STS 355/2018, 16 de Julio de 2018

El motivo primero al amparo del artículo 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho en defensa con las debidas garantías.

Se solicita la nulidad del auto de fecha 13 enero 2011 (folio 71 y siguientes de las actuaciones) por el que acordó la incoación de las Diligencias Previas de las que dimana el presente procedimiento, resolución que se basa en oficio de fecha 3 enero 2001 del grupo DROG 2 de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, obrante en el folio 64 de las actuaciones y que tiene un carácter prospectivo sin que se señalen indicios de la comisión de un delito que justifique la incoación de un nuevo procedimiento.

El referido oficio policial que sirvió de fundamento al dictado del auto solamente indica que el investigado, el súbdito italiano Florian , cuyo número telefónico había sido intervenido en el curso de una comunicación rogatoria, mantiene frecuentes contactos con una mujer colombiana, Amparo , identificada como su suegra, y que ambos tienen antecedentes por hechos acaecidos al menos diez años antes -delito cometido entre los años 1996 y 2001-, sin que dichos hechos, dado el lapso temporal puedan guardar relación alguna con ningún hecho actual y sin que se aporte el contenido de las conversaciones telefónicas a fin de esclarecer si las mismas tienen contenido delictivo.

En base a ello solicita el recurrente la nulidad del auto al no encontrarse debidamente fundado y por ende, de todo el resto del procedimiento, y el dictado de una sentencia absolutoria.

Dando por reproducidos los argumentos de la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero en el que se analiza y desestima esta cuestión previa planteada por la defensa, argumentos que se comporten en su totalidad, hemos de advertir, siguiendo el detallado y razonado escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, que de conformidad, con lo dispuesto en el art. 774 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todas las actuaciones judiciales relativas a delitos de los comprendidos en el Titulo II, relativo al procedimiento abreviado, se registrarán como diligencias previas, con independencia de que el hecho sea o no constitutivo de delito, aparezca o no justificada su perpetración o haya autor conocido, en cuyo caso procederá acordar el sobreseimiento que corresponda de acuerdo con lo prevenido en el art. 779 de la Ley Procesal .

En el presente caso, la causa se inicia con la solicitud de práctica de diligencias remitida por la Fiscalía Antimafia de Bari mediante comisión rogatoria en la que se reseñaba la participación de un ciudadano italiano residente en Madrid en un inminente retiro de una ingente cantidad de sustancias estupefacientes, ciudadano italiano que actuaba en connivencia con otros dos ciudadanos italianos con los que mantenía frecuentes contactos telefónicos a través de un número de teléfono móvil cuya intervención resultaba necesaria para el éxito de la investigación en marcha, apuntándose en la solicitud que era muy probable que en España se verifique una parte del narcotráfico mediante el tránsito de las sustancias.

Acordada por el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional mediante auto de 8 de noviembre de 2010 la intervención telefónica del móvil del ciudadano italiano residente en Madrid en el marco de la Comisión Rogatoria 32/2010 , intervención telefónica cuya licitud será examinada en el segundo de los motivos del recurso, el teléfono intervenido permaneció inactivo durante la mayor parte del periodo temporal de la intervención , activándose en los últimos días en los que el investigado mantuvo diversas conversaciones con una mujer de acento colombiano y otras con una persona con acento andaluz que, por su contenido y utilizando los interlocutores el lenguaje encriptado habitual en el mundillo del narcotráfico, recordaban que habían transportado una cantidad indeterminada de droga, tal y como se acredita con la lectura del oficio policial de fecha 1 de Diciembre de 2010 -folios 19 y ss del Tomo I-, mediante el que se interesaba la prórroga de la intervención telefónica inicial y su ampliación al teléfono utilizado por la súbdita colombiana, de la que se desconocía en ese momento el parentesco que guardaba con el ciudadano italiano inicialmente investigado.

En ese estadio de la investigación, el resultado de la diligencia de intervención telefónica acordada a instancia de las autoridades italianas en el marco de los convenios judiciales de asistencia en materia penal, acreditaba indiciariamente que el ciudadano italiano residente en Madrid participaba activamente en actividades de narcotráfico que se desarrollaban en territorio nacional y con conexiones con las personas residentes en Italia que se mencionaban en la Comisión Rogatoria, actividad delictiva que hacia obligatoria la incoación del correspondiente procedimiento penal.

Por ello, cuando mediante oficio de 3 de Enero de 2011 obrante a los folios 64 y 65 del Tomo I, tras haberse acordado por sendas resoluciones de 9 de Diciembre de 2010 la prórroga de la intervención telefónica inicial y la ampliación de la medida al teléfono usado por la súbdita colombiana, se comunica al Juzgado la identidad de los principales investigados y su relación de parentesco y se informa que del inicial análisis de las conversaciones intervenidas se colige que Amparo mantiene numerosas conversaciones con personas relacionadas con el narcotráfico y con el blanqueo de capitales con permanente contacto con el inicial investigado Florian , resultando ambos los dirigentes en nuestro país de una organización criminal que en conexión con una organización colombiana suministradora del estupefaciente estarían introduciendo en España grandes cantidades de cocaína con destino a la organización italiana investigada por la Fiscalía de Bari, se hacía necesario como único remedio procesal la apertura de diligencias previas para investigar las actividades ilícitas que la organización estaba desarrollando en territorio nacional, como así se instaba en el oficio y acordó finalmente el Juzgado Central.

El amplio y detallado oficio policial de fecha 1 de Febrero de 2011 - folios 78 a 125 del Tomo I, en el que se identifica a los integrantes de la organización liderada por Florian , se resumen las conversaciones telefónicas intervenidas y se da cuenta del resultado de las vigilancias y seguimientos policiales que, acreditan indiciariamente la participación de los investigados en el transporte a Italia de un importante alijo de cocaína que fue intervenido por las autoridades italianas el día 12 de Enero de 2011, confirman el acierto en la decisión adoptada, máxime cuando se hacía necesaria la adopción de nuevas medidas de injerencia sobre el derecho al secreto de las comunicaciones que, lógicamente, debían tener la cobertura del procedimiento legalmente previsto.

La pretensión del recurrente instando la nulidad del Auto de incoación de diligencias previas resulta descabellada desde el punto de vista procesal, máxime cuando confunde el recurrente los requisitos exigidos por reiterada doctrina jurisprudencial para la adopción de medidas restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que proscriben las investigaciones prospectivas que no se asientan en indicios concretos de la comisión de un hecho delictivo, con la resolución de incoación de un procedimiento penal, para la que es suficiente con la existencia de un hecho que revista apariencia delictiva, sin que requiera una especial fundamentación jurídica para su adopción, ni la concurrencia de unos indicios sólidos de la comisión del hecho delictivo, que de no concurrir determinarían, en su caso, el sobreseimiento de las actuaciones por la vía del art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como ya hemos dicho anteriormente.

Por último, debe recordarse, igualmente, que uno de los requisitos exigidos para la validez constitucional de las intervenciones telefónicas es que se acuerden por el juez competente en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional -ver, por todas, SSTC 197/2009, de 28 de Septiembre y 72/2010, de 18 de Octubre -.

Por su parte, la Sala Segunda viene recordando reiteradamente a los instructores, desde hace más de quince años ( STS 273/1997, de 24 de Febrero , entre otras), que lo ortodoxo es dictar el auto habilitante de la intervención en diligencias previas, al no estar previstas específicamente en nuestra legislación las llamadas indeterminadas - SSTS 639/2012, de 18 de Julio , 934/2012, de 28 de Noviembre , 35/2013, de 18 de Enero o 301/2013, de 18 de Abril -.

En definitiva, acreditado que en territorio nacional se estaban desarrollando actividades ilícitas relacionadas con el narcotráfico, con ramificaciones en Italia y Sudamérica, resultaba obligado incoar el procedimiento penal legalmente previsto teniendo en cuenta que se habían acordado intervenciones telefónicas que debían mantenerse temporalmente, convirtiendo en supérflua la queja del recurrente.

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECRIM por vulneración del derecho al secreto de las telecomunicaciones recogidas en el art. 18.3 CE en relación al derecho a la presunción de inocencia.

