STS 1165/2003, 18 de Septiembre de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, instruyó sumario 1/96 contra Julián , por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 10 de diciembre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se considera probado y así se declara que el procesado Julián , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada conoció a Aurora , nacida el día 13 de septiembre de 1982, al tener su domicilio cercano a la parada de taxis frente a la estación de autobuses de Fuengirola, donde aquél ejercia su profesión de taxista, ganándose su confianza con pequeños regalos e invitaciones diversas.

Unos dos años después cuando la menor, que cursaba estudios de 5º de Primaria, tenía 9 ó 10 años de edad, en todo caso menos de 12 años, y después de haber mantenido varios encuentros con el procesado, éste esperó que saliera de unas clases de inglés para llevarla a su domicilio sito en Mijas Costa c/ DIRECCION000 nº NUM000 , en donde tras exhibirle películas pornográficas, se bajó los pantalones, pidiéndole que le chupase el pene, para posteriormente tumbarla en la cama de su dormitorio y después de ponerse un preservativo, penetrarla vaginalmente, eyaculando en el exterior, pidiéndole acto seguido que no contara a nadie lo sucedido, al tiempo que le regaló 300 ó 400 pesetas, llevándola a continuación a su casa.

A raíz de estos hechos, el procesado estuvo varios meses sin ver a Aurora , reanudando, pasado este tiempo, nuevamente su relación, con encuentros ocasionales, en los que tomaban algunas consumiciones o daban paseos en taxi, hasta que cuando la menor había cumplido 12 años de edad la llevó de nuevo a su indicado domicilio, donde realizó con ella el acto sexual, penetrándola vaginalmente...

A partir de este momento el acoso del procesado hacía la menor fue en aumento, con encuentros cada vez más frecuentes, remitiéndole cartas amorosas y haciéndole pequeños regalos, recrudeciéndose la relación que mantenían al enterarse aquél que Aurora salía con el menor Ramón , con seguimientos ocasionales, manteniendo con éste último alguna que otra disputa, al tiempo que aparecieron en las paredes de los inmuebles cercanos al de Aurora alguna pintada vejatoria dirigida a la misma.

Con la finalidad de acabar con esta situación, Aurora , acompañada de su hermana Trinidad , acudió al domicilio del procesado Julián durante las Navidades de 1995-1996, y mientras Trinidad quedó en la casa, Julián y Aurora entraron en el dormitorio para aclarar y finalizar su relación, accediendo Aurora a mantener relaciones sexuales con Julián con la finalidad de que cesara el acoso a que venía sometida, cosa que no logró, continuando éste último con su actitud, lo que determinó que se presentara denuncia ante la Guardia Civil de Mijas Costa, el 28 de marzo de 1996.

A resultas de estos hechos, Aurora sufrió una cuadro ansioso-depresivo, que precisó tratamiento psicológico, que todavía recibe en la actualidad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Julián , como autor criminalmente responsable de: A) de un delito de abusos sexuales no consentidos con menor de 12 años y B) dos delitos de abusos sexuales con prevalecimiento, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, por el primer delito y DOS AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los delitos del apartado B) con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales causadas, e indemnización mancomunada y solidariamente de SIETE MILLONES DE PESETAS a la perjudicada Aurora , siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

Y debemos absolver y absolvemos al referido procesado de las dos faltas de amenazas por los que venía siendo acusado."

Notificada la sentencia a las partes, con fecha 24 de enero del presente año se presentó escrito por la representación del procesado Julián solicitando aclaración de la sentencia dictada, ante lo cual la mencionada Audiencia dictó el siguiente auto de aclaración:

"LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2001 dictada en la presente causa en el sentido de que según aparece consignadao en Libro de Consignaciones de la Sección 3ª de esta Audiencia el procesado Julián ingresó con fecha 14.9.99 en dicha cuenta la cantidad de 5 millones de pesetas como indemnización fijada en sentencia de 30.12.98 recaída en este procedimiento".

Notificada la sentencia y el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Julián , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivos de casación por quebrantamiento de forma:

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad en los hechos probados.

Por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el número 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por "contradicción entre los hechos que se consideran probados".

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de una diligencia de prueba.

Motivos por vulneración de preceptos constitucionales (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial):

Por infracción de los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española) en relación con el deber de motivación de las sentencias recogidas en el art. 120.3 de la norma constitucional.

Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a usar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 de la Constitución Española).

Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española).

Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitución Española).

Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).

Motivos de casación por infracción de Ley:

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación el art. 181.2º.1 y 182.1º del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 181.3 en relación con el art. 182.1º, inciso segundo del Código Penal.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida no aplicación del art. 74 del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida no aplicación del art. 21.5 del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida no aplicación del art. 21.6 del Código Penal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivada de documentos.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida no aplicación del art. 66.4 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de Septiembre de 2003.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito de abusos sexuales inconsentidos y por otros dos de abusos sexuales con prevalimiento, contra la que opone quince motivos de impugnación que analizamos por el orden de formalización.

Denuncia, en primer término, el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad de la que adolece el hecho probado que concrete en la ausencia de determinación clara de los hechos, a la modalidad de las relaciones sexuales que se dicen mantenidas, y a la falta de expresión del conocimiento por el acusado de la edad de la víctima, así como a la falta de mención de que la sentencia impugnada es la segunda dictada sobre los hechos.

El motivo se desestima. Los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el art. 120.3 de la Constitución, enmarcan el contenido de la sentencia que contendrá, además del encabezamiento y fallo, un juicio sobre los hechos y un juicio jurídico a desarrollar, respectivamente, en los apartados de "hechos probados" y en la fundamentación de la sentencia.

La normativa procesal señala que el relato de los hechos probados es la expresión de lo que así resulte tras la celebración y práctica de las pruebas, estará redactado de forma clara y terminante, sin contener conceptos jurídicos ni contradicciones, dando respuesta a todas las cuestiones que han sido objeto de debate con las que deberá guardar la necesaria congruencia.

El hecho probado de la sentencia, deberá ser expresado de forma clara y terminante (Cfr. 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) por la que el juicio histórico que debe contener el hecho declarado probado debe conducir a la absolución, o a la condena, sin que la imprecisión en la expresión de los hechos probados impida su compresión.

De lo anterior de deduce cuales sean los requisitos que enmarcan el vicio procesal que se denuncia.

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empelo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado.

   Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impiede una correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

4. La falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tenga transcendencia en la calificación jurídica.

5. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sena necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

   3. - Desde los anteriores requisitos, la impugnación debe ser desestimada. El hecho probado es claro en la relación de una conducta delictiva. Así se declara que el acusado conoció a la menor, nacida en el mes de septiembre de 1.982. Dos años después cuando la menor tenía "9 ó 10 años en todo caso menor de 12 años...". tras exhibirle películas pornográficas "se bajó los pantalones pidiéndole que le chupase el pene, para posteriormente tumbarla en la cama de su dormitorio y después de ponerse un preservativo, penetrarla vaginalmente..". Relata, seguidamente, que el acusado estuvo varios meses sin verla hasta que, ya cuando era mayor de 12 años volvió a verla, la llevó a su domicilio "donde realizó con ella el acto sexual, penetrándola vaginalmente". En otra ocasión la menor que quería acabar con la relación acudió al domicilio del acusado, "durante las navidades 1.995-1.996"...accediendo Aurora a mantener relaciones sexuales con Julián con la finalidad de que cesara el acoso a que se veía sometida"....

   El relato fáctico es claro en la resultancia fáctica sin que pueda concretar, con el detalle que el recurrente exige, las fechas en que ocurrieron los hechos y los pormenores de las relaciones sexuales mantenidas. El hecho probado afirma los datos relevantes a la subsunción, esto es, el acceso carnal mediante la penetración vaginal y bucal, en distintas fechas, cuando era menor y mayor de 12 años lo que produce una distinta subsunción en la norma penal. La expresión de relaciones sexuales, respecto a los hechos acaecidos en las navidades de 1.995, aparecen debidamente concretados en la fundamentación de la sentencia, que explicitan el relato fáctico con expresiones evidentemente fácticas y narrativas del hecho probado, afirmando que consistieron en penetración vaginal.

   No cabe tachar de falta de claridad la ausencia de mención en el relato fáctico a la inexistencia de un error respecto a la edad de la víctima, por cuanto ese extremo aparece afirmado al declarar que el acusado realizó la conducta con la menor cuando esta era, respectivamente menor y mayor de doce años de edad, y en la fundamentación de la sentencia se afirma el conocimiento de ese extremo fáctico por el acusado.

