser perfectamente apreciado por todos los presentes- "...Eugenio qué vas a hacer", respondiendo Eugenio "...nada lo que ves", disparándole un solo tiro a quemarropa, en la parte posterior de la región nucal", disparo que le causó la muerte instantánea.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como señalábamos en la STS nº 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS nº 178/2001, de 13 de febrero).

En los hechos descritos en la sentencia de instancia se aprecia una situación en la que, ya antes del momento final, la víctima se encuentra en una situación de cierta disminución de sus posibilidades de defensa, al estar controlado por cuatro personas durante un largo periodo de tiempo, sin posibilidad de recibir ayuda de terceros. Pero es que, además, en el momento preciso en el que le causan la muerte, la conducta agresiva se produce de una forma tan rápida e instantánea que sus posibilidades de realizar cualquier posible maniobra defensiva son anuladas, pues prácticamente solo le da tiempo para pronunciar unas palabras de sorpresa antes de recibir el disparo que le causa la muerte.

La aplicación de la anterior doctrina a estos hechos conduce sin dificultad a apreciar la agravante de alevosía como correctamente ha realizado el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 16 del Código Penal. Sostiene que su conducta debería ser valorada, en todo caso, como constitutiva de complicidad. Dice que de los hechos probados se desprende la autoría de Eugenio y la complicidad del resto de los procesados que "dan cobertura al primero en su intención de cobrar la deuda mantenida por D. Tomás ", (sic). Insiste en afirmar que desconocía lo que Eugenio iba a hacer y que por lo tanto falta el conocimiento previo del delito que se va a cometer. El que exista un acuerdo inicial, dice, "entre los coacusados o parte de los coacusados para exigir el pago de una deuda, incluso de forma coactiva, y se contribuya usando o conduciendo el vehículo para trasladarse al lugar donde sucedieron los hechos, no permite obtener consecuencias jurídico penales de ese acuerdo inicial puesto que no se ha acreditado que Alfonso tuviera la más mínima intención de causar daño alguno al Sr. Tomás ", (sic).

Como se desprende de los párrafos entrecomillados extraídos del desarrollo del motivo, el recurrente parte de unos hechos diferentes de los que el Tribunal de instancia ha declarado probados, ya que insiste en que su intervención se limitó, única y exclusivamente, a prestar su colaboración para el cobro de una deuda. En el hecho probado se añade a esos hechos que los acusados plantearon y aceptaron liquidar al citado Sr. Tomás . Ejecutando la muerte Eugenio en presencia de los otros dos condenados en la sentencia impugnada, una vez que entre todos ellos lo habían trasladado al lugar de los hechos. Esta falta de respeto al hecho probado constituye un motivo de inadmisión que en este trámite opera como motivo de desestimación.

No obstante examinaremos si la conducta del recurrente, tal como ha sido declarada probada en la sentencia debe ser considerada como propia de la autoría y no de la complicidad como pretende. La complicidad consiste en la cooperación anterior o simultánea a la ejecución del hecho mediante una aportación relevante pero no necesaria según el plan del autor. De esta forma, el cómplice, que colabora al hecho de otro, no tiene el dominio funcional del hecho.

Por el contrario, el autor tiene el dominio del hecho. Y cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal.

Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible. La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998, 14 de abril de 1999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, núm 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

Del hecho probado se desprende que el recurrente, junto con los demás acusados, recogieron a la víctima y se trasladaron con él a varios lugares, planteando y aceptando, en un momento determinado, causarle la muerte. No cabe duda alguna que todos ellos lo mantienen bajo su control conjunto, no solo en la primera fase de los hechos, sino también a partir del momento en el que deciden causarle la muerte, como puede deducirse del hecho de que en ningún momento Tomás puede conducir su propio vehículo y se encuentra siempre acompañado de dos de los acusados, el recurrente y un tercero. De esta forma, todos ellos facilitan, de modo decisivo, la ejecución de su decisión conjunta, pues la muerte no habría sido posible en la misma forma de no estar la víctima controlada hasta ese momento, aportación que finalmente se concreta en su actitud pasiva ante la acción del autor material.

Por lo tanto, la aportación de los acusados que no ejecutan materialmente el acto que causa la muerte a Tomás , consistente en haber intervenido directamente en el control de la víctima durante los distintos desplazamientos, hasta finalmente llegar al apartado lugar de los hechos, donde se mantienen pasivos ante la acción de Eugenio , supone un control o dominio conjunto del hecho en razón de su actividad en el total de la acción, que los convierte en coautores.

El motivo se desestima.

Recurso de Serafin

En el primer motivo del recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no existe prueba suficiente para atribuirle la autoría. Aunque ha reconocido su intervención en los hechos entiende que el grado de participación que se le atribuye puede venir "directamente relacionado con la valoración subjetiva del tribunal a quo, sin una base fáctica suficiente" (sic). Niega su personación en el picadero donde recogen a Tomás ; no aparece relacionado con las actividades de cobro de deudas; no está acreditada su relación con la pistola. No está acreditado que tuviera el dominio funcional del hecho, por lo que su conducta quedaría reducida al ámbito de la complicidad.

Plantea el recurrente dos cuestiones diferentes. De un lado la presunción de inocencia y de otro la calificación que correspondería a la conducta que resulta suficientemente acreditada.

En cuanto al primer aspecto, sus alegaciones encuentran respuesta en las consideraciones contenidas en los anteriores fundamentos de derecho en cuanto que se refieren a la presunción de inocencia. El propio recurrente reconoce su intervención en los hechos; que contactó con Eugenio y después con Tomás ; que iban en dos coches; que se comunicaban por el móvil; que se habló de una cantidad adeudada; que la idea de matarlo, en sus diversas formas, se tomó en el lugar mismo donde se le mató; que Eugenio decía por donde debían ir; que limpió el volante del vehículo de Tomás antes de dejarlo estacionado. Es cierto que a ello añade que no sabía que lo iban a matar, pero este aspecto de su declaración se contradice con las manifestaciones de Alfonso e incluso con parte de las propias, así como con su comportamiento posterior a los hechos, por lo que el Tribunal pudo no tenerlo en cuenta. En cuanto a su vinculación con la pistola ya se dijo antes que no es un elemento esencial.

Por lo expuesto, ha existido prueba de cargo.

En cuanto al segundo aspecto, la calificación de su conducta, una vez que los hechos probados no se han modificado, ha quedado resuelta en el Fundamento de Derecho anterior de esta sentencia al examinar la cuestión en relación al otro acusado Alfonso , por lo que se da aquí por reproducido lo que entonces se dijo.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción del artículo 14.1 del Código Penal de 1973, en cuanto que entiende que su conducta encaja mejor en la complicidad, y además, la infracción del artículo 9.10 en relación con el 9.9 del mismo cuerpo legal, por la no aplicación de la atenuante analógica en relación con la decisiva contribución al esclarecimiento de los hechos.

En cuanto al primer aspecto debemos remitirnos a lo antes dicho acerca de la complicidad y la coautoría.

En lo que se refiere a la atenuante analógica por confesión de los hechos, la jurisprudencia de esta Sala ha negado la posibilidad de construir atenuantes incompletas por la vía de la atenuante analógica del actual artículo 21.6ª del Código Penal, antiguo artículo 9.10ª del anterior Código. Lo relevante a estos efectos es que en la circunstancia fáctica que se trata de valorar se encuentre un fundamento atenuatorio similar al valorado por el legislador en las atenuantes nominadas, que es a lo que se refiere el Código cuando menciona la "análoga significación".

En cuanto a la atenuante de confesión de los hechos, la no concurrencia del elemento temporal impide la aplicación de la atenuante nominada cuando la confesión se ha producido una vez iniciado el procedimiento penal. Tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquella que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal. De esta forma quedan excluidas de la atenuación las confesiones sobre aspectos intrascendentes, y las parciales o inexactas, que han sido realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento penal.

Así ha ocurrido en el caso actual, en el que el recurrente confesó una parte de los hechos, negando la relativa al acuerdo entre los intervinientes para dar muerte a la víctima, pretendiendo con ello eludir su responsabilidad, la cual resulta acreditada, según la valoración que ha hecho el Tribunal, no solo de la declaración del recurrente, sino también de la del coacusado Alfonso y del resto del material probatorio.

El Tribunal, tras la valoración de la prueba, no ha aceptado su confesión de los hechos en ese aspecto trascendental, por lo que no puede reconocérsele valor atenuatorio.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de casación se formaliza por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim. Designa varios informes médicos que, a su juicio, acreditan un trastorno de la personalidad que daría lugar a la aplicación de la eximente incompleta de enajenación mental.

Según consta en los mencionados informes y en el ratificado en el acto del juicio oral, el acusado ha sido diagnosticado de un trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad de tipo impulsivo. La sentencia recoge que el trastorno de la personalidad que el acusado recurrente sufría ya en la fecha de los hechos en nada incide en sus capacidades cognitivas y "merma en alguna medida las capacidades volitivas, nunca llega a anularlas", lo cual coincide básicamente con lo manifestado en el acto del juicio oral por la perito que ratificó su informe, en cuanto afirmó que las capacidades cognitivas del sujeto no están afectadas por este tipo de trastornos. No puede apreciarse por lo tanto, la contradicción entre las afirmaciones de los informes periciales y las contenidas en la sentencia al recoger los anteriores, por lo que el motivo no puede ser estimado por la vía del error de hecho.

Sin embargo, es claro que el Tribunal afirma, con valor fáctico, y precisamente en base al informe pericial, que se aprecia una alteración psíquica y una merma de las capacidades volitivas del sujeto, sin anularlas.

En el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1ª, y en relación con él el 21.1ª y el 21.6ª, exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con una diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" (STS nº 51/2003, de 20 de enero).

La constatación realizada por el Tribunal de la disminución de las capacidades volitivas del recurrente, sin más aditamentos, debió llevar al Tribunal a la apreciación de una atenuante analógica del artículo 9.10ª en relación con el artículo 9.1ª y 8.1ª, todos del Código Penal de 1973. Aunque el motivo formalizado como error de hecho no puede ser estimado como tal, debemos entender que el recurrente pretendió unir al mismo otra censura apoyada en la infracción de ley, toda vez que interesa la estimación de una eximente incompleta.

Desde esa perspectiva, el motivo se estima parcialmente y se dictará segunda sentencia en la que se aprecie la atenuante analógica del artículo 9.10ª en relación con los artículos 9.1ª y 8.1ª del Código Penal de 1973, con los correspondientes efectos en la pena, que se reducirá al mínimo legal.

En el cuarto y último motivo del recurso, por quebrantamiento de forma se refiere a los tres motivos de impugnación contenidos en el artículo 851.1º de la LECrim, falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo, refiriéndose en el escueto desarrollo a la existencia de contradicciones e inexactitudes respecto a los hechos declarados probados.

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que los motivos por quebrantamiento de forma que se refieren a la falta de claridad, a la contradicción entre los hechos probados y a la predeterminación del fallo precisan para su adecuado tratamiento que en su formalización se concreten las frases, palabras o expresiones en las que el recurrente considera concretamente que se han cometido los defectos a los que se refiere en su recurso, pues de no ser así el motivo debe ser inadmitido o será desestimado, en su caso, por las mismas razones.

Habiendo incurrido el recurrente en el defecto antes mencionado, pues en su motivo nada se concreta acerca de en qué lugares ha incurrido el Tribunal en los vicios denunciados, el motivo debe ser desestimado.

III.