Considera el motivo que se han producido unas intervenciones telefónicas sin ajustarse a los requisitos de legalidad constitucional y por tanto la vulneración del art. 18 CE que preserva el derecho a la intimidad y concretamente, al secreto de las comunicaciones y que al utilizarse como prueba de signo condenatorio se vulnera el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 CE ).

El recurrente centra su impugnación en dos resoluciones: el auto de fecha 11 noviembre de 2010 (folio 8 y siguientes) y el auto de prórroga de 9 de diciembre de 2010 (folio 45 y siguientes). Respecto al primero se afirma en el motivo que se interviene directamente un teléfono sin practicar una investigación previa antes de acordar la medida restrictiva, investigación necesaria ya que no se dispone de datos sobre la persona a la que se iba a intervenir el teléfono, desconociéndose su identidad y actividad cotidiana.

Respecto a la segunda intervención considera el recurrente que no está basada en datos objetivos porque en el oficio policial que le precede y al que se remite la resolución, se hace constar expresamente que el teléfono permaneció inactivo durante el largo periodo objeto de intervención, excepto en los dos últimos días en los que contestó con dos personas, una de ellas mujer, que resulto ser la suegra del investigado, que no está relacionada con estos hechos; destacando los investigadores conversaciones que no tiene carácter delictivo; la otra persona contactada con acento andaluz, no ha sido investigada en esta causa, y no se relaciona lo que le investiga en las comisión rogatoria con el contenido de las conversaciones telefónicas.

Por último, y en base al mismo oficio policial, se acuerda, igualmente mediante auto 9 de diciembre de 2010 la intervención del número NUM018 , cuya titularidad corresponde a aquella mujer colombiana que contactaba con el principal investigado, y en la parte dispositiva se produce un error material al acordarse la intervención de otro numero de teléfono. Aunque el recurrente admite que se trata de un mero error material, considera que es una prueba del descontrol de las informaciones obtenidas durante la investigación.

La nulidad de estos autos, según el recurrente, debe producir la nulidad de toda la prueba que se deriva de las intervenciones telefónicas acordadas por conexión de antijuricidad y por ende, la absolución del recurrente, al no existir prueba independiente de las intervenciones telefónicas que le relaciona con las sustancias estupefacientes hallados en Italia.

El motivo se desestima.

De una parte, el tribunal sentenciador en el primero de los fundamentos de derecho ofrece una respuesta extensa, detallada y razonada, a la pretensión de nulidad interesada, que damos por reproducida para evitar innecesarias repeticiones.

De otra, como recuerda el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, con cita en la STS 349/2015, de 18 de junio : "el que la solicitud de las intervenciones telefónicas se sustente en investigaciones realizadas en Italia, a las que se hace mención en la Comisión rogatoria, de ningún modo puede fundamentar la nulidad que se solicita. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 168/2015, de 25 de marzo , que la transferencia de información de los diferentes servicios policiales de los Estados concernidos, no solo es usual, sino que es necesaria dada la naturaleza transnacional de las redes clandestinas de distribución de drogas, de las que el caso enjuiciado es un claro ejemplo, y como se recuerda en la STS 1224/2011 de 3 de Noviembre , basta la referencia a los Pactos de Schengen, y a los Tratados Internacionales firmados por España referentes a la materia de tráfico de drogas, como la Convención de Viena sobre estupefacientes --art. 9-- y la Convención sobre delincuencia organizada transnacional de 15 de Noviembre de 2000 --Palermo art. 27--, donde se pone el énfasis en la imprescindible colaboración de los sistemas policiales y judiciales de los países miembros para lograr la efectividad de los fines pretendidos en tales Tratados. Asimismo hay que tener en cuenta que el derecho a conocer las actuaciones procesales, no abarca ni integra el derecho a que la parte conozca las fuentes de investigación estrictamente policiales ni a sus bases de datos. La propia Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado vigente -- Ley 2/1986 en su art. 5, apartado 5 º--, establece que no estarán obligadas a revelar las fuentes de información y lo mismo se recoge en la STEDH --casos Kostovski y Windisch-- siempre que estas fuentes confidenciales de información se utilicen exclusivamente como medios de investigación, sin que por ello tengan acceso al proceso como medio de prueba.

También es doctrina de esta Sala (Cfr. Sentencia 699/2004 ), que no es la legislación española la que deba tenerse en cuenta para valorar como se detectó en otro país las presuntas operaciones de tráfico de drogas. El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal , hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas "en la forma que su legislación establezca", y así se ha manifestado reiterada jurisprudencia de esta Sala como son exponentes las Sentencias de 10 de enero de 1995 , 9 de diciembre de 1996 en la que se declara , citando otra de 6 de junio de 1994 , que "en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma", y en esa misma línea las sentencias de 18 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 2000 ."

En la misma línea se pueden citar otros precedentes - SSTS 751/2012, de 28 de Septiembre ; 251/2014, de 13 de Abril ; 265/2016, de 4 de Abril ; 623/2014 de 30 de Septiembre .

Cuando las fuentes de conocimiento externo de la solicitud procedan de investigaciones legalmente practicadas por servicios policiales extranjeros, afirma la STS 635/2012, de 17 de Julio : "...se debe consignar en la solicitud, además de las investigaciones internas de corroboración que se hayan podido practicar, la totalidad de los datos que los servicios policiales del país de procedencia de la droga hayan proporcionado, cuya fiabilidad debe ser valorada por el propio Juez Instructor en función de: 1º) Los datos objetivos existentes y su concreción, 2º) Los cauces oficiales de recepción y verificación de la información, 3º) Las posibilidades de confirmación interna de los aspectos periféricos de la investigación, 4º) La verosimilitud de la información y 5º) Sus propias normas de experiencia".

En cuanto a los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, la reciente STS 720/2017, de 6 de Noviembre , recuerda los requisitos que en orden a la motivación de las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas son exigidos por la doctrina constitucional señalando que: "La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad".

Y, aunque no es suficiente con la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste o su resultado: "no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional".

Para finalizar con la exposición de la doctrina jurisprudencial, no es posible olvidar que es preciso llevar a cabo una valoración conjunta e integrada de los indicios que justifican la medida invasora del derecho fundamental, sin que sea lícito el análisis fragmentario e individualizado de los diferentes indicios desconectados unos de otros. No se puede realizar un análisis individualizado de cada uno de los indicios, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada -vid, SSTS 385/2011, de 5 de Mayo , 862/2012 o 877/2014, de 22 de Diciembre - .

Pues bien, trasladando los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para la validez de las medidas de injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones al caso enjuiciado, el examen del contenido de la Comisión Rogatoria -folios 3 a 5- y del Auto habilitante -folios 8 a 12-, permite comprobar la concurrencia de indicios objetivos y sólidos de la comisión de un delito contra la salud pública y de la participación de la persona usuaria del teléfono intervenido.

Así, se hace constar en la Comisión Rogatoria tramitada a través del Magistrado de enlace de Italia en España, que como consecuencia de las investigaciones penales preliminares en relación a una organización criminal dedicada al tráfico internacional de sustancias estupefacientes se hace necesaria la interceptación del número telefónico utilizado por un ciudadano italiano establecido en el distrito "Buen Retiro" de Madrid.

Como fundamento de la solicitud se aportan los siguientes datos extraídos de la investigación realizada por las autoridades italianas:

La organización está dirigida por el ciudadano italiano Jacobo , con antecedentes penales por tráfico de drogas que utiliza un teléfono que aparece registrado ficticiamente a nombre de un ciudadano chino, que ha establecido contactos con otro ciudadano italiano Leopoldo , relacionado con un grupo colombiano de Cali a los que adquirió en el año 2000, 192 Kg de cocaína, alijo incautado en un aserradero al norte de Bari, que utiliza un teléfono que aparece registrado ficticiamente a nombre de una ciudadana filipina.

De las interceptaciones telefónicas del número de Bonificio resulta que está en contacto telefónico con el ciudadano italiano residente en Madrid con el que mantiene negociaciones en curso para, según se hace constar literalmente en el escrito, "un inminente retiro de una ingente cantidad de estupefacientes", aportándose con el escrito las fechas y horas de los citados contactos telefónicos.

