STS 1221/2005, 19 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4617 de 1998, contra Baltasar, y Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 2ª, con fecha 20 de abril de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Francisco, nacido el día 10-4-1969 y sin antecedentes penales, ideó el siguiente plan:

El día 23 de junio de 1997 suscribió con Catalana Occidente SA una póliza de seguro multirriesgo para un local de la calle Serrano 220 de Madrid dedicado a la venta al por mayor de alfombras, que el acusado llevaba a cabo a través de su sociedad unipersonal Wirtschaft SL, valorando el capital asegurado en 30.000.000 ptas. La aseguradora antes de aceptar la contratación envió a un empleado, quien comprobó la existencia de la mercancía asegurada.

Al mismo tiempo, el día 26 de junio de 1997 el mismo acusado, actuando otra vez en representación de Wirtschaft SL, suscribió una póliza de seguros para la nave núm.13 de la Avda. de Logroño 457 de Madrid, dedicada a la actividad de confecciones textiles y alfombras.

Esta nave había sido alquilada por el acusado Baltasar, nacido el día 25- 1- 1969 y sin antecedentes penales, y figuraba como domicilio de su sociedad unipersonal British Import SL.

Francisco solicitó sucesivas ampliaciones del capital asegurado con Catalana Occidente, la última solicitud fue realizada el día 29 de agosto de 1997 y pedía una ampliación de capital hasta 110.000.000 ptas. Al mismo tiempo, sacó todas las alfombras que tenía en el local de la calle Serrano y las llevó a la nave de Avda. de Logroño 457 de Madrid, donde las ocultó con el consentimiento y acuerdo de Baltasar.

El día 1 de septiembre de 1997 Francisco presentó en la comisaría de Policía de Chamartín una denuncia en la que relataba que personas desconocidas habían forzado la ventana del local de la calle Serrano 220 y se habían apoderado de 300 alfombras valoradas en 110.000.000 ptas. y de un ordenador portátil marca Toshiba valorado en 500.000 ptas. y habían causado daños por importe de 25.000 ptas. Esta denuncia fue repartida al Jdo. De Instrucción núm.40 de Madrid, el cual incoó las diligencias previas 4.906/1997 en las que se dictó inmediato auto de sobreseimiento provisional de 4-9-1997 por falta de autor conocido.

Al mismo tiempo, Francisco reclamó a Catalana Occidente la indemnización de 110.000.000 ptas. presentando la correspondiente declaración de siniestro. La aseguradora envió un perito al local del acusado y le pidió que aportara facturas y declaraciones de IVA, que Francisco no tenía, por lo que Baltasar le entregó facturas de British Import SL para que figurara su empresa como proveedora de las alfombras, facturas que Francisco entregó a su vez a Catalana Occidente.

El día 15 de enero de 1998 se practicó en la nave núm. 13 de la Avda. de Logroño 457 una entrada y registro, que había autorizado la titular del Jdo. De Instrucción 40 de Madrid en auto de esa misma fecha, encontrando el secretario judicial y los funcionarios de Policía 117 alfombras de las denunciadas como sustraídas.

Ese mismo día y con idéntica autorización, el secretario del Juzgado y los funcionarios de Policía practicaron otra entrada y registro en el domicilio de Baltasar en Paseo de la Habana 62 de Madrid, donde fueron halladas otras 16 alfombras.

Catalana Occidente nunca pagó la indemnización a Francisco.

El mismo día 15 de enero de 1998 el Jdo. De Instrucción autorizó en la misma resolución la entrada y registro en el domicilio de Francisco, en un chalet de la calle Collado Mostajo nº 15 de Madrid, practicada por el secretario del Juzgado y funcionarios de Policía en la que entre otros objetos fueron hallados lo siguientes:

Una calculadora de Hewlett Packard.

Una agenda electrónica de Cassio.

Un ordenador portátil IBM Think Pad.

Una pluma Mont Blanc.

Un encendedor Dupont plateado.

Una impresora Hewlett Packard.

Reloj Longines.

Dos pares de gemelos de Loewe.