También por quebrantamiento de forma denuncia la contradicción en los hechos probados impugnación que ampara en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Refiere el vicio formal de la sentencia al extremo de la fundamentación de la sentencia en el que se declara la falta de acreditación sobre la entrega de una cantidad de dinero para satisfacer los daños morales que contradice lo expuesto en el Auto de aclaración en el que se aclara la sentencia en el extremo referido a la entrega de cinco millones por el acusado con anterioridad a la celebración del juicio oral.

El motivo se desestima. El fundamento de la causa de impugnación radica en la falta de claridad del hecho probado que afirma y niega al tiempo los elementos fácticos impidiendo una correcta subsunción en la norma penal. Por ello esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentran ubicados en el relato fáctico, que no pueda ser susbsanado de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y que estén en relación causa-efecto sobre la subsunción.

Desde la perspectiva expuesta, resulta patente que la posterior aclaración de la sentencia en los términos que el recurrente interesa, esto es haciendo constar el ingreso de una cantidad de dinero para satisfacer la posible condena indemnizatoria, aparece reflejado en la sentencia a través de la aclaración del error padecido en la sentencia originaria.

En el tercer motivo opone el quebrantamiento de forma producido en el juicio oral al denegar la prueba pericial psicológica de la vícitma del delito "con el fin de determinar su grado de sinceridad, sus concepciones sobre el sexo y conducta sexuales desde pequeña".

La prueba fue denegada y esa resolución ha de ser considerada correcta. En primer lugar, porque, como pone de manifiesto el Mnisterio fiscal en su informe en impugnación del recurso, no se presentó la preceptiva protesta a la denegación. Por otra parte, la prueba que se instó en el juicio oral, ya había sido practicada en el enjuiciamiento. Obra en el sumario la incorporación de cuatro informes periciales psicológicos de la menor, víctima del delito, uno de los servicios sociales de la Junta de Andalucía, otro de una psicóloga clínica y escolar; un tercero, ordenado por el Juzgado, emitido por otro departamento de Salud mental de la Junta de Andalucía, y un cuarto, ampliación del segundo y ordenado por el juzgado sobre aspectos referidos a la credibilidad de la denunciante de los hechos.

El recurrente, personado en la causa, conoció la realización de las periciales y la incorporación por vía documental de las dos primeras y su unión no fue discutida. Tan sólo expresó la indefensión por no haber tenido la oportunidad de recusar a los peritos nombrados por el Juzgado, extremo que fue atendido por el Juzgado instructor, proporcionado un plazo de tres días para expresar lo que a su derecho conviniera en orden a la recusación, transcurriendo el plazo sin escrito alguno. La petición de una prueba pericial sobre la credibilidad de la víctima era redundante y carece del preciso soporte que permita una nueva indagación de la personalidad de la víctima de unos hechos graves.

Por otra parte hemos de recordar que la credibilidad de un testigo no es un hecho científico aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, reacciones que provoca etc., en definitiva, el contenido de la inmediación que es un instrumento de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia. En esa función no puede ser sustituido por un perito aunque los criterios que proporciona pueden ser tenidos en cuenta. Desde esta perspectiva no requiere necesariamente la realización de pericia pues no es un hecho científico que requiere especiales conocimientos a proporcionar por el perito.

Las periciales psicológicas sobre la credibilidad del testimonio de las víctimas en delitos de agresión sexual, además de no constituir periciales propiamente dichas, en cuanto que la credibilidad del testimonio es competencia del tribunal que percibe el testimonio de forma inmediata, han de ser practicadas con exquisita cautela impidiendo que el proceso penal pueda ser causa de padecimientos agravados para la víctima quien, además de haber soportado el hecho criminal, ha de verse nuevamente victimizado con la celebración de periciales sobre su credibilidad, en aras a un hipotético déficit de credibilidad que ahonda en el dolor de la persona víctima del hecho.

Las periciales obrantes en el procedimiento, practicadas en el juicio oral en la sesión de 3 de diciembre de 2001, fueron suficientes para la satisfacer el derecho de defensa en orden al extremo al que se refirieron con la prueba debidamente denegada.

Los otros extremos de la prueba interesada, "las concepciones sobre el sexo de la menor y la conducta sexual" son ciertamente, impertinentes al enjuiciamiento de los hechos, cuyo objeto eran la denuncia por agresión sexual y no la conducta de la menor.

Formaliza en este ordinal un primer motivo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la falta de motivación de la sentencia en orden a la fijación de los hechos probados, a la no aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en orden a la denegación de la prueba.

La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, así como de la necesidad de controlar -a través de los oportunos recursos- la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 9.3 C.E.). El órgano jurisdiccional debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, mas ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (v. ss. T.C. núms. 13/1.987, 36/1.989 y 116/1.991, entre otras). Como ha declarado esta Sala, "la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior".

Desde la perspectiva expuesta la sentencia cumple con los requisitos derivados de la exigencia constitucional y legal. El tribunal de instancia expresa la razón de su convicción que apoya en la testifical de la perjudicada, corroborada por los testimonios referenciales de las personas que tuvieron conocimento de los hechos, el novio y la hermana de la víctima, y por las periciales psicológicas realizadas a la víctima y demás prueba practicada. El que al recurrente no le convenzan las fundamentación no quiere decir que la sentencia no aparezca debidamente razonada expresando el ejercicio de la función jurisdiccional de juzgar que ha realizado el tribunal ponderando, desde la inmediación en la práctica de la prueba, las declaraciones testificales oídas y las propias declaraciones del acusado y las contradicciones en las que incurrió en la tramitación del enjuiciamiento.

Con relación a la declaración de no concurrencia de las atenuaciones instadas, cabe reiterar lo anteriormente señalado. El tribunal las ha denegado con una argumentación que permite conocer el contenido de la decisión. Cuestión distinta es la correcta valoración del hecho o la correcta aplicación del derecho, cuestiones que tienen su encaje impugnatorio en los motivos opuestos por infracción de ley.

Con relación a la denegación de la prueba, ya ha sido objeto de análisis en el anterior fundamento de esta Sentencia, reiterando que el criterio expresado sobre el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, es un argumento suficientemente explicativo de la razón justificativa de la resolución.

Formaliza un segundo motivo por vulneración de derechos fundamentales, en este caso referido al derecho de defensa concretado en el derecho a la utilización de medios pertinentes a la defensa. Reitera lo que ya ha sido objeto de análisis en el tercer fudamento de esta Sentencia, la denegación de la pericial psicológica sobre la credibilidad de la víctima y su conducta sexual.

Reiteramos el contenido del fundamento tercero de esta Sentencia para la desestimación de la impugnación, toda vez que el derecho a la utilización de medios pertinentes de defensa no es un derecho ilimitado sino sujeto a la ponderación de los diversos intereses concurrentes para lo que se han proporcionado criterios de pertinencia, de necesidad y de proporcionalidad que han de ser tenidos en cuenta para la resolución procedente.

Formaliza un tercer motivo bajo la rúbrica de impugnación por vulneración de derechos fundamentales en el que reproduce los motivos que ya han sido analizados, la denegación de prueba y la falta de motivación, y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia, que son objeto de específica impugnación en los dos siguientes motivos.

La ausencia de contenido de este motivo hace procedente su desestimación.

Denuncia en el cuarto de los motivos por vulneración de derechos fundamentales la producción de dilaciones indebidas que concreta en el lapso de tiempo transcurrido desde la celebración del primer juicio, que fue posteriormente anulado por un quebrantamiento de forma. Se comprueba que desde la celebración del primer juicio oral, en octubre de 1.997, hasta la notificación de la sentencia el 23 de febrero de 1.999, transcurrió un espacio de tiempo, casi quince meses, en el que la causa estuvo paralizada de forma indebida. Ese plazo unido a la demora derivada de la impugnación casacional y la nueva celebración del juicio oral, ha determinado un plazo de enjuiciamiento excesivo, que, con respecto al tiempo transcurrido desde la celebración del primer juicio hasta la sentencia, debe ser calificado de indebido.

Hemos declarado (STS 3.7.98, 8.6.99) que las dilaciones indebidas, pueden suponer un menor reproche penal de la conducta en la medida en que la lesión al derecho de la persona se traduce en un recorte de la pena. Esta reducción de la penalidad requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena.

En este apartado coincidimos con el dictamen del Ministerio fiscal quien, no obstante calificar de indebidas las dilaciones, entiende que no es de aplicación la atenuación que solicita por no haber concurrido la previa reclamación por parte del perjudicado en el proceso dilatado. Esta exigencia expuesta por el Ministerio fiscal es acorde al Acuerdo de esta Sala de 21 de mayo de 1.999 en la que expusimos que dado el carácter de derecho individual del derecho corresponde, por lo tanto, a las partes del proceso exigir su cumplimiento. Pero este criterio no debe ser interpretado en términos rígidos que suponga que deba obligarse al imputado a rehusar a la prescripción y colocarle en una situación lesiva a su derecho; o denuncia la dilación, en cuyo caso puede beneficiarse de una reducción en la penalidad, o renuncia a la posibilidad de prescripción. Como dijimos en las SSTS 2036/2001: "En tales casos no es posible poner a su cargo la obligación de interrumpir activamente el plazo de prescripción que corre a su favor, cuando la paralización de la causa alcanza un tiempo considerable y es consecuencia de una inactividad judicial procesalmente no justificada. Dicho con otras palabras: el acusado en un proceso penal no está obligado a renunciar a la posible prescripción del delito para hacer valer su derecho no ser juzgado sin dilaciones indebidas, dado que la Constitución no condiciona el derecho fundamental a tal renuncia".

Consecuentemente, a pesar de la omisión de reclamación por el recurrente, las dilaciones indebidas deben ser estimadas, dado que la causa ha estado más de quince meses indebidamente paralizada. De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente transcrita procede declarar concurrente la atenuante de análoga significación, art. 9.10 del Código aplicado lo que supone la imposición de la pena teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla primera del art. 61 del Código penal aplicado a los hechos, el Texto Refundido de 1973, sin que la circunstancia deba ser tenida como muy calificada al no concurrir los presupuestos que permitan esa consideración, entre ellas la falta de reclamación para su reparación y que el recurrente no ha expresado el concreto perjuicio que le ha producido la dilación.

Formaliza un quinto motivo por vulneración de derechos fundamentales en el que denuncia la falta de enervación de su derecho a la presunción de inocencia. Consciente de la existencia de una actividad probatoria reproduce las testificales documentadas en el enjuiciamiento y trata de realizar una nueva valoración de la prueba destacando lo que considera contradicciones en el relato de la víctima y de los testigos referenciales al hecho y la inexistencia de prueba hábil para enervar su derecho fundamental, al tiempo que aprovecha de las periciales psicológicas sobre la credibilidad del testimonio aquellos apartados que considera que reafirman la falta de credibilidad.

El motivo se desestima. La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

3. - La sentencia fundamenta racionalmente, en los términos prevenidos en el art. 717 de la Ley procesal, la convicción obtenida por las testificales que ha percibido directamente. Así destaca la testifical de la víctima y la analiza en relación con las otras testificales y la pericial practicada, así como las propias declaraciones del acusado puestas en relación con la pericial grafológica sobre la felicitación navideña que evidencia una relación del acusado y víctima en principio negada por el acusado.

4. - La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino tambien su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional.

A ellas se refiere el tribunal que articula la motivación de la convicción y sobre esos criterios, teniendo en cuenta, las declaraciones de la víctima y acusado; las testificales de los testigos referenciales que afirman y corroboras aspectos de la testifical de la víctima; y las periciales psicológicas tanto en los referente a la credibilidad como las acreditativas de lesiones padecidas por la víctima causales a la agresión sufrida y las derivadas del estudio grafológico de la documentación obrante en la causa.

El tribunal realiza una cuidada motivación de la prueba practicada destacando lo que considera, fruto de la percepción inmediata de la prueba testifical, sólidas afirmaciones de la víctima con sentido inegable de rueba de cargo y las corroboraciones a ese testimonio.

La pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio, como dijimos anteriormente, nunca puede sustituir a la valoración que corresponde al tribunal de instancia que directamente ha percibido la prueba, se trata de herramientas que pueden ser utilizadas por el tribunal para conformar una convicción y dotarla de racionalidad en la expresión de la convicción, como el tribunal ha realizado, pero sin llegar a sustituirle en esa función, como tampoco puede pretenderse que la expresión fundamentada de la convicción realizada por el tribunal que ha percibido la prueba pueda ser alterada por la expresión del recurrente de la disensión ni por la función de este tribunal de casación que no ha percibido la prueba.

Consecuentemente, el motivo se desestima al constatarse la existencia de la precisa actividad probatoria.

Denuncia un primer motivo por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los arts. 181.2,1º y 182.1, del Código penal de 1.995, anterior a la reforma de 1.999, en referencia a la falta de expresión en el hecho probado del conocimiento por el acusado de que la menor lo fuera de los doce años previstos en el tipo penal.

El motivo se desestima. El relato fáctico, tanto en la expresión del hecho probado como en los fundamentos de derecho que expresan hechos probados refieren ese dato. En el apartado de hechos probados se declara expresamente que la víctima "que cursaba estudios de 5º de primaria, tenía 9 ó 10 años de edad, en todo caso menor de 12 años", describiendo claramente falsedad de la víctima cuando ocurrieron los hechos. En la fundamentación de la sentencia se razona extensamente sobre ese dato fáctico, la minoría de 12 años de la víctima, extremo que se acredita por la documentación de la víctima, por la testifical y por la realización de estudios correspondientes a la edad, y el conocimiento por el acusado de ese extremo, en razón a sus propias declaraciones en la indagatoria, afirmando conocerla cuando tenía 10 años y tener una gran relación de amistad, "de carácter paternal" hacia la menor lo que unido a la distancia temporal con los doce años señalados en el tipo permite declarar probado ese conocimiento de la edad inferior a doce años señalados en el tipo penal que denuncia como indebidamente aplicado.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

También por infracción de ley del apartado primero del art. 849 de la Ley Procesal denuncia la indebida aplicación del art. 181.3 en relación con el art. 182.1 del Código penal.

Este apartado de la impugnación se refiere a la condena por dos delitos de abusos sexuales del art. 181.3 al entender que no se relatan en el hecho probado los elementos típicos de la conducta prevista en el tipo penal, al no existir el prevalimiento derivado de una situación de superioridad.

El motivo se desestima. El motivo, como el anterior, hade partir de un respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la sunción del hecho, la errónea aplicación del precepto penal declarado en la sentencia. El relato fáctico, tras referir una penetración vaginal por parte del acusado a la menor de doce años, y declarar la relación existente entre ambos, refiere que el acusado estuvo varios meses in ver a la perjudicada reanudando la relación cuando esta ya había cumplido los doce años "llevándola de nuevo a su domicilio donde realizó con ella el acto sexual penetrándola vaginalmente"; en otra ocasión, la menor accedió a mantener una relación sexual "con la finalidad de que cesara el acoso a que se veía sometido". En la fundamentación de la sentencia se refiere la relación de superioridad derivada de la diferencia de edad, mas de cuarenta años el acusado y entre 9 y 13 años la víctima; la existencia de regalos; la afirmación de una relación de confianza entre ambos y la derivada de la situación de acoso existente que el hecho probado refleja con la realización de pintadas en las paredes de viviendas próximas a las de la perjudicada vejatorias para ésta, acudiendo a la relación sexual con la finalidad de que cesara el acoso al que era sometida.

La subsunción en la figura delictiva del art. 181.3 del Código penal requiere, en primer lugar, la existencia de una relación de superioridad del sujeto activo con relación al pasivo y, además, que esa situación sea aprovechada, prevalimiento, por el sujeto activo para la relación sexual. Este segundo requisito, elemento subjetivo y perteneciente a la esfera íntima del sujeto activo, debe ser acreditado a través de inferencias racionales que permitan acreditar que el sujeto se aprovecha y tiene conciencia de la situación de superioridad y de la desigualdad existente de la que obtiene la ventaja para la realización del acto sexual, en esta caso, del acceso carnal.

El relato fáctico es preciso en la determinación de la situación de superioridad y de la conciencia por el acusado de esa situación que le permite la realización del acto sexual obteniendo la aquiescencia de la víctima en su realización, doblegando su voluntad. Así, en primer lugar, existe una notable diferencia de edad pues el acusado, conmas de cuarenta años, cuadriplica la edad de la víctima; la realiza regalos, consumiciones y gana su confianza a través de una relación que el propio acusado denomina casi parental y que las cartas cruzadas evidencian que era afectiva derivada de las atenciones y regalos realizados; en la segunda de las acciones típicas, el relato fáctico refiere la existencia de actos de acoso, pintadas vejatorias para la víctima en la inmediaciones de la vivienda que la menor creyó que cesarían accediendo al acto sexual realizado. Estos extremos evidencian la existencia de una situación de superioridad y un aprovechamiento de esa situación para lograr un consentimiento a la relación.

Con relación a las denunciadas imprecisiones del relato fáctico sobre el término "relaciones sexuales" que indican no expresan la exigencia del tipo, aparecen completadas en la fundamentación de la sentencia al señalar que las mencionadas relaciones consistieron en acceso carnal con lo que se rellena la exigencia típica prevista en el promer apartado del art. 182 del Código penal.

Ningún error se produce y la subsunción es correcta, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en este motivo el error de derecho por la inaplicación al hecho probado de la continuidad delictiva del art. 74 del Código penal, a cuyo tenor, merece la consideración delictiva unitaria la realización de una pluralidad de acciones que ofendan el mismo o semejantes preceptos penales cuando sean realizados en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión atendiendo, en los supuestos de delitos contra la libertad sexual a la naturaleza del hecho y del precepto infringido.

Las conductas objeto de la subsunción consisten en un abuso sexual inconsentido, por ser menor de doce años, y otros dos con consentimiento viciado, realizados en un espacio temporal entre el año 1.992 y el año 1.995, concurriendo diversas circunstancias, la minoría de doce años de la perjudicada, el prevalimiento y la existencia de un acoso que la víctima quiso evitar en los sucesivo.

En la argumentación que desarrolla el motivo reproduce la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos del delito continuado y la excepción en su aplicación a los delitos que ataquen a bienes eminentemente personales excepcionada, a su vez, cuando se trata de infracciones contra el honor y la libertad sexual.

El motivo se desestima. El delito continuado permite considerar jurídicamente como un solo delito, eso sí continuado, la pluralidad de acciones que individualmente contempladas son tenidas como delictivas. Han sido razones de justicia material, de técnica jurídica y de política criminal las que determinaron esa unificación jurídica y, precisamente, esas mismas razones aconsejan al legislador a excluir su aplicación con respecto a delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales y ello debido a que en estos delitos la reiteración de los ataques no se presenta como unas acciones realizadas con aprovechamiento de coyunturas semejantes o análogas en la conducta, pues la individualidad del sujeto contra el que se actúa diferencia la coyuntura en la que se desarrolla la acción.

Por ello la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual, se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial. También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción.

El relato fáctico de la sentencia impugnada declara que el acusado actuó en la forma descrita desde el año 1.991 o 1992 hasta el mes de diciembre de 1.995 desarrollando su acción en tres ocasiones contra la misma menor y con circunstancias distintas que se relatan.

Los requisitos del delito continuado se han centrado en la exigencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión; la pluralidad de acciones u omisiones y en la infracción del mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza. También se exigió jurisprudencialmente la unidad del sujeto pasivo determinando que las distintas acciones tuvieran como destinatario un mismo sujeto. Esta exigencia cedió al comprobarse que en los delitos patrimoniales, bien por razones de defensa social (supuestos de estafas de escasa cuantía a pluralidad de personas) bien por una finalidad de proporcionalidad de la pena, era necesaria la aplicación de la continuidad delictiva. Por ello se ha distinguido en el delito continuado entre el ataque a bienes jurídicos altamente personales y aquellos otros ataques a bienes jurídicos no personales o respecto a los que la naturaleza personal queda relativizada por otro bien jurídico. En los primeros el instituto de la continuidad delictiva puede aplicarse respecto a agresiones realizadas a un mismo titular del bien jurídico, es decir, se requiere, normalmente, la igualdad del sujeto pasivo como presupuesto del delito continuado, en todo caso, el aprovechamiento de idéntica ocasión y su realización enmarcada en un plan preconcebido y en un mismo espacio temporal para afirmar la existencia del mismo hecho antijurídico aunque diversificado en acciones.

Del relato fáctico no resultan acreditados los requisitos del delito continuado pues se trataron de acciones diversas realizadas en distintos momentos temporales sin conexión en su realización entre sí.

Denuncia en el motivo cuarto de los formalizados por error de derecho, la inaplicación del art. 21.5 del código penal que entiende debió ser aplicada tras la incorporación, por vía del Auto de aclaración, del extremo fáctico referido a que el acusado había consignado la cantidad de cinco millones de pesetas en fecha de 14.9.99, fecha posterior a la primera sentencia recaída en autos posteriormente anulada.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada aduce un doble razonamiento para denegar la concurrencia de la atenuación solicitada, por una parte la falta de constancia de la consignación que se argumentó como fundamento de la pretensión atenuatoria y la insuficiencia de la mera consignación económica para garantizar las posibles responsabilidades civiles que se declaren para fundamentar la atenuación.

Resulta patente que el primer argumento debe ser rechazado por cuanto el posterior Auto de aclaración subsana el error producido en la sentencia que se aclara y declarar que el acusado había consignado la cantidad de cinco millones del pesetas para responder de la responsabilidad civil que pudiera ser declarada en la sentencia.

La pretensión de la concurrencia de atenuación se plantea resepcto a lo que no es sino una obligación derivada de la imputación realizada, es decir, no se trata de un comportamiento postdelictivo destinado a reparar el daño ocasionado o a disminuir los efectos del delito del que pueda deducirse un acatamiento de la norma (prevención general) y un menor merecimiento de pena en función de un comportamiento posterior al hecho delictivo de singular relevancia para la reducción de los efectos del delito. Se trata, como se argumenta en la sentencia impugnada, del cumplimiento de la obligación impuesta al hoy recurrente cuando se decretó el procesamiento, en el mes de septiembre de 1.996, al que se le requirió el afianzamiento para asegurar la responsabilidad civil que pudiera ser declarada en la sentencia por importe de ocho millones de pesetas. En otras palabras, el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Auto de procesamiento en lo afectante a las responsabilidades civiles derivadas del delito indiciariamente imputado no supone la realización de un hecho de singular relevancia que permita la aplicación de la atenuación de reparación prevista en el art. 21.5 del Código Penal.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el quinto de los motivos opuestos por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho por la no aplicación de la circunstancia de atenuación del art. 21.6 del Código penal por la concurrencia en el enjuiciamiento de dilaciones indebidas.

El motivo se estima con reproducción de la argumentación contenida en el fundamento séptimo de esta Sentencia en el que declaramos la concurrencia de la situación de indebida dilación. Consecuentemente, la situación de indebida dilación, producida con anterioridad al enjuiciamiento de los hechos, y concretada en los 14 meses de dilación desde que se acabó el juicio oral, posteriormente anulado, y la sentencia recaída, merece, de conformidad con el Acuerdo de esta Sala de 21 de mayo de 1.999, la declaración de concurrencia de la atenuación del art. 21.6 del Código Penal y, consiguientemente, imponer la pena en el tramo mínimo previsto en los delitos por los que ha sido condenado.

Aplicamos, como realiza la sentencia impugnada y no ha sido objeto de especial impugnación el Código de 1.995 en su redacción anterior a la resultante de la modificación producida por la Ley Orgánica 11/1.999, e imponemos la pena prevista en los tipos aplicados en la extensión de cinco años de prisión para el delito de abusos sexuales no consentidos, toda vez que si bien concurre la atenuación declarada la gravedad de los hechos declarados probados, una penetración vaginal y otra bucal, previa exhibición de material pornográfico a una menor de 9 ó 10 años de edad, justifica la individualización realizada, un año superior a la extensión mínima de la pena, y de 1 años y seis meses de prisión por cada uno de los delitos de abusos sexuales con prevalimiento, en razón de las especiales circunstancias concurrentes en el hecho que aconsejan superar, en seis meses, el mínimo legalmente previsto.

Formaliza un sexto motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley Procesal por el que pretende la declaración de error sobre la realidad del hecho alegado, la consignación de cinco millones de pesetas para responder de la posible condena de indemnización por los daños a la víctima.

Ningún error cabe declarar cuando la sentencia impugnada complementada con el posterior auto de aclaración, como el recurrente recoge en la fundamentación del recurso, afirma lo que el documento expresa, esto es, que el acusado, hoy recurrente, consignó la cantidad de cinco millones de pesetas.

La expresión de la consignación aparece, pues, recogida en la sentencia impugnada, de la que el Auto aclaratorio forma parte, y ningún error de hecho cabe declarar. Cuestión distintas son las consecuencias jurídicas derivadas de esa consignación que ya han sido objeto de análisis en el fundamento duodécimo.

En este último motivo el recurrente denuncia la inaplicación de la regla cuarta del art. 66 del Código Penal como consecuencia de la estimación de los motivos anteriormente deducidos por error de derecho al inaplicar las atenuaciones previstas en los arts. 21.5 y 21.6 del Código Penal.

La relación de subsidiariedad de este motivo respecto a los anteriores que han sido analizados, con la desestimación de uno y la estimación de otro, permite la desestimación de éste.

Estimar parcialmente

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Julián , contra la sentencia dictada el día 10 de diciembre de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, con el número 1/96 de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito de abusos sexuales contra Julián y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de diciembre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el decimotercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.