En el contexto de la investigación se han registrado varios viajes a Madrid, con identificación de las horas y fechas de los vuelos, de Jacobo que ha mantenido entrevistas con el usuario del teléfono cuya intervención se interesa para, según reza literalmente el escrito, "ensayar la mercancía que irán a introducir en Italia".

Con base a estos datos, considerando muy probable que en España se verifique una parte del narcotráfico y el tránsito de las sustancias, la escucha de las conversaciones de aquél número telefónico puede revelarse esencial, se refiere en el escrito, para comprender mejor los sujetos, tiempos y lugares de la actividad ilícita.

El Auto que acordó la intervención se basa principalmente en los datos aportados por las autoridades italianas, que son datos objetivos que sugieren, examinados en conjunto, razonadamente significativas operaciones de tráfico de drogas, siendo evidente la necesidad de tal vía de investigación como su proporcionalidad, como vía necesaria para desmantelar la presumible organización que, según las investigaciones previas, venía dedicándose de manera persistente a la importación de droga, siendo la única vía idónea cuando los distintos partícipes mantenían principalmente contactos telefónicos a distancia. Acreditada, pues, la apertura de una investigación penal en Italia llevada a cabo por la autoridad competente, identificados los partícipes en una organización internacional dedicada al narcotráfico y determinada su conexión con el usuario del teléfono a intervenir residente en España con la finalidad de transportar sustancias estupefacientes a Italia, la medida resultaba proporcional y necesaria para avanzar en la investigación y se enmarca en el marco de la cooperación jurídica internacional, sin que sea misión del Juez español examinar la legitimidad de las actuaciones practicadas en Italia conforme a su legislación interna, una vez acreditada la existencia de indicios objetivos que amparaban la medida de injerencia.

Las objeciones del recurrente que sugiere que debió realizarse una investigación previa para averiguar la identidad de la persona usuaria del teléfono y su actividad cotidiana no son aceptables. No era necesaria ninguna investigación previa a la adopción de la medida cuando los datos objetivos aportados en la Comisión Rogatoria eran explícitos y aptos para fundamentar la medida de injerencia, que no podía posponerse, a la vista de la infracción suministrada, a la espera de averiguaciones inútiles y superfluas, cuando estaba identificado perfectamente el número telefónico de contacto mediante el cual se estaba preparando una inminente transacción de sustancias estupefacientes.

Por otro lado, la previa identificación del titular de un número que luego resulta intervenido, no es indispensable para la legitimidad de la injerencia. Así se ha proclamado en varios precedentes, de los que las SSTS 309/2010, 31 de marzo , 493/2011, 26 de mayo y 712/2012 de 26 de septiembre , son muestras elocuentes. Señalábamos entonces -con cita de las SSTC 219/2009, 12 de diciembre y STC 150/2006, de 22 de mayo , F. 3- que de la jurisprudencia constitucional «no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir», pues tales exigencias «resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas». (...) Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es «la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas». Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes.

A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos- esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas, afirma la STS 712/2012 .

Por lo que se refiere al Auto que acordó la prórroga de la intervención telefónica inicial, las objeciones del recurrente deben ser rechazadas de plano.

Con carácter previo es preciso recordar, siguiendo la STS 1008/2013, de 8 de Enero que : "La ampliación temporal o instrumental de una intervención, es decir la prórroga temporal de una intervención telefónica previamente autorizada o su extensión a otro teléfono del mismo titular, ya dispone de justificación material en la resolución inicial, por lo que su motivación no necesita extenderse a lo que ya se ponderó y valoró en el Auto originario. Puede limitarse a la vigencia en el tiempo de la misma necesidad o a la información proporcionada por la policía judicial acerca de la utilización por el sospechoso de otros terminales telefónicos.

Cuando se trata de una extensión personal, o ampliación subjetiva, que extiende la intervención a otros sujetos pasivos que tienen vínculos con el delito investigado, solo es necesario ponderar los indicios objetivos de la conexión de los nuevos sujetos con dicho delito, partiendo de la base de que la necesidad y proporcionalidad genéricas de la utilización de la medida para la investigación de los hechos delictivos ya está fundamentada en la resolución inicial.

Esta conexión puede venir determinada por la naturaleza de las conversaciones telefónicas que los ya investigados sostienen con el titular de la línea cuya intervención se solicita. Es decir, no es necesario en las ampliaciones subjetivas que se justifique nuevamente la concurrencia de indicios de que se está realizando una actividad delictiva, y de la proporcionalidad y necesidad de la medida, ya acordada en el procedimiento, sino solo de la conexión del titular de la línea con el delito que se está investigando".

Como señala la STS 490/2014, de 17 de Junio , la prolongación de las escuchas o extensión a otras líneas han de ser analizadas en un contexto: permanecen vivos los indicios que determinan la intervención, que no han sido desvirtuados y que han sido confirmados o, al menos, no desmentidos por las escuchas. De ahí se derivan la necesidad de su prórroga o la conveniencia de ampliar la escucha a otros teléfonos sin necesidad de repetir cansinamente la inicial base indiciaria en cada resolución.

La reciente STS 86/2018 de 19 de febrero , incide en lo ya señalado al precisar que respecto a las prórrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de los datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/99 del 5 abril , 171/99 de 27 septiembre , 202/2001 de 15 octubre , 269/2005 el 24 de octubre ).

Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ellas derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000 de 11 diciembre , 184/2003 del 23 octubre , 165/2005 de 20 junio , 253/2006 de 11 septiembre ).

Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30.6 , que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8.1.2014 ).

En el caso concreto, el hecho de que el teléfono investigado cuya nulidad se pretende permaneciera inactivo durante gran parte del periodo temporal de la intervención no supone un obstáculo para acordar la prórroga, si se concreta que el investigado ha mantenido conversaciones telefónicas con otros interlocutores que por su contenido y contexto, son reveladoras de su dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes, conversaciones que justificarían, por si mismas, el mantenimiento de la medida.

El recurrente cuestiona , por ello, las conversaciones en las que se basa el auto que acordó la prórroga de las intervenciones telefónicas. Las mantenidas con una mujer con acento colombiano, que resultó ser su suegra; y con un varón con acento andaluz, conversaciones que por su contenido no tienen carácter delictivo, los interlocutores no tienen relación alguna con los hechos investigados, ni han sido objeto de investigación y no se concreta la relación que guardan las conversaciones con los hechos objeto de la comisión rogatoria que determinan la adopción de la medida.

Pretensión inaceptable como resalta el Ministerio Fiscal el examen del oficio policial que precedió al dictado de la resolución -folios 19 a 24 del Tomo I- permite comprobar el carácter infundado de la queja del recurrente. Por un lado, las conversaciones que se transcriben en el oficio por el contexto en que se producen y por el lenguaje encriptado utilizado por los interlocutores son reveladoras de la dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes del investigado o, al menos, confirman las iniciales sospechas que motivaron la intervención telefónica inicial. El uso de expresiones como "tener preparados los cuadernos", "ya llegó el niño", "prepara la ropa" o la referencia a la "oficina", son de uso frecuente entre los narcotraficantes como dictan las reglas de experiencia y sugerentes de la existencia de una organización dedicada a la importación de sustancias estupefacientes, confirmándose así las informaciones iniciales recibidas de las autoridades italianas que hacían necesaria la ampliación de la medida.

Deben añadirse a las conversaciones transcritas en el oficio, las mantenidas entre los días 3 y 12 de Diciembre, varias de ellas con el hoy recurrente, a las que se hace referencia en el oficio de fecha 1 de Febrero de 2011, folios 80 a 84, conversaciones mantenidas durante el período temporal de la intervención inicial que expiraba el 12 de Diciembre, claramente reveladoras del transporte de estupefacientes en los que estaban implicados los acusados, conversaciones cuyo contenido, aún no reveladas en el oficio, probablemente por no haber sido auditadas a tiempo, justificaban sobradamente la ampliación de la medida.