Reloj despertador de Sony.

Una raqueta de paddle.

Un portatrajes y mochila de Loewe.

Corona de virgen con aureola de plata.

Pala de plata.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Francisco como responsable en concepto de autor de un delito de estafa en grado de tentativa en concurso con un delito de simulación de delito, con la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a 9 meses de prisión y a una multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Debemos condenar y condenamos a Baltasar como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito de estafa en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a 6 meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Debemos absolver y absolvemos a los acusados de las demás acusaciones que fueron formuladas, imponiéndoles por mitad las costas de este juicio, en las que se incluirán las de la acusación particular de Catalana Occidente y se excluirán las de las acusaciones ejercitadas por Mapfre y por Winterthur.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Francisco, Baltasar y Seguros Catalana Occidente SA., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, y acusación particular basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Francisco

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 18.3 de la CE.

Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 248 y 250.1.b CP. en relación con la estafa y de los arts. 457 y 77 CP. en relación con la simulación de delito.

Recurso interpuesto por Baltasar

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 18.3 CE.

Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 248 y 250.1 b) CP. en relación con la estafa.

Recurso interpuesto por Seguros Catalana de Occidente SA.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 116 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de octubre de dos mil cinco.

El primer motivo de casación por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por haberse vulnerado el art. 18.3 CE.

El recurrente basa su denuncia en la ausencia de motivación del auto que autoriza la correspondencia intervenida en el registro llevado a cabo en su domicilio, con infracción de las prevenciones del art. 583 LECrim., así como en la no presencia de letrado al acto de su apertura, que considera necesaria por hallarse entonces detenido. En base a ello, solicita la nulidad de dicha diligencia y de todas las pruebas que hubieran derivado de la misma.

Ciertamente el art. 18.3 CE. garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. Contemplándose en la LECrim. la facultad del Juez de acordar la detención de la correspondía privada, postal o telegráfica, su apertura y examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa.

Ahora bien, el auto cuestionado de fecha 16.1.1998, no autoriza la detención de la correspondencia, pues la misma ya había sido intervenida en el curso de una diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente en virtud de la correspondiente autorización judicial, auto de 15.1.98, que legitimaba la actuación policial y que al identificar el domicilio donde se intervino la correspondencia, hacia innecesaria la designación de las personas a cuyo nombre se hubiera expedido la correspondencia que previene el citado art. 583 LECrim. Por ello, ninguna lesión de naturaleza constitucional ha tenido lugar, y no ha sido vulnerado ni el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Por lo demás, las eventuales irregularidades que el recurrente alega únicamente afectarían a la diligencia en su aptitud como medio de prueba de cargo contra el recurrente, pero tales supuestas deficiencias de orden procesal, o de legalidad ordinaria, carecerían de relevancia constitucional y, por consiguiente, no afectaría a la legitimidad de la actuación policial y judicial como medio de investigación, ni viciaría de inconstitucionalidad otros elementos de prueba legalmente obtenidos sobre los que el Tribunal a quo fundamentara el juicio de culpabilidad del recurrente.

Por lo que se refiere a la ausencia letrado defensor que asistiese al recurrente en la diligencia de apertura de correspondencia, debemos recordar que efectivamente entre los derechos que garantiza el art. 17.3 CE, se encuentra la asistencia de abogado al detenido, pero no para cualquier diligencia, sino en los términos que la Ley establezca, expresión con la que la Constitución, -precisan las SSTS. 21/2005 de 19.1, y 44/2005 de 24.1- concede un margen de actuación al legislador ordinario para la regulación de la materia, siempre con respeto a la esencia del derecho fundamental. Y el artículo 520 de la LECrim solo se refiere a la necesidad de la asistencia letrada al detenido para las diligencias policiales y judiciales de declaración y para que intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. En la fecha de los hechos aún no había entrado en vigor el actual artículo 767 de la LECrim, que lo hizo el 28 de abril de 2003, con arreglo al cual, la asistencia letrada será necesaria desde la detención o desde que resultare de las actuaciones la imputación de un delito contra persona determinada.

