STS 48/2017, 2 de Febrero de 2017
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:468 |
| Número de Recurso | 10491/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 48/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10491/2016, interpuesto por Alejo , representado por la procuradora D.ª Elena Muñoz González, bajo la dirección letrada de D.ª Pilar Polo Dieste, contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 21 ª) seguida por dos delitos de abusos sexuales cometidos sobre menor de trece años contra el recurrente. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
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- El Juzgado de Instrucción núm. Seis de Rubí (Barcelona) instruyó Sumario con el nº 1/2014, contra Alejo . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) que con fecha uno de abril de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que Alejo , mayor de edad, nacido en Colombia, y sin antecedentes penales, el pasado 3 de septiembre de 2012, encontrándose de visita en el domicilio de sus familiares sito en la AVENIDA000 n° NUM000 NUM001 - NUM002 de Sant Cugat del Valles, con ánimo libidinoso y con la intención de causar una alteración en el estado de ánimo de la menor y sobrina suya, Magdalena , de doce años de edad, se metió en la cama con la misma aprovechando que sólo se encontraban ellos en la casa, y procedió a palpar los senos de la menor por encima de la ropa. A continuación le levantó la superior del pijama y siguió tocándole los pechos para pasar a lamerlos con la lengua repetidamente. Con el mismo ánimo, el acusado empezó a acariciarle la vulva y le introdujo de manera un dedo en la cavidad vaginal.
Al día siguiente, con el mismo ánimo y aprovechando las mismas circunstancias de encontrarse solos en la vivienda, volvió a meterse con ella en la cama y empezó a tocarle el pecho por encima de la ropa, si bien en esta ocasión la menor le amenazó con gritar y el acusado desistió en su conducta.
Por los hechos anteriores, el acusado se encuentra en prisión provisional desde el 4 de Abril de 2014
.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejo como autor responsable de DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES COMETIDOS SOBRE MENOR DE TRECE AÑOS , uno del art. 183.1 , 3 y 4 d) y otro del art 183 1 y 4 d) del Código Penal , a las PENAS DE DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena para el primero, y de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para el segundo
Asimismo se impone la PROHIBICIÓN de que el procesado se APROXIME a la persona de la menor, a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquélla pueda encontrarse a una distancia no inferior a mil metros así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior en DIEZ y CUATRO AÑOS respectivamente en relación a la pena de prisión impuesta para cada uno de los delitos por los que ha resultado condenado.
Se acuerda también imponer la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por DIEZ AÑOS , que se computará a partir de la finalización de la pena de prisión, acorde con los trámites y forma previstos en el art. 96.3 CP en relación al art. 106.1 CP .
En concepto de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Magdalena en la cantidad de TREINTA MIL (30.000.-) euros, por el daño moral causado.
Se imponen al acusado las costas del juicio.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el recurrente que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Alejo .
Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho constitucional de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 183.1 y 4 º, y art. 183.1.4ª CP .
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnándolo para el caso de admisión; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinticinco de enero de dos mil diecisiete.
Se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia para solicitar la expulsión del relato de hechos probados de la acción consistente en la introducción de un dedo en el órgano genital de la menor. Se dice que tal punto ha sido negado por el acusado, que la menor no ha sido persistente al respecto y que no existen datos objetivos de esa realidad al estar el himen íntegro.
Tal extremo en efecto se declaró probado en virtud de las manifestaciones de la menor. Estas han merecido pleno crédito al Tribunal como explica y justifica de forma modélica y convincente el fundamento de derecho primero de la sentencia. No hay elementos que permitan dudar de su veracidad tampoco en ese punto. Las contradicciones que el recurso cree observar en el informe reflejando sus manifestaciones no son tales. Que el himen se encuentre íntegro es compatible con la introducción que se considera probada. Carecería de lógica que la menor hubiese inventado ese punto, y además refiriéndolo en exclusiva a uno de los episodios. No hay el más mínimo atisbo de inclinación a cargar las tintas -antes bien al contrario-, ni es concebible un hipotético error de apreciación.
No se detecta indicio alguno que permita encontrar en las manifestaciones de la menor en ese concreto extremo, único que se discute, una explicación diferente a la propia realidad de los hechos. La forma en que se expresó la testigo supuso para la Sala de instancia un especial indicio de veracidad que resaltará en la motivación fáctica. No se aprecia ni animadversión, ni razones para efectuar una imputación falsa, ni una eventual sugestionabilidad. La pericial psicológica opera como elemento corroborador útil e importante.
Las razones expuestas conducen a la desestimación del motivo.
El segundo motivo en realidad contiene dos submotivos diferenciados, ambos canalizados a través del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 183.4.d) y del art. 74 CP , respectivamente.
En cuanto al primer punto (art. 183.4 d) se argumenta que se está valorando dos veces las mismas circunstancias (edad de la víctima y condición familiar del acusado): tanto para la tipicidad del art. 183 -menor de trece años (hablando siempre de la legislación vigente en el momento de los hechos que es la dimanante de la reforma de 2010 no coincidente en ese punto con la actual)- como para la agravación del art. 183.4.d) que se superpone.
Asiste la razón al recurrente. Para no incurrir en un prohibido bis in idem no podemos tomar en consideración la agravación determinada por la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenia doce años, concluiríamos que siempre habría abuso de superioridad pues el autor siempre será un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con 12 años y un adulto es inherente al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar el art. 183.4 a). Las graves penas que maneja el precepto invitan de otra parte a una interpretación restrictiva.
La sentencia también maneja el parentesco, al que anuda una especie de hegemonía anímica que no aparece descrita de esa forma en el hecho probado, al que hay que atenerse. De éste resulta tan solo la relación de parentesco: el autor es tío carnal de la víctima; es decir el hermano de su padre. Esa relación entre el acusado y la menor ¿puede erigirse en la condición agravatoria de prevalimiento de una relación de superioridad?
La STS 775/2012 , aunque en relación la legislación previgente se expresaba al respecto así: ... hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la minoría de 13 años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos ( art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por más que la Ley penal se exprese diciendo que ésta se tomará en consideración "en todo caso, cuando sea menor de trece años", pero no se aprecia tal vulneración cuando la especial vulneración de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, ya que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de 13 años -art. 181.2- abusos sexuales no consentidos- concurre una especial relación de confianza -casi familiar- del acusado con los padres de la menor y por tanto, con ésta, cosa que sin la menor duda le hacia especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo, ( SSTS. 339/2007 de 26.3 , 224/2003 de 11.2 )".
Este itinerario argumental acaba conduciéndonos al territorio donde aquí se sitúa el debate: desechada la edad en este caso como factor exclusivo en el que fundar la agravación, ¿es correcta la apreciación de una relación de superioridad sustentada en el parentesco? La Sala de instancia lo ha estimado así: esa superioridad que representaría un plus respecto de la edad estaría basada en la relación familiar -el acusado era tío de la menor al ser ésta hija de su hermano- y en la confianza concomitante a ese vínculo. El contexto en que se produjeron los hechos, en su vivienda aprovechando la visita propiciada por esos lazos, reforzaría esa conclusión.
Decidir sobre esta cuestión no es fácil. De hecho existen pronunciamientos no totalmente uniformes de esta Sala. Se explica ello, en parte, por los frenéticos cambios legislativos que han ido sucediéndose sobre esta materia, que, con la obsesiva idea de evitar cualquier laguna, han generado regulaciones solapadas o duplicidades y reiteraciones que confunden el claro entendimiento de cada precepto y su engarce con los demás. Comparar esta norma con el art. 192 es una muestra de lo que se dice; no la única.
Tratemos de desentrañar lo que se recoge en tal plural agravación. Nos ayudará la STS 69/2014, de 3 de febrero de la que tomamos prestadas las consideraciones que siguen. El art. 183.4 d) exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando haya un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:
-
En cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía familiar que otorgaría esa hegemonía anímica. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la diferencia de edad, ya tomada en consideración en el tipo (menor de 13 años). Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que en el art. 22 CP aparezcan como dos agravaciones diferentes). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma (superioridad), lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo (parentesco) tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.