Por otro lado, no es cierto como afirma el recurrente que los interlocutores del principal investigado que se mencionan en el oficio no tengan relación con estos hechos y que no hayan sido investigados. En efecto, en el momento de la solicitud de la prórroga, los investigadores desconocían la relación de parentesco entre la mujer de acento colombiano y el inicial investigado, relación de parentesco o identidad de la interlocutora, como de la mayor parte de los intervinientes, que aparece relacionada en el posterior oficio de 1 de Febrero, folios 78 y ss. del Tomo I.

Confunde el recurrente el concepto de persona investigada con el de persona formalmente acusada. La mujer colombiana identificada como Amparo fue investigada en la presente causa. Prueba de ello es que se acordó la intervención de su teléfono móvil -folios 45 y ss del Tomo I-, intervención que fue prorrogada en sucesivas ocasiones -vid. Folios 78 a 125, 145 a 148, 168 a 197 y 216 a 219 del Tomo I-. Por lo tanto, su relación con los hechos investigados justificaba la medida, siendo indiferente que finalmente no se haya dirigido la acusación contra su persona.

En efecto como hemos recordado la SSTS 97/2012 de 5 de diciembre ; 83/2013 de 13 de Febrero ; 877/2014 de 22 de diciembre ; 86/2018 de 19 de febrero ; de los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

En cuanto a la persona de acento andaluz, usuario del teléfono NUM004 es identificado en el posterior oficio ya mencionado de 1 de Febrero como Ovidio que como correo del grupo trasladó la sustancia estupefaciente a territorio italiano donde fue detenido y, posteriormente, condenado. Su relación con la actividad delictiva investigada era evidente, como era evidente que los contactos telefónicos que mantenía con Florian tenían por exclusiva finalidad el tráfico de sustancias estupefacientes, como demuestra la multitud de contactos telefónicos reflejados en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Por último, para justificar el supuesto descontrol en la ejecución de las medidas de intervención telefónica que, a juicio del recurrente, se produjo durante la instrucción hace referencia a lo que el propio recurrente califica de error material en el Auto por el que se acordó la intervención del teléfono utilizado por la posteriormente identificada como Amparo .

El examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal revela que se produjo un mero error material de transcripción que carece de efecto alguno y del que no se puede deducir, como parece sugerir el recurrente, un pretendido descontrol en la adopción de las medidas de injerencia, afirmación gratuita carente de sustento alguno, que pretende extender una sospecha infundada sobre la legalidad de las escuchas.

Como consecuencia del citado oficio se dictaron sendos Autos de la misma fecha, 9 de Diciembre. El primero por el que se autorizaba la prórroga de la intervención del teléfono NUM003 utilizado por Florian -folios 31 a 34-. El segundo por el que se acordaba la intervención del teléfono NUM018 utilizado por la mujer colombiana, después identificada como Amparo -folio 45 a 49-. En este último se identifica correctamente el teléfono y la usuaria en los hechos y la fundamentación jurídica, pero en la parte dispositiva por error material de trascripción se acuerda la intervención del ya prorrogado. Que se trata de un mero error material se comprueba con el contenido de los oficios remitidos a la unidad investigadora y a las Compañías Telefónicas en los que aparece correctamente consignado el número de teléfono objeto de intervención -folios 50 a 60-.

Estando suficientemente motivadas las resoluciones que autorizaron las intervenciones telefónicas que impugna el recurrente y como quiera que no cuestiona las restantes intervenciones acordadas durante la instrucción de la causa, la pretensión debe rechazarse.

Por lo demás, tampoco le asiste la razón al recurrente cuando afirma que la única prueba valorable es el contenido de las escuchas. Como quiera que no ha cuestionado la valoración probatoria realizada por el Tribunal sentenciador es suficiente con dar por reproducido el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia, en el que el Tribunal de una forma minuciosa y detallada desgrana las fuentes de prueba que conducen a la condena, entre las que se encuentran indudablemente el contenido de las conversaciones telefónicas, pero también de las vigilancias y seguimientos policiales ratificados en el plenario, el transporte acordado de sustancia estupefaciente desde España a Italia que fue confiscado por las autoridades italianas, las posteriores investigaciones adveradas por las intervenciones telefónicas que acreditan que los acusados continuaron con su actividad delictiva tras la incautación de la droga en Italia y el resultado de las diligencia de entrada y registro con la incautación de sustancia estupefaciente y otros efectos relacionados con la actividad ilícita a la que se dedicaban de consumo los acusados.

El motivo por lo expuesto deviene improsperable.

El motivo tercero amparado en el artículo 849.1 LECRIM por infracción de ley y doctrina legal por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal , atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Estima el recurrente que concurren todos y cada uno de los requisitos para la aplicación de dicha atenuante, como así ha considerado la sentencia de instancia, si bien considera que concurre una excepcionalidad en la dilación y una gran desproporción entre la duración del procedimiento y la complejidad de la causa.

El Tribunal sentenciador aprecia la atenuante de dilaciones indebidas con carácter simple señalando en el fundamento de derecho sexto que: "en primer lugar hay que indicar que la parte proponente no ha mencionado ni concretado los períodos en que hipotéticamente se han producido paralizaciones en la tramitación de la causa y, en segundo lugar, la causa judicial se inició el 5 de noviembre de 2010 y el juicio oral se ha celebrado el día 14 de junio de 2017, es decir, un total de seis años y medio, sin que se hayan producido paralizaciones significativas ni superiores a un año, sin olvidar que se libraron sendas comisiones rogatorias que debieron ser traducidas; por tanto, lo único que se aprecia es una duración total de tramitación y enjuiciamiento de la causa no asumible ni repercutible en los acusados, por lo que a tenor del artículo 21.6 del Código Penal , va a ser apreciada como simple y no cualificada al no concurrir hiperexcepcionalidad alguna que permita apreciar esa cualificación".

El recurrente discrepa de esta decisión del tribunal, indicando que en el informe oral ya pormenorizó los periodos de paralización de la instrucción de la causa, que ahora destaca:

- 7 meses desde que el Fiscal interesó el 3 febrero de 2012 que se librara comisión rogatoria a Italia hasta que se libró la misma.

- Un año y un mes para la contestación de la comisión rogatoria recepcionada el 16 de julio de 2013.

- 6 meses para la traducción de la comisión rogatoria.

- 5 meses empleados por el Ministerio Fiscal para interesar por escrito la incoación de Procedimiento Abreviado.

- 9 meses para el dictado del auto en Procedimiento Abreviado.

- 8 meses empleados por el Ministerio Fiscal para formular escrito de acusación.

- 9 meses desde la presentación del escrito de defensa en febrero de 2016 hasta el dictado del Auto de admisión de pruebas en noviembre de 2016.

Para resolver la cuestión de fondo suscitada, siguiendo, de nuevo, el anterior escrito del M. Fiscal impugnando el mismo , es necesario distinguir entre períodos de paralización absoluta en la tramitación que, dependiendo de su extensión temporal, podrían justificar la consideración de la atenuante como muy cualificada, de aquellos retrasos en la tramitación o incumplimiento de plazos que exceden de lo que puede denominarse estándar ordinario en atención a la complejidad de la causa que pueden integrar una atenuante ordinaria.

El examen de las actuaciones que autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite comprobar que no se han producido las paralizaciones denunciadas por el recurrente.

El Juzgado de Instrucción acordó el 22 de Febrero de 2012 librar comisión rogatoria a Italia (folio 2402 del Tomo VI).

El 3 de Abril de 2012 se presentó escrito por la representación procesal de Jacobo instando el sobreseimiento provisional (folio 2405 del Tomo VI) y el 29 de Mayo de 2012 se hace constar que por error no se ha enviado la comisión rogatoria que se libra de inmediato y que es traducida por el SEPROTEC el 21 de Junio (folios 2408, 2418 a 2421 y 2423 a 2428).

Por consiguiente, ni trascurren siete meses desde que se acuerda librar la comisión rogatoria hasta que se ejecuta, ni el procedimiento está paralizado durante el período intermedio, tratándose de un mero retraso ordinario en la tramitación de una diligencia.

Librada la comisión rogatoria se producen los siguientes hitos procesales que descartan por completo la paralización que se denuncia hasta la recepción de la contestación por las autoridades italianas:

Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Jacobo contra la denegación de la solicitud de sobreseimiento en fecha 14 de Junio de 2012 y se suceden varios escritos de las partes solicitando la devolución de un vehículo y la sustitución de letrado (folios 2479 y ss del Tomo VI).