Por tanto de la diligencia de apertura se practicó ante el Juez y el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 40, en virtud de resolución judicial que la autorizaba en presencia del interesado, su resultado, debidamente documentado, podrá ser utilizado como prueba preconstituída en el juicio oral, una vez incorporado al mismo.

En este sentido la sentencia de esta Sala 1085/2000 de 26.6, nos dice:

"El motivo tampoco puede prosperar, el art. 520 LECrim. fija con claridad y detalle el régimen y estatus del detenido, especificándose, en relación a la presencia de letrado que éste debe asistirle.... a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto.....". La apertura del paquete en sede judicial no es una diligencia de declaración de identidad, es sólo la incorporación a la instrucción del objeto del delito. En tal sentido el propio art. 584 LECrim. solo exige la presencia del interesado".

Finalmente el contenido de la correspondencia intervenida carece de relevancia en relación a los hechos objeto de la condena, por lo que la eventual nulidad de la diligencia no produciría conexión de antijuricidad alguna en relación al resto de las pruebas y resultancia irrelevante a los fines del recurso.

El segundo motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24 CE. alega, en síntesis, el recurrente que no ha existido una mínima actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia, al basarse la condena en una serie de hechos que se tratan de meras hipótesis, casualidades o conjeturas que no pueden considerarse como verdaderas pruebas de cargo.

El motivo, no obstante su extenso y detallado desarrollo argumental debe ser desestimado.

En efecto, la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos (SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios (SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. (SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata (STS 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

   Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites, como destaca la STS. 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Estas consideraciones generales llevan indeclinablemente a la desestimación del motivo.

En efecto la sentencia de instancia considera que los hechos que declara probados han quedado plenamente acreditados por medio de la siguiente prueba indiciaria partiendo de que no ha sido objeto de discusión que el capital asegurado por la póliza, tenia una parte flotante y justamente dos días antes de la denuncia por robo en el local presentado, Francisco pide una ampliación del capital flotante hasta 110.000.000 ptas.

En primer lugar, destaca lo inadecuado del lugar y forma escogidos para sustraer las alfombras por los supuestos ladrones. Extremo acreditado en el juicio oral por las testificales del inspector de Policía NUM000, de Salvador, empleado de Catalana Occidente, y del perito de la misma compañía, Lorenzo que trabajaron en el caso, testigos que realizaron una inspección ocular en la c/ Serrano 220 y comprobaron que extraer 300 alfombras del tamaño grande por una pequeña ventana a unos 4 metros del suelo habría requerido horas de trabajo para varias personas organizadas en cadena.

En segundo lugar, tanto la Policía como los empleados de la compañía pidieron a Francisco que les aportara fotos, catálogos, facturas del género robado, la policía con la finalidad de facilitar la recuperación de las alfombras y la compañía para acreditar la preexistencia de las mismas. El acusado no pudo hacerlo y según manifestaciones de Lorenzo, no tenia ni contabilidad, ni declaración del IVA, ni facturas, tampoco ponía etiquetas a sus alfombras. En definitiva, no había indicio alguno que permitiera la existencia de un negocio real de venta de alfombras.

En tercer lugar, las facturas que presenta Francisco a Catalana Occidente para justificar la compra de las alfombras "robadas" son las de "British Import SL", sociedad no inscrita constituida de forma unipersonal por Baltasar, quien reconoció en el juicio que se la dio a Francisco para presentarlas en la Compañía de Seguros.

En cuarto lugar, conviene recordar que British Import SL. es una sociedad de cuya actividad no existe el menor rastro, al igual que ocurre con Wirtschaft SL. a pesar de dedicarse supuestamente también a la importación de alfombras.