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Pasemos a examinar el parentesco . La dicción del Código no es muy afortunada por la perturbadora referencia sin matices a la afinidad. Aquí eso no nos afecta pues es un parentesco por consanguinidad. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Es claro que no está comprendido el tío carnal (como tampoco si lo fuese por afinidad según se ha dicho en otros precedentes: STS 69/2014 ). El parentesco colateral está excluido, salvo el caso de hermanos.
La relación tío-sobrino por consanguinidad no está contemplada en la norma y no puede basar la agravación.
En consecuencia, con estimación del motivo , hay que casar la sentencia en ese particular dictando segunda resolución en la que se excluya la agravación del art. 183.4 d) CP (según la redacción vigente en el momento de los hechos).
En un segundo tramo de este mismo motivo el recurrente se queja por el rechazo de la continuidad delictiva.
También hemos de estimar este motivo.
La Sala basa su decisión en algún pronunciamientos jurisprudencial, ya superado, que arrancando de la naturaleza excepcional de la continuidad en los delitos sexuales ( art. 74.3 CP ) parecía exigir en ocasiones una insuficiencia probatoria que impidiera fijar el número de sucesos; o, en otras ocasiones, la exacta homogeneidad delictiva de las diferentes acciones a agrupar.
Ninguna de esas razones según la jurisprudencia hoy vigente excluye la continuidad delictiva en los delitos sexuales.
Los abusos sexuales sin penetración son infracción no idéntica a aquellos que sí conllevan ese acceso, pero sí semejante que es lo que se requiere para la continuidad delictiva ( art. 74 CP , infracciones de naturaleza semejante ). Sería absurdo entender que si en ambos episodios hubiese llegado a la introducción del dedo, en el órgano genital entonces sí que estaríamos ante un delito continuado obteniéndose así una sustancial rebaja de la pena. No es correcto ni desde un punto de vista teleológico, ni desde la literalidad el art. 74.1 CP (infracciones semejantes no equivale a infracciones idénticas).
Por otra parte, hace muchos años que el delito continuado dejó de ser una expediente para solventar dificultades de prueba. Goza de entidad ontológica. Hay delito continuado aunque exista prueba pormenorizada y exacta de cada uno de los sucesos enlazables en la continuidad y de sus fechas. Y no se exige una especial dilatación temporal. Basta con sucesos diversos tras una solución de continuidad (en otro caso estaríamos ante supuestos de unidad natural de acción en que no hay continuidad ni tampoco concurso; sino un único delito). Sería igualmente absurdo entender que si el acusado hubiese realizado esa conducta durante meses o años en múltiples ocasiones entonces sí habría continuidad y los hechos merecerían una penalidad mas benigna.
Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:
ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Alejo , contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21 ª) en causa seguida por un delito de abusos sexuales cometidos sobre menor de trece años contra el recurrente por estimación del motivo segundo de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. Seis de Rubí (Barcelona), fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), y que fue seguida por dos delitos de abusos sexuales cometidos sobre menor de trece años contra Alejo se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
ÚNICO .- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los arts. 183.1 y 2 y 74.1 y 3 del Código Penal (en la redacción resultante de la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) tal y como se razona en la anterior sentencia. Tratándose de un delito continuado la pena ha de imponerse, al menos, en la mitad superior: el arco total se mueve entre ocho y doce años. Se elige el mínimo, diez años, lo que no precisa de justificación adicional. En todo caso puede apuntarse que el abuso de la relación de confianza emanada del parentesco queda compensado por el hecho de que solo en uno de los episodios agrupados en continuidad delictiva se produjese la introducción de un dedo ( art. 66 CP ).
En lo demás se dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto no estén afectados por éste.
Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia incluidos los relativos a responsabilidad civil, debemos condenar y condenamos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a la pena principal de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición de APROXIMACIÓN a la persona de la menor, a su domicilio o cualquier otro lugar en que aquélla pueda encontrarse a una distancia no inferior a mil metros así como de comunicarse o relacionarse con ella por cualquier medio por un tiempo superior en DIEZ AÑOS a la pena de prisión impuesta.
Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y en particular lo relativo a indemnización, abono de medidas cautelares y libertad vigilada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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