Se acuerda la libertad provisional de los acusados el 19 de Noviembre de 2012 (folios 2500 a 2503 del Tomo VI).

Se suceden más escritos en solicitud de devolución de vehículos (folios 2504 y ss.).

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jacobo el 26 de Abril de 2013 (folios 2538 y ss del Tomo VI).

Recepción de la comisión rogatoria el 16 de Julio de 2013 (folios 2551 a 2639).

Con fecha 9 de Septiembre se ordena la traducción de la comisión rogatoria que es Jacobo el 17 de Febrero de 2014 (folios 2640 y 2646 a 2659 del Tomo VI).

Por ello, más allá de deficiencias estructurales de los servicios de traducción oficiales o de la tardanza en dar respuesta a la comisión rogatoria por parte de las autoridades italianas no se produce paralización alguna en la tramitación durante el período señalado, debiendo recordarse que el retraso en la respuesta a una comisión rogatoria solamente es achacable a la justicia extranjera y no a la falta de diligencia de las partes procesales o del órgano jurisprudencial, máxime cuando se trata, como en el presente caso, de un trámite necesario e indispensable del que no podía prescindirse -vid, por todas, STS 131/2016, de 1 de Marzo de 2017 -.

Recepcionada la contestación a la comisión rogatoria y debidamente traducida, mediante Providencia de fecha 17 de Febrero de 2014, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre el trámite a seguir o solicitara la práctica de nuevas diligencias, teniendo entrada la causa en la sede de la Fiscalía el 3 de Marzo -folios 2660 del Tomo VI- y devuelta por el Fiscal con un dictamen de fecha 24 de Julio de 2014 en el que interesaba la incoación de procedimiento abreviado -folio 2677-.

En el período intermedio entre las citadas fechas solamente se incorporó a la causa el acta de destrucción de las sustancias estupefacientes de fecha 26 de Junio de 2014 -folio 2665 del Tomo VI-.

Emitido el dictamen por el Fiscal, el Juzgado de Instrucción dictó con fecha 20 de Abril de 2015 Auto de incoación de procedimiento abreviado -folios 2685 y 2686 del Tomo VI-.

Se constata, por lo tanto, una paralización en la tramitación del procedimiento de 10 meses.

Trasladadas las actuaciones a la Fiscalía con fecha de entrada 21 de Abril de 2015 -folio 2686 vuelto-, e interpuesto recurso de apelación contra el auto de procedimiento abreviado por la representación de Jacobo -folios 2693 a 2697 del Tomo VII-, el Ministerio Fiscal devolvió las actuaciones con el escrito de acusación el 11 de Diciembre de 2015 - folios 2699 al 2702 del Tomo VII-.

Se constata un retraso de siete meses y medio.

Para finalizar con este exhaustivo repaso cronológico de las actuaciones no se constatan paralizaciones en la fase intermedia pese a la opinión en contrario del recurrente.

En efecto, dictado el Auto de apertura del juicio oral el 21 de Diciembre de 2015, folios 2703 y 2704 del Tomo VII, con fecha 26 de Enero de 2016 el Fiscal presenta escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jacobo -folio 2716-, se interesó la rectificación del Auto de apertura del juicio oral que contenía un error material al imputar erróneamente a Jacobo y no a Florian el delito de tenencia ilícita de armas -folio 2717-, se aclaró el Auto en fecha 1 de Febrero de 2016 -folios 2719 a 2721-, y se dio traslado a las partes para presentar el escrito de defensa.

En fecha 2 de Febrero de 2016 se presentó un escrito de renuncia a la representación de Florian , designándose nuevos profesionales - folios 2737 a 2740-, y se presentó por la nueva representación procesal un recurso de reforma contra el Auto de procedimiento abreviado de Abril de 2015, claramente extemporáneo -folios 2743 a 2746-.

Con fecha 25 de Febrero de 2016 se presentó el escrito de defensa de Felipe -folios 2749 a 2751-, y el de Jacobo -folios 2754 a 2758-; y el 23 de Marzo de 2016 presentó el escrito de defensa la representación de Florian -folios 2835 a 2838-.

Con fecha 31 de Marzo de 2016 se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jacobo contra el auto de procedimiento abreviado -folios 2842 a 2846-.

Con fecha 22 de Abril de 2016 por la representación de Florian se presentó ante la Audiencia Provincial recurso de queja por la inadmisión del recurso de reforma interpuesto con anterioridad, obrando testimonio a los folios 2861 a 2863, cuya tramitación impidió que se remitieran las actuaciones a la Audiencia Provincial tal y como se había acordado mediante diligencia de ordenación de 14 de Abril -folio 2850-.

Por diligencia de ordenación de 4 de Octubre -folio 2856-, advertido que al acusado Jacobo no se le había notificado personalmente las resoluciones por las que se acordó la incoación del procedimiento abreviado y la apertura del juicio oral, se acordó requerir a su representación letrada para que informara de su paradero -folio 2856-, que presentó escrito de fecha 11 de Octubre manifestando que desconocía el actual paradero de su representado -folios 2868-, escrito que motivó que se dedujera testimonio de las actuaciones ante la imposibilidad de seguir contra el mismo el procedimiento -folio 2869-.

Con fecha 3 de Noviembre se emitió el preceptivo informe del recurso de queja -folios 2866 y 2867-, que fue resuelto el 12 de Enero del 2016, resolución que consta incorporada al Tomo VII sin foliar, a continuación del folio 2873.

Por último, con fecha 3 de Noviembre se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial -folio 2869-, se dictó el Auto de admisión de pruebas el 30 de Noviembre -folio 6 del Rollo de Sala-, y en el mes de Diciembre se fijó el señalamiento del juicio oral para el 14 de Junio de 2017 -folio 9 del Rollo de Sala-.

Por consiguiente, no se produce la paralización de nueve meses que sugiere el recurrente, cuando fue necesario tramitar y resolver varios recursos interpuestos por la representación de los acusados, alguno de ellos claramente extemporáneos e injustificados, se presentaron los escritos de defensa, se renunció por uno de los acusados a su representación letrada y fue necesario la práctica de gestiones tendentes a localizar a uno de los acusados, gestiones que resultaron infructuosas.

En conclusión, la duración total del proceso desde la imputación de los acusados en el mes de mayo de 2011 hasta su enjuiciamiento en el mes de junio de 2017 (6 años y un mes) ha sido excesiva en relación a un estándar ordinario atendiendo a la complejidad de la investigación y el número de intervinientes. A una general ralentización en el trámite, se suman dos importantes períodos de inactividad, ya reflejados en el dictamen, de 10 meses y 7 meses y medio, que integran el concepto de dilación extraordinaria previsto en la atenuación del artículo 21.6 del Código Penal , solución idéntica a la que recoge la reciente STS 739/2016, de 5 de Octubre , resolución que contiene la doctrina de la Sala Segunda en relación con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Se dice por la Sala Segunda que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario - vid, igualmente, STS 370/2016, de 28 de Abril -.

Para aplicarla con ese carácter la Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 de 14 de julio ; 484/2012 de 12 de junio o 474/2016 de 2 de junio ).

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016 , rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.

Con arreglo a tales parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación, y se hayan producido paralizaciones injustificadas que alcanzan el carácter de extraordinarias, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Otra solución nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( STS 668/2016 de 21 de julio ).

En el presente caso es evidente que la tramitación ha sido excesivamente lenta y premiosa, con dos importantes períodos de paralización que justifican, siguiendo las directrices de la doctrina jurisprudencial que hemos reproducido, que se aprecie la atenuante genérica, pero no se advierten retrasos superlativos o paralizaciones de carácter superextraordinario, cuya concurrencia es necesaria para apreciar la cualificación.

RECURSO DE Florian

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho de la presunción de inocencia, art. 24 CE .

Considera el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo acreditativa de la comisión por su parte de un delito de tenencia ilícita de armas.