En quinto lugar, la sede de British Import SL. que consta en las facturas, es Avda. de Logroño 957 de Madrid, dirección de la nave alquilada por Baltasar en la que se hallaron 117 alfombras. Sobre este punto la sentencia de instancia también recuerda que la alfombras que una vez estuvieron en el local, c/ Serrano 220, donde la vio Rosendo, empleado de Catalana Occidente, que declaró en fase de instrucción -declaración a la que se dio lectura en el juicio oral al amparo del art. 730 LECrim.- fueron extraídas del mismo y ocultas en otro lugar, en concreto en la nave 13, Avda. de Logroño 457, donde fueron halladas en número 117 durante la entrada y registro practicados en ese lugar.

Por último, aun cuando Francisco intenta negar cualquier relación con las 117 alfombras halladas en la nave de Avda. de Logroño, lo cierto es que ha quedado plenamente acreditado mediante la prueba documental (folio 112), y el testimonio de Octavio, que este acusado suscribió, al mismo tiempo que la Póliza con Catalana Occidente, otra póliza con Victoria Meridional en la que aseguraba la nave de la Avda. de Logroño 457, dedicada a "almacén de confecciones textiles y alfombras", demostrando así sus relación con dicho lugar y el interés que tenía en el mismo.

Todos estos son indicios plurales, probados mediante prueba directa y de los mismos han sido extraídas unas concurrencias de culpabilidad, la deducción a la que llega la Sala no está falta de lógica, racionalidad o coherencia argumental. El recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarlos del conjunto probatorio argumental, excluyendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los elementos probados, a su vez, acreditados por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados, y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden en si mismos, cada uno de ellos, ser insuficiente a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación inferencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tinte argumental, más allá no se extiende nuestro control casacional, cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 248, 250.1 b) CP. en relación con la estafa y por indebida aplicación de los arts. 457 y 77 del CP. en relación con la simulación del delito.

En relación a este ultimo delito se sostiene en el motivo que no ha habido ninguna simulación ya que los hechos son ciertos y reales y además tampoco se ha producido actuación procesal alguna, pues el Juzgado de Instrucción nº 40 a quien correspondió tramitar la denuncia, no investigó la existencia de la autoría del delito denunciado, limitándose a dictar auto de archivo.

El desarrollo argumental de este submotivo hace necesario recordar los elementos que configuran este delito, que son (STS. 1550/2004 de 23.12):

1. La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación.

2. Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1.994 declaraba que "en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales".

3. El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa.

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa "notitia criminis" llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación.

Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica (SS.T.S. de 20 de noviembre de 1.995, 21 de octubre de 1.996 y 9 de enero de 2.003, ).

En consecuencia, aún en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado.

Pues bien, en relación a la certeza y realidad de los hechos denunciados no podemos olvidar que el recurso de casación es un recurso, que en términos generales, parte de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, por lo que a ellos ha de estarse. El sistema únicamente permite dos formas de atacar el hecho probado con la intención de obtener su modificación: una, por la vía de la alegación de infracción del derecho a la presunción de inocencia (es decir infracción de precepto constitucional) y, otra, por la vía del error en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2 LECrim. En el caso que se analiza ya se ha desestimado el motivo segundo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que cuestionaba la actividad probatoria desplegada en el juicio oral como suficiente para deducir racionalmente la existencia de un resultado probatorio que pudiera estimarse "de cargo" del que concluir la existencia de los delitos imputados.

Incólume, por tanto, el relato fáctico, tal como exige el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. y reiterada jurisprudencia (SSTS. 6.5.2002, 27.10.2002, 25.2.2003), señala al ser tal vía camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo que prevé el art. 884.3 de la misma Ley procesal. Dichos hechos probados, en particular los apartados que se refieren a que la ultima solicitud de ampliación de capital asegurado con Catalana Occidente fue realizada el 29.8.97 por Francisco y pedía una ampliación de capital hasta 110.000.000 ptas. y al mismo tiempo sacó todas las alfombras que tenia en el local de la c/ Serrano y las llevó a la nave de la Avda. de Logroño 457 de Madrid, donde las ocultó con el consentimiento y de acuerdo con Baltasar, a que el 1.9.97 Francisco presentó en la Comisaría de Policía de Chamartin, una denuncia en la que relataba que personas desconocidas habían forzado la ventana del local de la c/ Serrano 220 y se habían apoderado de 300 alfombras valoradas en 110.000.000 ptas., y de un ordenador portátil marca Toshiba valorado en 500.000 ptas., y que habían causado daños por importe de 25.000 ptas., y a que el 15.1.98 se practicó en la nave 13 de la Avda. Logroño 457 una entrada y registro, que había autorizado la titular del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, en auto de esa misma fecha, encontrando el Secretario Judicial y los funcionarios de policía 117 alfombras de las denunciadas como sustraídas, permiten al Tribunal de instancia llegar a la conclusión lógica y racional de que el robo denunciado era inexistente, limitándose esta Sala a constatar que tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o de los criterios científicos.