El arma hallada en su domicilio no era suya sino de un conocido Ovidio el cual al salir de prisión dejó en el piso una maleta con efectos personales, entre los que se encontraba la pistola el mero conocimiento de la existencia del arma no convierte al acusado en coautor del delito cuando no se acredita su disponibilidad.

Como hemos dicho en STS 467/2015 a 20 de julio , el delito de tenencia ilícita de armas aparece regulado en los arts. 563 y 564 CP , como infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 , 311/2014 de 16.4 ).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En definitiva, la tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando -por todas STS. 1348/2004 de 25.11 - que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un "corpus" consistente en la relación física con el arma ("corpus rem attingere") que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el "corpus" se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un "animus", que no precisa consistir en el "animus rei sibi habendi" en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el "animus possidendi", como el más inferior "animus detinendi", siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del "corpus", excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de "tenencia fugaz" como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( STS. 304/2007 de 25.4 ).

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial el rechazo del motivo deviene necesario.

En efecto como argumenta la sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto " los hechos declarados probados constituyen un delito de tenencia ilícita de armas- solo en relación a Florian , previsto y penado en 564.2.3ª del Código Penal a la vista de la pistola y munición encontrados en el dormitorio de Florian sito en la CALLE000 NUM000 - NUM014 - NUM015 de Madrid, y el informe del Departamento de Balística de la Guardia Civil (folios 2262 y siguientes), teniendo en cuenta el contenido del acta extendida por el fedatario público del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid, folio 1657 vuelta donde se hace constar que en el dormitorio a la izquierda según se entra y que al parecer lo es de Florian por su manifestación como resulta por la documentación y efectos que en el mismo se encuentra; por otro lado, ese era el domicilio habitual de este acusado, inclusive en la información de derechos y declaración judicial, folios 1847 y siguientes designó este domicilio, quien obviamente tenia acceso a todas las dependencias de esa vivienda y que el lugar donde se encontró, una caja de zapatos, no en una maleta o bolsa o mueble con cierres o cerraduras, y el hecho de que la pistola originariamente detonadora estuviese transformada para disparar munición metálica de proyectiles del calibre 6,35 mm., y que también fueron intervenidos en el mismo lugar, en concreto veinticinco cartuchos correspondientes a munición metálica del mismo calibre, lleva a la convicción judicial de que Florian tenía conocimiento de la existencia y permanencia de dicha pistola en su domicilio y que se había modificado para utilizar munición metálica, ya que como se dice, la pistola estaba en su domicilio y a su disposición y convenientemente preparada para usar con los proyectiles también intervenidos, excluyendo la relación de Ovidio con esta pistola, por no ser su domicilio habitual y por su sumisión a Florian , dado que en distintas conversaciones le llamaba Jefe ( conversaciones 2, 6bis, 16 y 17).

Razonamiento de la Sala de instancia lógico y racional y que conlleva la improsperabilidad del motivo.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 LECRIM por inapliación del art. 21.6 CP en relación con el art. 66.2 del mismo precepto, que establece la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

El motivo es coincidente en su desarrollo y contenido con el tercero de los motivos del recurso interpuesto por el coacusado Felipe , por lo que nos remitimos en orden a su desestimación a lo que argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

El motivo único al amparo del art. 849.1 LECRIM por indebida inaplicación del art. 369.1.5 CP en relación con el art. 368 del mismo texto legal .

El motivo cuestiona la no aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5º apreciado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, pese a consignar en el relato de hechos probados la incautación de sustancias estupefacientes destinadas a la venta y distribución de terceras personas que, por su cuantia superan el umbral de la notoria importancia según las pautas fijadas por la jurisprudencia.

El motivo -se adelanta- deberá ser estimado.

En primer lugar , habrá que recordar que la vía casacional del art. 849.1 LECRIM es un recurso extraordinario de fijación de la Ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisorias del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el Tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia.

En segundo lugar, la posibilidad de modificar en casación por cuestiones jurídicas las sentencias absolutorias, para condenar al absuelto o para agravar su situación, está afectada por esta Sala. La STS 309/2014, de 15 abril , condensa la doctrina al respecto, y concluye que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casación al de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de sus subsuncion a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de los hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de su solución se incluyen la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 122 /2014, de 24 febrero ; 237/2014, 25 marzo ; 1014/2013, de 12 diciembre , entre otras).

Desde este prisma hemos de abordar los recursos que nos ocupa. Se impone respeto al relato histórico que sustenta la sentencia, lo que, de otro lado es obligado en la atención al cauce impugnativo utilizado.

Siendo así, tal como señala el Ministerio Fiscal en un extenso y fundado recurso partiendo de los hechos probados puede apreciarse la concurrencia del subtipo agravado cuestionado.

Asi en el apartado segundo del "factum" se declara probado que: "Los dos acusados puestos de mutuo acuerdo con el objetivo común, concertado y aceptado, de preparar toda la operativa necesaria para transportar sustancia estupefaciente desde España a Italia, para su distribución ilícita a terceros a cambio de precio, con ánimo de obtener beneficio ilícito y con la finalidad expuesta, entre los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011, organizaron el viaje de Ovidio y Jesús Luis , no enjuiciados en esta causa, para que éstos transportasen y entregasen a su destinatario en Italia la sustancia estupefaciente previamente convenida; dichos acusados organizaron todo lo necesario salvando las dificultades que se iban presentando, entre otras, sobre el vehículo disponible a utilizar para el transporte de la droga y su conductor".

En el apartado tercero del "factum" se declara probado que: "Tras solventarse los problemas antes mencionados, finalmente la salida del viaje organizado se produce entre los días 10 y 11 de enero de 2010 en torno a las 20 horas en la autopista de Milán a Génova agentes de la Brigada operativa de los Carabinieri interceptan el vehículo marca Volvo S80, con matrícula G....FR conducido por su titular Jesús Luis , yendo como acompañante Ovidio y tras un registro del vehículo se localizaron tres paquetes de cocaína que pesaban 2.450 gramos en total, con un porcentaje de principio activo, entre el 32% y el 40%".

El concreto y detallado análisis de esta sustancia se describe realmente en el punto quinto de los hechos probados, que dice:

"Según informe técnico A.T. N° 87/33.2 del L.A.S.S de los Carabinieri de la Comandancia Provincial de Milán, de fecha 20 de enero de 20113, se analizaron las siguientes muestras intervenidas en el vehículo antes referido:

1: sustancia sólida pulverulenta de color blanco con peso total neto de 999,20 gramos que resultó ser cocaína clorhidrato, con un contenido medio del 32,57% del peso neto de la sustancia de la proporción de cocaína clorhidrato, calculando un contenido neto de cocaína base de 288,99 gramos

2: sustancia sólida pulverulenta de color blanco con peso total neto de 483'40 gramos que resultó ser cocaína clorhidrato, con un contenido medio del 35,05% del peso neto de la sustancia de la proporción de cocaína clorhidrato, calculando un contenido neto de cocaína base de 301,36 gramos

3: sustancia sólida pulverulenta de color blanco con peso total neto de 483,40 gramos que resultó ser cocaína clorhidrato, con un contenido medio del 39,86% del peso neto de la sustancia de la proporción de cocaína clorhidrato, calculando un contenido neto de cocaína base de 171,11 gramos"

Por Auto de aclaración de fecha 29 de Septiembre de 2017 se rectificó el error material en el que se había incurrido al contabilizar el peso neto total de la segunda de las muestras que no era de 483,40 gramos como figuraba en la sentencia, sino de 968,30 gramos.

Por último, en los apartados séptimo y octavo del "factum" se declara probado que "con ocasión de entradas y registros autorizados judicialmente por auto de 9 de Mayo de 2011 se encontraron en el domicilio de Florian cocaína con un peso neto de 4.9 gramos con una riqueza media del 3,7%, es decir 0,18 gramos de cocaína base, cuyo valor en el mercado ilícito sería de 295,617 euros y en el domicilio de Felipe una bolsa de plástico que contenía 118,3 gramos de MDMA con una riqueza media del 72,9 %, es decir, 86,24 gramos puros, cuyo valor en el mercado ilícito sería de 4.916.548 euros, sustancias que estaban destinadas a su transmisión a terceros a cambio de precio".

En definitiva se declara probado que la sustancia incautada en Italia, sumadas las distintas muestras analizadas, asciende a 761,46 gramos de cocaína pura y la incautada en los registros domiciliarios asciende a 0,18 gramos de cocaína pura y 86,24 gramos puros de MDMA.

Respecto de la agravación de notoria importancia, la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en los 750 gramos, equivalente a las quinientas dosis de consumo de dicha sustancia -Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19/10/2001-. Señalándose con referencia al éxtasis, MDMA, que las quinientas dosis, exigidas jurisprudencialmente, equivalen a 240 gramos de droga pura.

Por lo tanto, las cantidades incautadas en Italia, aisladamente consideradas, superan el umbral de la notoria importancia, superan el citado umbral, demostrando el error en el que incurre el Tribunal sentenciador rechazando apreciar el subtipo agravado.

Para justificar su decisión el Tribunal sentenciador en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia, se ampara, por un lado, en el margen de error que los peritos suelen admitir en los resultados analíticos de sustancias estupefacientes.

Se hace preciso, por tanto, analizar el contenido de dicho fundamento para esclarecer el acierto o desacierto del Tribunal en la calificación jurídica de los hechos.

El cálculo aritmético detallado de las cantidades netas y el contenido medio o pureza de la sustancia intervenida que se reflejan en el informe analítico italiano, anteriormente reseñado, arroja el siguiente resultado:

Peso neto Pureza Neto final

Muestra 1 999,2 32,57 325,43944

Muestra 2 968,3 35,05 339,38915

Muestra 3 483,4 39,86 192,68324

Totales 2450,09 857,51183

Las operaciones que efectuadas para calcular el "contenido neto de cocaína base", no se explican (s.e.u.o.) en lugar alguno; ni en el informe toxicológico realizado por las autoridades italianas, ni (pese los "calculando" que se expresan en el punto quinto de los hechos probados) en la sentencia.

Pudiera deberse a la apreciación de oficio de un factor de corrección por parte de las autoridades italianas que realizan el análisis de la sustancia, conclusión a la que parece llegar también la sentencia, que en el párrafo séptimo de su Fundamento Jurídico CUARTO, tras aplicar de oficio el margen de error del 5% a los resultados del análisis toxicológico, explica: " ... no obstante, este Tribunal quiere dejar constancia que, al no haberse especificado en el informe pericial italiano obrante a los folios 2.646 y siguientes si se ha aplicado algún porcentaje de corrección, si partiéramos del peso neto de cada una de las tres partidas intervenidas, y aplicáramos a cada uno el porcentaje de pureza que se dice en el informe toxicológico de los Carabinieri, se obtendría un peso de 857,55 gramos de cocaína base, mientras que las operaciones realizadas en el análisis italiano, en las tres muestras analizadas por cada paquete de droga intervenido, parece que se aplica un desvío o corrección de 112,61% -cifra corregida por Auto de aclaración fijando el porcentaje en el 11,20%- no obstante, este Tribunal realiza una interpretación beneficiosa al reo dado que se trata de alcanzar la convicción judicial en este proceso valorativo de la prueba".

En todo caso, el Tribunal a quo, pese a sospechar que las Autoridades italianas ya debían haber aplicado el oportuno factor de corrección que correspondería al concreto análisis efectuado, aplica además, en beneficio del reo, el factor de corrección del 5%, correspondiente al margen de error que normalmente se indica que pudiera existir en las analíticas realizadas por los peritos patrios conforme las técnicas de análisis que se realizan en España. Redondeada a 761,5 gramos la cantidad de cocaína base intervenida, al hacer la corrección del 5% se obtiene un resultado final de 723,42 gramos de cocaína base, equivalente a 482 dosis, por lo que concluye que la sustancia incautada en Italia, por sí misma y aisladamente considerada, no alcanza la cantidad que jurisprudencialmente se exige para apreciar la notoria importancia.

El coeficiente de variación o porcentaje de incertidumbre que presenta el resultado relativo a la pureza de la sustancia analizada es una medida relativa a la variabilidad de los datos relacionados con mediciones repetidas de una misma magnitud, obtenida mediante fórmulas matemáticas y estadísticas, margen de error que ha de aplicarse en beneficio del reo, como ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo, por lo que se ha de operar con el menor de los dispuestos en el dictamen pericial ( SSTS 413/2007, de 9 de Mayo o 666/2013, de 15 de Julio ).

Este margen de error en la determinación de la pureza en los análisis de sustancias estupefacientes se ha aceptado en la doctrina jurisprudencial, inclusive en los supuestos de falta de constancia en las analíticas de referencia alguna al porcentaje o coeficiente de variación (ver SSTS 217/2003 , 570/2005 o la ya citada 413/2007 ).

Jurisprudencia que declara la necesidad de atender a un cierto margen de error siempre existente en las periciales del análisis y que cabe situar de acuerdo con los criterios científicos mas autorizados en mas/menos el 5%. No es preciso que la posibilidad de error se incluya en el relato histórico, porque se trata de una verdad cientifica de conocimiento general que no puede obviarse; y no de un dato fáctico necesitado de prueba y de necesaria inclusión expresa en el hecho probado. Que existe ese margen de error es algo que por su notoriedad constituye una realidad aceptada y como tal debe ser considerado en el proceso valorativo de la prueba formando parte del mismo ( SSTS 1288/2009 de 27 de noviembre ; 137/2010 de 24 de febrero .

Lo que en modo alguno es aceptable es la interpretación a la que se acoge el órgano sentenciador.

Si el cálculo aritmético de cantidades netas y riqueza media de la sustancia incautada arroja un resultado de cocaína pura de 857,5 gramos, muy por encima del umbral de la notoria importancia, y en la analítica realizada por las autoridades italianas se calcula un contenido neto de cocaína base de 761,5 gramos, la única explicación plausible o alternativa razonable, es que se ha aplicado un coeficiente de variación favorable, que el propio Tribunal admite, del 11,20 %, muy superior al que se admite usualmente en las pericias analíticas realizadas por los laboratorios oficiales españoles en torno al ± 5%.

Admitido que se ha aplicado un desvió o corrección favorable al reo del 11,20%, no es posible aplicar un nuevo margen de corrección del 5% sobre el resultado obtenido, basándose para ello en que "se realiza una interpretación beneficiosa al reo dado que se trata de alcanzar la convicción judicial en este proceso valorativo de la prueba"; decisión que, además de no entenderse, se funda en una mero acto de liberalidad o voluntarismo del Tribunal, prescindiendo del contenido de las pericias analíticas aportadas a las actuaciones y de la interpretación racional de su contenido.

Como recuerda la STS 279/2014, de 3 de Abril , si el coeficiente de variación ha sido ya aplicado por el laboratorio que hizo el análisis no puede serlo nuevamente por la Sala en sentencia.

Aunque lo argumentado seria suficiente para la incardinación de los hechos probados en el subtipo agravado del art. 369-1-5º, habrá que añadir que el tribunal de instancia prescindió de las sustancias intervenidas en España en los registros realizados en los domicilios de los acusados: 0:80 gramos de cocaína pura y 86,24 gramos de MDMA puros, cuya suma a la sustancia intervenida en Italia -aún aceptado el doble computo del margen de error en relación a la cocaina - superaria tambien el limite de la notoria importancia.

Como ya se ha indicado anteriormente, el Fiscal, tanto en su escrito de acusación, como en conclusiones definitivas partió de entender que toda la actividad de los acusados durante el periodo de tiempo enjuiciado (diciembre de 2010 a mayo de 2011) quedaba englobada en un único delito contra la salud pública, por el que se formulaba acusación; y por ello, que las cantidades de sustancia incautadas, todas ellas de las que causan grave daño a la salud, pese ser de distinta naturaleza, debían adicionarse unas a las otras, dado el designio delictivo único, siguiendo la reiterada doctrina fijada en las SSTS n° 578/2002 de 4 de abril , 1275/2002 de 4 de julio , 763/2003 de 30 de mayo , 1741/2003 de 19 de diciembre , 442/2005 de 11 de abril , 212/2007 de 22 de febrero , 464/2008 de 2 de julio , y 157/2015 de 9 de marzo , entre otras muchas, y que en resumen vienen a expresar:

"En casos como el actual, en que se intervienen dos sustancias de las que causan grave daño a la salud, ello no impide la acumulación de las sumas intervenidas, previa la corrección proporcional correspondiente, puesto que la notoria importancia se refiere a la calificación así establecida por el Legislador, de forma que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en la misma, sino que deberán acumularse previa la operaciónaritmetica oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta."