Y con respecto a la denunciada "ausencia absoluta de actividad procesal" que señala el recurrente, no es tal atendiendo, como es de rigor, dado el cauce casacional utilizado, del escrupuloso respeto de los hechos probados. Pues lo cierto es que allí se deja constancia que la denuncia -a que antes hemos hecho referencia- fue repartida al Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, el cual incoó las diligencias previas 4906/97 en las que se dictó inmediato auto de sobreseimiento provisional de 4.9.97 por falta de autor conocido.

Se trata, pues, de actuaciones genuinas e indudablemente de carácter procesal ejecutadas por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones en relación con un delito de robo con fuerza que determinó la apertura del oportuno procedimiento judicial y su sobreseimiento provisional por no aparecer autor conocido, como causa prevista en el art. 641 LECrim., lo que dejaba latente el proceso en tanto la policía judicial realizara las investigaciones oportunas para la identificación y detención de los autores del hecho denunciado, en cuyo momento se produciría la reapertura y se proseguiría la subsiguiente actividad procesal correspondiente.

Sin olvidar que las diligencias policiales practicadas en esclarecimientos y averiguación de los hechos delictivos denunciados se incorporan al procedimiento judicial incoado, bajo el control del Juez que las asume y evalúa procesalmente a los efectos de dictar las resoluciones procedentes.

Ha existido, en suma, la actuación procesal que niega el recurrente, siendo en este punto atinada la STS. 27.11.2001 que declara con nitidez: "El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima. Por tanto no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial.

En el caso de una denuncia de un delito inexistente, en la que no se facilitan datos sobre la persona a la que pueda ser atribuida la autoría del hecho, nos encontramos ante un supuesto frecuente de autor desconocido que provoca necesariamente la incoación de unas Diligencias Previas y posteriormente la redacción o el acuerdo de un Auto de archivo y sobreseimiento, por no existir de momento un autor conocido. Todos estos trámites se han cumplido en el caso presente por lo que el requisito que condiciona la aplicación del tipo, se ha producido perfeccionándose la figura delictiva de la denuncia falsa".

Consecuentemente si bien el auto de incoación de las Diligencias Previas se acordó el sobreseimiento al no resultar identifica persona alguna como autor del delito falsamente denunciado, dicha actuación jurisdiccional necesariamente debe integrar el concepto de actuación procesal a los fines anteriormente señalados pues la única actuación procesal posible ante una denuncia sin presunto autor conocido es la incoación de diligencias y el sobreseimiento provisional. Y es que si la imputación se hubiera dirigido contra persona determinada la infracción criminal cometida sería la tipificada en el art. 456 del CP.

A mayor abundamiento, si bien, aquellas diligencias previas 4906/97 fueron archivadas, con fecha 17.10.97 se decretó su apertura como consecuencia de las investigaciones policiales, acordándose por auto de la misma fecha la intervención, grabación y escuchas de los teléfonos, pertenecientes a los acusados, y por auto de 15.1.98 la entrada y registro en los domicilios de los mismos y nave de Avda. de Logroño 457, en consecuencia no puede cuestionarse la existencia de actuaciones judiciales.

Con respecto al delito de estafa del art. 248 cuya indebida aplicación también se denuncia por no concurrir ninguno de los elementos típicos de esta figura delictiva: engaño bastante, error, acto de disposición, perjuicio económico y animo de lucro.

Partiendo el motivo de un presupuesto fáctico, cual es que los hechos denunciados son ciertos porque así ocurrieron, que ha sido previamente desestimado, su improsperabilidad deviene necesaria.

En efecto la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, y que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 27.9, 577/2002 de 8.3, y 267/2003 de 24.2).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencia que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido exclusivo el concepto legal "o cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar un entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra forma no hubiese realizado (STS. 27.1.2000). Hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001).

Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002), es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude.

En el presente caso, la tesis de la Defensa carece de fundamento. No es posible hablar de inidoneidad del medio, pues la comunicación del siniestro a la compañía de seguros junto con la denuncia por robo presentada, es, sin duda, dice la STS. 630/2004 de 18.5, un medio adecuado para producir el engaño en los casos en los que el autor pretende realizar una estafa de seguro. Que la realización del tipo no haya tenido lugar porque el sujeto pasivo y la policía tuvieran sospechas de la veracidad de la declaración del siniestro, no resta idoneidad a los medios utilizados y solo tiene incidencia, al no haberse producido el desplazamiento procesal, y no conseguir el recurrente su propósito defraudatorio, en que el delito haya quedado en grado de tentativa.

Recurso de Baltasar

El primer motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 18.3 CE.

Coincidiendo en su desarrollo de forma literal con el mismo motivo del recurso interpuesto por Francisco, damos por reproducido los argumentos ya expuestos para su desestimación para evitar innecesarias repeticiones.

El segundo motivo de casación por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 CE.

Considera igualmente este recurrente que no ha existido suficiente actividad probatoria de cargo para fundamentar su condena, examinando cada uno de los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia y negándoles valor incriminatorio.

Retomando lo ya expuesto en la presente sentencia al analizar el motivo recogido en el mismo ordinal por el anterior recurrente Francisco, cuando nos hallamos, como en el presente caso, ante una alegación relativa a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE, hemos de tener presente que ello no significa, de acuerdo con nuestra estricta función casacional, que se abra ante nosotros la vía para llevar a cabo una nueva valoración del material probatorio disponible, antes, al contrario, la tarea en este caso se ciñe, exclusivamente, a la comprobación de que el Tribunal "a quo", cumplió debidamente con su obligación de juzgador en el ámbito de acreditación de los hechos, constatando, de una parte, la existencia efectiva de pruebas de cargo licitas en su producción y procesalmente válidas en su eficacia, que, de otro lado, se muestren suficientes de cara al enervamiento de esa inocencia que, inicialmente ha de presumirse a todo ciudadano, así como bastantes también para fundamentar la convicción condenatoria, a la vista de la lógica y razonabilidad de los argumentos que, a este respecto, se contengan en la resolución objeto de recurso de casación.

Por ello, a partir de semejantes afirmaciones, cuando la referida convicción incriminatoria la haya obtenido la Audiencia, total o parcialmente sobre la base, no de una prueba directa de lo realmente acontecido, sino mediante la necesidad de establecer un juicio de inferencia, que vincule ciertos datos constatados, indicios, con una conclusión que se tiene por cierta, el referido examen, - recuerda la STS. 308/2004 de 12.3-, es decir, la censura casacional, ha de extenderse, tanto a la comprobación de los requisitos probatorios ya vistos, en relación con la acreditación de los hechos integrantes del soporte indiciario, como a la lógica de la operación mental que, a partir de ellos, conduce a la conclusión enervatoria de la presunción de inocencia.

En este último sentido, para que el oportuno juicio de inferencia resulte en verdad convincente se precisa que la base indiciaria, plenamente acreditada siempre mediante prueba directa, se integre por una pluralidad de indicios -aunque con carácter excepcional pueda admitirse incluso la concurrencia de uno sólo, si su determinante significación pudiera justificarlo-, que no pierdan la fuerza acreditativa por la presencia de otros posibles contraindicios que neutralicen el sentido de su eficacia probatoria y que, en definitiva, la argumentación sobre la que se asiente la conclusión probatoria última resulte plenamente razonable, desde criterios de la lógica del humano discurrir.

En el caso que nos ocupa, la Audiencia, al igual que en relación al otro recurrente Francisco, valora los indicios relativos a éste añadiendo que la participación de Baltasar en el delito de estafa queda acreditada por:

- Baltasar era el arrendatario de la nave de la Avda. Logroño 457, y no podía ser ajeno a las actuaciones del otro acusado referentes a ese inmueble, como es el contrato de seguro suscrito por Francisco con Victoria Meridional y éste no podría haber ocultado las alfombras en dicha nave hasta el momento de su hallazgo por la comisión judicial sin el consentimiento del arrendatario.

- Baltasar era el propietario y único participe de British Import SL. y es quien da al otro acusado las facturas de esa sociedad para que figurasen como la proveedora de alfombras de Francisco ante Catalana Occidente.

- Y que no puede olvidarse que también en el domicilio de Baltasar en Pº de la Habana 62 fueron intervenidas 16 alfombras de la misma procedencia.

Pues bien el recurrente, con los mismos argumentos que el anterior recurrente en el mismo motivo, se limita a impugnar cada uno de los indicios explicitados por la Audiencia, postura contraria a la doctrina de esta Sala, SS. 9.1.2003, 1.3.2000, 14.2.2000, "la parte recurrente recurre al erróneo método de analizar cada uno de los indicios aisladamente, olvidando que su fuerza probatoria procede precisamente de su interrelación y combinación, pues los indicios que sirven de base a una inferencia se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 248 y 250.1 b) CP. en relación con el delito de estafa.

Coincidiendo de nuevo el desarrollo del motivo con el mismo ordinal del recurso interpuesto por el otro acusado, debemos reiterar lo ya expuesto para desestimar el mismo, admitida que es la cooperación necesaria en el delito de estafa (SSTS. 1951/2002 de 21.3, 3.4.92), la participación del recurrente ha quedado acreditada, tal como se ha explicitado en el motivo antecedente.

Recurso de CATALANA OCCIDENTE SA.

El motivo único, al amparo del art. 849.1 LECrim. al haberse infringido el art. 116 CP. al considerar la sentencia que no ha existido perjuicio para la aseguradora recurrente y no incluir, por tanto, la condena al pago de 11.343,37 euros correspondientes al informe pericial practicado o en instancia para investigar las circunstancias en que se había producido el pretendido siniestro.

El motivo deviene inadmisible.

Unicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia "directa y necesaria" del hecho delictivo deben ser indemnizados y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige, como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenido.

La recurrente confunde la responsabilidad civil con los conceptos que integran los gastos y costas procesales. El actual art. 241.1 LEC. -de aplicación supletoria al proceso penal- considera gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso y costas, la parte de aquellos que se refieran al pago de los conceptos que enumera, indicándose en su apartado 4º los hechos de los peritos y demás abonos que tengan que hacerse a personas que hayan intervenido en el proceso.

Por su parte, el art. 124 CP. precisa que "las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionadas en las actuaciones judiciales". En el caso actual, el informe pericial del Sr. Lorenzo, obrante en las diligencias penales, fue ratificado en el acto del plenario, en el que fue interrogado sobre los extremos del mismo. Resulta, pues, de aplicación el art. 121 LECrim. ("todos los que sean parte en una causa, si no se les hubiese reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, tendrán obligación de satisfacer los derechos de los procuradores que los representen, los honorarios de los abogados que los defiendas, los de los peritos que informe a su instancia...."), en relación con el art. 241 del mismo cuerpo legal ("las costas consistirán... 3º En el de los honorarios devengados por los Abogados y peritos").

Ello significa que el importe del informe pericial no participa del carácter de responsabilidad civil ex delicto sino del de costas y en ese marco es donde se han de intentar valer, solicitando su inclusión en la tasación de costas, al existir condena que así lo ampara.

Ex art. 901 LECrim. se imponen a cada recurrente las costas de sus respectivos recursos.

III.