Y resulta evidente que, adicionando a las 482 dosis de cocaína intervenidas en Italia en enero -siguiendo las operaciones aritméticas reflejadas en el Fundamento de Derecho Cuarto- las 170 dosis de MDMA intervenidas en Madrid en mayo -la sentencia señala que serían 180 dosis porque para esta sustancia se olvida de aplicar margen de error alguno- resultan intervenidas 682 dosis de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, es decir, más de 500 dosis, que es el límite jurisprudencialmente fijado para la apreciación de la notoria importancia.

Sin embargo, el Tribunal a quo se aparta, injustificadamente de esta doctrina, y por ello, en su Fundamento Jurídico CUARTO, primero descarta que ninguna de las cantidades intervenidas por sí misma constituya cantidad de notoria importancia, y posteriormente también descarta adicionar las mismas, tras indicar:

"Por otro lado y a pesar de que también en esta causa se enjuicia la intervención de MDMA y cocaína en los registros domiciliarios españoles de los acusados, podría plantearse la suma de estas sustancias reducidas a pureza a la cocaína intervenida en Milán, ya que existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que permite la suma o acumulación de las distintas sustancias intervenidas ( STS 20.1.2004 , 15.7.2004 , 11.4.2005 , 22.3.2006 , 2.7.2008 ), sin embargo en el caso presente, dado el tiempo transcurrido entre la incautación de la droga en Milán (días 11 y 12 de enero de 2011) y los registros domiciliarios realizados en España (9 de mayo de 2011) y que según la Guardia Civil informante, los aquí acusados tras la operación frustrada en Milán continuaron realizando actividades que pudieran estar destinadas a otras operaciones vinculadas al tráfico de estupefacientes, folios 112 y siguientes 168 y siguientes, este Tribunal opta por no acumular o sumar las sustancias ocupadas en Italia y en España, al considerar que no responder a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, y que se trataría de operaciones o actuaciones distintas temporal, objetiva y subjetivamente consideradas."

Siendo así con excepción del tiempo transcurrido entre las incautaciones no se deduce de la sentencia motivo alguno que imposibilite englosar todos los hechos en una única actividad. Por el contrario, en el fundamento de derecho séptimo " de la aplicación de la pena " el tribunal tiene en cuenta tanto la cocaina como el MDMA al referirse a la importancia de las cantidades incautadas para imponer la pena de prisión y a su valoración para fijación de la multa proporcional.

En efecto en los supuestos de una única actividad delictiva, como la descrita en el relato fáctico y es objeto de condena, el adicionar las distintas sustancias intervenidas no es una opción del tribunal, sino una exigencia de justicia para sancionar la acción conforme a su total desvalor. " pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta " conforme la doctrina jurisprudencial reiterada a la que anteriormente nos hemos referido.

Por ello hay que entender que la sentencia recurrida se ha apartado indebidamente de la doctrina de esta Sala al no adicionar las distintas sustancias incautadas pese a encontrarnos ante un único delito, al estar guiada toda la acción por el mismo designio delictivo, un ataque prolongado en el tiempo, al bien jurídico de la salud pública por parte de los acusados, sin que se advierta, ni haga referencia en la sentencia, a ningún hecho relevante que pudiera suponer una ruptura jurídica en la actividad delictiva.

Prescinde el Tribunal que el delito contra la salud pública es un delito de los llamados de tracto sucesivo que siguiendo a la STS 778/2016, de 19 de Octubre son aquellos que dada su descripción típica vienen constituidos por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola. Naturalmente hasta que, en atención a las circunstancias concurrentes, pueda decirse que la conducta inicial ha finalizado completamente, de manera que hechos nuevos darían lugar a nuevos delitos. En línea con lo expuesto, se razonaba en la STS 556/2015 de 2 de octubre , con cita de la STS 974/2012 de 5 de diciembre , que "...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...)Así ocurre con el delito del artículo 368 CP cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes(...) En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS 595/2005, 9 de mayo , en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico...". Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002 de 22 de marzo ; 986/2004 de 13 de septiembre )."

En concreto respecto al delito de tráfico de drogas la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (entre otras muchas SSTS 1613/2000 de 23 de octubre ; 748/2002 de 23 de abril o las más recientes 730/2012 de 26 de septiembre ; 157/2015 de 9 de marzo y 297/2016 de 11 de abril ) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo. El artículo 368 CP sanciona como comportamiento típico el constituido por "actos", en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrea pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto dando lugar, en su caso, a la calificación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad. La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es un caso de unidad típica y por tanto de delito único. No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva (sin embargo admitida en algunas ocasiones como en la STS 112/2014 de 3 de febrero ). Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo; o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales. La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.

Lo expuesto no significa que no sea posible establecer un corte temporal, de manera que los actos realizados desde ese momento vinieran a constituir un nuevo delito. A estos efectos se ha admitido la interrupción provocada por el cese de la actividad determinada por la detención por parte de las autoridades.

El dato clave (precisa la STS 297/2016 de 11 de abril con cita de la 730/2012 de 26 de septiembre ) " estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra popelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia."

Lo mismo ocurre en relación a otros delitos que también la jurisprudencia ha definido como de tracto sucesivo, tales como el de colaboración con organización terrorista o tenencia ilícita de armas o de explosivos ( STS 826/2015 de 22 de diciembre y las que ella cita.). También en en estos casos, en orden a la determinación del momento a partir del cual puede considerarse cerrada o finalizada una actividad delictiva, la jurisprudencia de esta Sala ha concluido que existe solución de continuidad no solo cuando se ha dictado una sentencia sobre los hechos anteriores, sino también hasta cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico, de manera que toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento y puede ser considerada como constitutiva de un nuevo delito, independiente y distinto del anterior.

Pues bien, en el caso enjuiciado no se produce esa cesura o ruptura en la actividad delictiva que determina que la actividad posterior pueda constituir un nuevo delito, independiente y distinto del anterior. La detención en Italia y posterior enjuiciamiento de dos de los partícipes en el hecho delictivo no supuso la interrupción en la actividad delictiva desarrollada por los acusados; más bien al contrario, como el propio Tribunal reconoce, la investigación puso de manifiesto que continuaron con su actividad delictiva tendente a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, sin que se modifique o altere la naturaleza del bien jurídico protegido por el hecho de tratarse de otras operaciones de narcotráfico con distintos intervinientes cuando responden al mismo designio criminal.

Cuando aparece afirmado, como en el presente caso, la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo consenso, todos los responsables han de ser considerados como autores del delito, no cabiendo segregar la responsabilidad de cada uno por tratarse de operativos distintos, máxime cuando el propio Tribunal considera los hechos declarados probados como constitutivos de un único delito contra la salud pública y toma en consideración el total aprehendido en la operación conducente a la individualización de las penas, postura absoluta y totalmente contradictoria e incongruente con la disgregación de las sustancias incautadas para inaplicar el subtipo agravado.

Por las razones expuestas, procede revocar la sentencia y partiendo de los hechos probados condenar a los acusados como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.12 . 52 del Código Penal .

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas en sus recursos.

Tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho 10 y 11 de la sentencia recurrida, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, siendo autores los dos acusados.

En orden a la individualización de la pena, conforme el marco penológico del art. 369 y concurriendo una atenuante, se considera adecuada imponer la pena mínima de 6 años y 1 día de prisión, manteniendo la multa impuesta de 9.200 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53.5 CP )

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha veinte de julio de dos mil diecisiete , no afectados por el presente fallo, debemos condenar y condenamos a Felipe Y Florian , como autores de un delito contra la Salud Pública, sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a las penas a cada uno de ellos, de 6 años y 1 día de prisión y 9.200 euros de multa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez, presidente Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde