STS 631/2013, 7 de Junio de 2013

Los dos motivos articulados por este recurrente se canalizan a través del art. 849.1º LECrim . Ambos versan sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el primero se impugna la apreciación de la agravante de reincidencia. En el segundo se reclama la atenuante de dilaciones indebidas el art. 21.6 CP .

Para el recurrente la agravante de reincidencia ha sido indebidamente aplicada: el antecedente penal que la dota de contenido sería cancelable.

No es así.

El recurrente según expresan los hechos probados había sido condenado en sentencia de 19 de mayo de 2004 que gano firmeza el 29 de julio siguiente. Le fueron concedidos los beneficios de la suspensión de condena por un periodo de cinco años el 28 de enero de 2005.

Si los hechos por los que aquí se le condena acaecieron en septiembre de 2009, el antecedente no era cancelable según las reglas de cómputo que establece el art. 136.3 CP . El plazo de cancelación sería de tres años a contar desde la extinción de la condena. Cuando la extinción, se produce previa obtención de los beneficios de la suspensión de condena ( arts. 81 y 87 CP ) el plazo ha de computarse desde la fecha en que se hubiese cumplido la pena de no haberse concedido esos beneficios tomando como fecha de inicio de cumplimiento el día siguiente al del otorgamiento del beneficio. Si esa fecha fue enero de 2005 y la pena privativa de libertad tenía una duración de tres años, será en enero de 2008 la hipotética fecha de extinción de la condena y dies a quo para contar el plazo de tres años que han de transcurrir sin cometer un nuevo delito. En septiembre de 2009 faltaban todavía más de quince meses para que el plazo alcanzase su término.

Es de lógica, además de doctrina pacífica, tomar en consideración no la fecha de la nueva condena, sino la de comisión del delito: el art. 136 CP habla de transcurso de un tiempo sin delinquir, no sin ser nuevamente condenado. Otra cosa es que esa realidad no pueda verificarse hasta la firmeza del pronunciamiento condenatorio.

Es más en este supuesto puede incluso sostenerse que el recurrente ni siquiera ha cumplido aquella pena, pues los beneficios serán revocables, y por tanto, el plazo de cancelación ni siquiera habrá comenzado. Aunque esta cuestión tiene dividida a la doctrina, la praxis judicial más extendida admite esa revocación por virtud de una condición resolutoria implícita (vid. Circular 1/2005 de la Fiscalia General del Estado). La regla especial de inicio del cómputo del art. 136.3 solo rige para los casos en que se haya alcanzado la remisión definitiva de la pena suspendida. Ni siquiera bajo la vigencia de la redacción anterior del art. 85.2 CP (nótese que en todo caso los beneficios se concedieron cuando ya había sido modificada tal norma), podría llegarse a otra intepretación aferrada a la literalidad del precepto.

Pese a la derogación de la Ley de Condena Condicional de 1908 ha sido interpretación relativametne pacífica en la práctica de los órganos judiciales la posibilidad de revocar los beneficios cuando con posterioridad a la remisión definitiva se acreditaba la comisión de un delito en el periodo de suspensión. Otra interpretación supone una invitación al penado a prorrogar fraudulenta y artificialmente el advenimiento de la firmeza, con objeto de alcanzar una materialmente infundada remisión definitiva. La posible contradicción entre el art. 85.2 CP antiguo y el art. 136 ha de solventarse primando la interpretación más racional, que es la que se derivaba de éste. Sea cual sea la solución sobre la revocabilidad de la remisión definitiva, no puede aceptarse que a efectos de cancelación se prescinda de los plazos del art. 136 sustituidos por otros caprichosos derivados del tiempo de suspensión acordado, y extensibles o rducibles por las partes a través de estrategias procesales de aceleración o ralentización.

La STS 335/1999, de 1 de marzo , que invoca el recurrente no conduce a una exégesis diferente. Dice tal resolución: " Sostiene el motivo que habiendo devenido firme la condena anterior por delito de robo en fecha 18 de enero de 1.994, y tenido lugar los hechos por los que fue condenado en la sentencia ahora recurrida el 19 de agosto de 1.996 , debe entenderse transcurrido el plazo de dos años que dispone el art. 136.2 C.P . para la cancelación de aquel antecedente, por lo que no puede operar el mismo para apreciar la agravante de reincidencia, según establece el último párrafo del art. 22.8 del Código.

Para determinar el momento del inicio del plazo de dos años para la cancelación del antecedente penal reseñado, se apoya el recurrente en lo establecido en el art. 136.3 C.P ., según el cual, comenzará "desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena incluido el supuesto de que sea revocada la condena condicional".

Olvida, no obstante el impugnante que, como con todo acierto argumenta el Ministerio Fiscal, el art. 118 del Código Penal derogado regulaba los plazos de cancelación en el supuesto de que al condenado se le hubiese otorgado el beneficio de la remisión condicional de la pena, lo que no sucede con el vigente art. 136. Por esta razón, el número 3 del art. 136 C.P ., ha de ponerse en relación con la normativa sobre la suspensión de la ejecución de las penas que se establece en los artículos 80 a 87 del Código vigente y, en concreto, en el art. 85.2. Este precepto dispone que, transcurrido el plazo de suspensión fijado, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena, y ordenará la cancelación de la inscripción, siempre que el sujeto no hubiera delinquido de nuevo durante el plazo de suspensión y estuvieran cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el Juez o Tribunal.

El incumplimiento por el condenado de la condición principal (no delinquir en el plazo de suspensión fijado), acarrea la revocación de la suspensión de la pena (art. 84.1) y la ejecución de ésta (art. 85.1), de suerte que, en tal caso, el plazo para su cancelación en el Registro se contará "desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena...", esto es, por su cumplimiento efectivo, según determina con toda claridad el art. 136.3 para "el supuesto en que sea revocada la condena condicional".

Es, pues, evidente que, concedidos los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena el 26 de febrero de 1.994 por un plazo de tres años, y cometido el nuevo delito antes de la finalización de dicho plazo (19 de agosto de 1.996), el antecedente derivado de aquella condena anterior ni estaba cancelado ni hubiera podido estarlo, por lo que el Tribunal de instancia obró con arreglo a la Ley al apreciar la circunstancia agravante de reincidencia"

Y es que si el recurrente quiere estar a la legislación vigente en el momento de comisión del anterior delito (anterior a la reforma que entró en vigor en octubre de 2004) tendrá que combinar la redacción del art. 85.2 vigente en aquella fecha con la también modificada redacción del art. 136 que, en los casos de suspensión de condena no revocada, al no prever regla especial, situaba el inicio del cómputo del plazo de cancelación en el momento de extinción definitiva, lo que llevaría palmariamente a negar también la cancelabilidad de este antecedente.

Recapitulando:

1. Si aplicamos la legislación vigente hasta el 1 de octubre de 2004, como postula el recurrente, la no cancelabilidad del antecedente penal resulta del examen del viejo art. 136 CP (redacción originaria). El plazo de tres años comenzaría a contar como pronto y para el caso de entenderse no revocable la remisión definitiva, en la fecha de ésta, es decir, en 2010.

2. Si jugamos con la legislación posterior, la modificación del art. 85.2 CP priva de toda base a la exégesis patrocinada por el recurrente. El plazo de tres años empezará a contarse a partir de la hipotética fecha de cumplimiento de no haberse suspendido la ejecución de la pena.

El motivo no puede llegar a buen puerto.

La alegación sobre la atenuante de dilaciones indebidas encierra unas gotas de contradicción con la anterior. El discurso elaborado para sostener la ineficacia del antecedente solo ha sido posible gracias a los retrasos en alcanzarse una sentencia.

La atenuante de dilaciones indebidas durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del anterior art. 21.6º CP (hoy, 21.7º). A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 440/2012 , de 29 de mayo).

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razona la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde diciembre de 2010 ( STS 440/2012, de 29 de mayo ) tenemos ya unos requisitos positivizados que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar. Las exigencias del nuevo art. 21.6 CP estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Se puede utilizar como parámetro de referencia aunque sean conductas acaecidas antes de su entrada en vigor la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como ha expresado la STS 70/2011, de 9 de febrero mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la vigencia del nuevo apartado 6 del art. 21 CP ( SSTS 440/2012, de 25 de mayo y 836/2012, de 19 de octubre ).

A tenor de la literalidad de la norma la atenuante, exige la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) caracter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, insusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presumiese el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta )... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (sin perjuicio de que se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal ).

El recurrente se queja de la ralentización de la causa durante la fase intermedia. En efecto no existía una especial complejidad y el 30 de julio de 2010, antes del trancurso de un año, la etapa de instrucción había culminado. En el sencillo trámite de instrucción se invirtieron casi siete meses. El 3 de octubre de 2011 se fijó fecha para la celebración del juicio oral: febrero de 2012.

No admite discusión que ese tiempo es excesivo para esa secuencia nada compleja, aunque la presencia de tres procesados y el doble trámite sucesivo (que no simultáneo) que rige en el procedimiento ordinario es más premioso. Se descubren también en esa fase intermedia algunos incidentes (petición de traducción y otras solicitudes incidentales) que justifican algunos lapsos de tiempo invertidos en su necesaria resolución.

Que la génesis del retraso radique en deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o en razones no reprochables a los responsables de la tramitación, no disipa el perjuicio sufrido por las demoras. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas padece. No es un problema de buscar culpabilidades, sino de constatar tanto la afectación; como que quien invoca el derecho no ha contribuido la dilación.

Ahora bien para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual, lo que no puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global del tiempo invertido. La obtención del fallo en julio de 2012 cuando la causa comenzó en diciembre de 2009 (dos años y medio), alejándose de lo deseable no alcanza la condición de dilación extraordinaria. El juicio oral ya señalado -y este dato tampoco es baladí- hubo de suspenderse por dos veces por razones justificadas pero no achacables a la Administración de Justicia.

Por otra parte la ausencia de quejas durante la tramitación, sirve de índice para evaluar el interés del recurrente. Igualmente la abonabilidad del tiempo de prisión preventiva sufrido disminuye la entidad del perjuicio.

No es que se exija como requisito ni demostrar el perjuicio la previa denuncia de las dilaciones. Pero cuando el reclamante ha contemplado con pasividad las paralizaciones sin instar la activación de la tramitación, se puede deducir la ausencia de un perjuicio relevante o, al menos, situarlo en márgenes tolerables. La STC 78/2013 de 8 de abril sirve de base a esta razón adicional, aunque es obvio advertir que se mueve en el plano constitucional, a diferencia de esta Sala cuyos razonamientos tienen más holgura pues se desenvuelven en el nivel de la legalidad ordinaria, y por tanto, de la interpretación de una norma específica de rango legal: el art. 21.6 CP .

Dice tal STC: " Denuncia también el demandante que las resoluciones judiciales por las que ha sido condenado vulneran su derecho a la tutela judicial efectiva. Considera que la respuesta recibida de los órganos judiciales no es fundada en Derecho dado que, con un razonamiento arbitrario, no apreció en su caso la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida en el Código penal (art. 21.6 ) en la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ya en vigor cuando los hechos fueron enjuiciados. Según se establece en el precepto citado, es circunstancia atenuante: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

La Sentencia de instancia no apreció la circunstancia atenuante, pese a lo cual impuso la pena prevista para el delito en su cuantía mínima (dos años de prisión). La Sentencia de apelación descartó que concurriese como muy cualificada dada la pasiva actitud procesal del demandante que nunca antes denunció ante los órganos judiciales la paralización de la causa. En la demanda se afirma que la no apreciación en apelación de la alegada atenuante se apoya en una confusión que ha dado lugar a una arbitrariedad en la aplicación judicial de la ley, porque se ha justificado en el incumplimiento de los requisitos que, de forma más rigurosa, se exigen en la doctrina de este Tribunal para poder apreciar en un proceso de amparo la vulneración del derecho fundamental a no padecer dilaciones indebidas. En su opinión, con tal razonamiento se habría desatendido la decisión legislativa que, a través de la atenuante, amplía y desarrolla este principio general en favor del acusado.

El carácter novedoso de la atenuante (justificada en la exposición de motivos de la ley penal en la simple necesidad de recoger los elementos fundamentales de la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo, que había construido esta circunstancia como atenuante por analogía) y la supuesta relación, que el demandante da por existente, entre la decisión legislativa de admitir en algunos casos de dilación procesal la atenuación de la pena y el contenido del derecho fundamental a no padecer dilaciones indebidas, expresan la trascendencia constitucional de esta pretensión de amparo.

Para delimitar el alcance del control que este Tribunal puede ejercer sobre la decisión judicial cuestionada resulta necesario realizar dos consideraciones previas. De una parte, aunque no parece dudoso que la decisión legal de prever como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal determinados casos de dilaciones indebidas encuentra su fundamento en principios y valores constitucionales, este Tribunal ha descartado en su doctrina que forme parte del contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas la exoneración o atenuación de la responsabilidad penal prevista por la comisión del delito objeto del proceso en el que la dilación se ha producido ( SSTC 381/1993, de 20 de diciembre ; 8/1994, de 17 de enero ; 35/1994, de 31 de enero ; 148/1994, de 12 de mayo y 295/1994, de 7 de noviembre ). Así, la STC 381/1993 , FJ 4, señaló ya que "constatada judicialmente la comisión del hecho delictivo y declarada la consiguiente responsabilidad penal de su autor, el mayor o menor retraso en la conclusión del proceso no afecta... a ninguno de los extremos en que la condena se ha fundamentado, ni perjudica la realidad de la comisión del delito y las circunstancias determinantes de la responsabilidad criminal. Dada la manifiesta desconexión entre las dilaciones indebidas y la realidad del ilícito y la responsabilidad, no cabe pues derivar de aquellas una consecuencia sobre éstas ni, desde luego, hacer derivar de las dilaciones la inejecución de la sentencia condenatoria". La decisión legal no es, por tanto, desarrollo constitucionalmente obligado del derecho.

En segundo lugar, debemos resaltar también que, en anteriores resoluciones hemos señalado que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes, y cuyo control en esta sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( SSTC 211/1992, de 30 de noviembre, FJ 5 ; 133/1994, de 9 de mayo, FJ 4 ; 63/2001, de 17 de marzo, FJ 11 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 5 ; 5/2010, de 7 de abril, FJ 5 y 142/2012, de 2 de julio , FJ 7). De la misma forma, en la STC 25/2011, de 14 de marzo (FJ 6), descartamos la existencia de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en un caso como el presente en el que, sin referencia alguna a la atenuante de dilaciones indebidas alegada, la pena impuesta fue la mínima legalmente prevista para el delito por el que el demandante había sido condenado, al apreciar que la referencia a la atenuante "carecería de toda virtualidad dada la citada aplicación de la pena mínima".

4. A la vista de estas consideraciones resta por analizar, únicamente, si el razonamiento de la decisión adoptada en apelación, que llevó a no calificar la atenuante como muy cualificada por no haber sido denunciado el retraso mientras se producía, se puede considerar arbitrario o manifiestamente irrazonable. Como ya hemos dicho, estamos en un supuesto en el que el derecho a la tutela judicial efectiva no actúa en relación con el contenido de ningún otro derecho fundamental sustantivo o procesal, por tanto, como precisamos en la STC 214/1999, de 29 de noviembre , FJ 4, "cuando lo que se debate es, como sucede en este caso, la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal que no afecta a los contenidos típicos del art. 24.1 C.E . o a otros derechos fundamentales, tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento". Dicho de otro modo, en estos supuestos se vulnera el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho cuando, por su contenido, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 223/2005, de 12 de septiembre, FJ 3 ; 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre , FJ 3, entre otras muchas).

La aplicación de los anteriores criterios a la resolución judicial de apelación cuestionada conduce directamente a la desestimación de la queja. No se trata aquí de valorar si ha existido o no una dilación indebida, ni tampoco compete a la jurisdicción de amparo establecer cuál es la correcta interpretación que haya de darse al art. 21.6 del Código penal , ni a la regla de aplicación de la pena establecida en su art. 66.2, conforme a la cual la concurrencia de una o varias atenuantes muy cualificadas conllevará la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley: las expuestas son cuestiones que forman parte del proceso aplicativo de la norma penal. Dado que este Tribunal no tiene atribuida funciones de casación penal no es posible -como se pretende- controlar a través de un recurso de amparo los preceptos penales desde la perspectiva de su oportunidad o conveniencia ( SSTC 16/1981, de 18 de mayo, FJ 1 ; 89/1983, de 2 de noviembre, FJ 2 ; 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 2 ; 190/1988, de 17 de octubre, FJ 4 , o 254/1988, de 21 de diciembre , FJ 2). Una vez más hemos de reiterar que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales. Por ello no cabe entender que el razonamiento impugnado, cualquiera que sea su grado de acierto jurídico, sea arbitrario o manifiestamente irrazonable dado que, habiendo sido definida la atenuante por el legislador con base en diversos parámetros (la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa), su consideración como muy cualificada debe ser determinada por la jurisdicción ordinaria en atención a la especial intensidad de todos o alguno de los mismos. En este caso, el órgano judicial ha tomado en consideración la conducta pasiva del recurrente para descartar la apreciación muy cualificada de la misma. Tal pasividad puede objetivamente relacionarse con los requisitos legales antes descritos, por lo que no puede afirmarse que la decisión sea fruto de un simple voluntarismo judicial, o pueda calificarse con una mera apariencia de aplicación de la legalidad. Su evaluación en términos de acierto jurídico corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria. Todo lo cual justifica la desestimación de esta pretensión de amparo.

Apreciando de manera conjunto el tiempo global que ha tardado en enjuiciarse la causa y las circunstancias concurrentes (naturaleza del procedimiento, actitud de las partes, doble suspensión previa del juicio oral...) no puede hablarse de dilaciones desmesuradas. Es una duración que rebasa lo ideal e incluso lo legal, pero no tan desproporcionada en relación a la complejidad de la causa como para propiciar una causa de atenuación.

El motivo ha de desestimarse y con él también el segundo del recurso de Felisa de idéntica factura e igual contenido que el presente.

2. RECURSO DE Felisa

Por la vía del art. 852 LECrim se denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia concretada en la ausencia de prueba sobre la que soportar la convicción manifestada por la Sala en cuanto a la participación consciente de la recurrente en las actividad ilícita de comercialización de droga llevada a cabo por el coprocesado.

La recurrente considera que los elementos probatorios barajados por la Sala de instancia para atribuirle una intervención activa en la comercialización de droga no son concluyentes. Serían, a lo más, muestra de que podía tener sospechas de esa actividad, o incluso de tolerancia; pero no de una contribución conciente y activa que es lo que exige el subtipo.

Es cierto, como recordaba la STS 163/2013, de 23 de enero , que la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre , 904/2008, de 12 de diciembre , 901/2009, de 24 de septiembre , ó 446/2008, de 9 de julio ). Abstenerse de denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP ), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos ( art. 261 LECrim ). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge "traficante" la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como "neutras" quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención...). Es necesario un plus , la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal ( STS 163/2013 ).

Pero en este caso la convicción de la Sala alcanza a esa intervención activa que desborda la mera tolerancia o conocimiento combinado con pasividad. La acusada acompaña a su esposo en un acto concreto de venta de cocaína. Tal acompañamiento es elocuente. Si quería mantenerse al margen no tenía sentido acudir con él al lugar concertado de encuentro. Si a ese dato unimos el resto de indicios acopiados de tipo inculpatorio hay base para que lo que podía entenderse como sospecha fundada se convierta en certeza indubitada: la contratación del alquiler, la titularidad del teléfono, el uso de un vehículo de gama no baja adquirido con dinero de origen ilícito... Por sí solo seguramente cada uno de esos datos sería insuficiente. Pero integrados y entrelazados sirven de rocoso sustento a la convicción de la Sala de instancia y la hacen inatacable en casación. La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio. La acusada no permanecía ajena a la actividad del coacusado. Contribuía con ella en un segundo nivel. Permite afirmarlo esa panoplia de elementos, entre los que ocupa un lugar destacado el acompañamiento a su cónyuge en un acto concreto de venta previamente concertado. No es que esa presencia sea constitutiva de delito, sino que la misma, unida a otros elementos hace deducir ese consorcio criminal con su marido, que ya había sido condenado por delito contra la salud pública (lo que es impensable que ignorase) y que va más allá de la mera tolerancia.

El motivo ha de decaer.

3. RECURSO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El único motivo de la impugnación del Ministerio Fiscal se abre paso a través del art. 849.1º LECrim : quiere extender la aplicación del art. 369.1.5 (subtipo basado en la cantidad de notoria importancia) a la acusada.

Tiene razón la representante del Ministerio Fiscal al remarcar el error que late tras el razonamiento efectuado por la Sala de instancia para excluirla del subtipo apreciado para el coacusado ( art. 369.1.5 CP ) basado en la cantidad de sustancia estupefaciente ocupada.

Dice la sentencia en pasaje que es trascrito en el recurso del Fiscal: " Para la acusada Felisa , procede imponer la pena correspondiente al artículo 368.1 del CP ..., pues como se ha indicado aunque se la considera autora por haber facilitado el alquiler del piso almacén y haber facilitado que se invirtiera el dinero producto de la droga en el vehículo a su nombre entendemos que no se trata de una actividad de colaboración que sea parangonable a la de Juan Ramón , ni se le puede atribuir acto de posesión o dominio de la sustancia siendo un instrumento colaborador, a los fines del tráfico, acompañante de la actividad de su esposo que utilizaba su nombre para los fines de ocultar la actividad o dar salida al dinero obtenido como se ha dicho, una persona interpuesta para dificultar ser descubierto. Por ello es por lo que entendemos que, sin poderse obviar la cualidad de autora del delito su conducta se enmarca en el art. 368.1 y la pena aplicable ha de ser la del tipo básico y ...".

Como explica el Fiscal impugnante no es esa argumentación congruente con la conclusión. La exclusión del subtipo del art. 369.1.5 no puede basarse en motivaciones de individualización penológica o en una especie de "cuasi-complicidad" o papel más secundario. En casos de participación plural cabe apreciar un distinto título de imputación en delitos de tracto continuado como son las infracciones penales contra la salud publica cuando la participación de alguno de los co-acusados solo alcanza algún episodio insuficiente por sí para integrar el subtipo agravado; o cuando no existe en alguno de ellos dolo, ni siquiera eventual, referido al elemento que convierte el tipo básico en agravado. Pero si se proclama la coautoría en el subtipo agravado a todos ha de alcanzar esa calificación y la penalidad consiguiente sin perjuicio de diferenciar luego en sede de individualización a través de las herramientas correspondientes ( art. 66 CP ). No es aceptable calificar los hechos como constitutivos para ambos de un delito de los arts. 368 y 369.1.5 para posteriormente imponer a uno de los "coautores" la pena del art. 368 CP : " No puede compartirse concluye el Fiscal- la decisión del Tribunal. Si es coautora de un delito y así lo declara y razona la sentencia, no se la puede desvincular de la agravación de notoria importancia, salvo que el Tribunal lo hiciera sobre la base de entender desconocimiento sobre tal extremo, lo que tampoco hace".

Pese a la coincidencia con ese razonamiento del Fiscal no podemos estimar su recurso. Los hechos probados no dejan margen para ello como se ocupa de advertir la recurrida al impugnar el recurso.

Existe una cierta contradicción entre la calificación de los hechos para los dos coacusados ahora recurrentes (delito de los arts. 368 y 369.1.5 CP : fundamento de derecho segundo) y el razonamiento final que culmina eligiendo para la co-acusada la pena del tipo básico (para ajustar la calificación, según se anuncia antes en el fundamento de derecho primero) tras descartar con atinadas razones la posibilidad de considerarla cómplice (fundamento derecho primero). En efecto:

1. En el fundamento derecho segundo se puede leer: " Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 en relación con Ángel Jesús , y del art. 368 y 369.1º-5º del CP , en relación a Ángel Jesús y Felisa , en la redacción dada por la LO 5/2010 a cuyo tenor, el artículo 368 castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se trtare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   Siendo de aplicción como se dirá para Ángel Jesús y Felisa , la agravación específica del párrafo 5º del artículo 369, que establece : Art. 369 CP , "1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 5ª) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

2. Por otra parte el fundamento de derecho primero se rechaza la complicidad: " Hemos dicho en otras ocasiones que, debe analizarse al alcance y contenido de la colaboración que ha sido probada para establecer la responsabilidad, y el grado de participación. En este caso, respecto de Felisa , la colaboración que significa alquilar un piso a nombre propio, ser la titular del teléfono con el que se producían los contactos de los compradores, junto al hecho incontestable de la ocupación en el piso "almacén" de más de un kilo de cocaína, envoltorios preparados para la venta, libretas de ahorro a su nombre con saldo positivo, así como la titularidad del vehículo mercedes cuyo importe consta fue pagado en dos entregas de más de 30.000 euros, hasta 66 en total; tal como informa la policía, en el atestado debidamente ratificado, pues investigó al haberse encontrado las tarjetas de visita al concesionario en la entrada y registro del piso en CALLE001 , y las llaves en el registro del piso de CALLE000 nº NUM007 , supera ampliamente la figura del cómplice que ayuda con actos puntuales o con actuaciones que no son imprescindibles o necesarias par llevar a efecto las conductas de tráfico, y contradice las afirmaciones realizadas, en el ejercicio del legítimo derecho de defensa, por parte de Felisa de que no sabía nada, y de que solo hacía lo que le pedía el marido".

3. La expresa mención de la cantidad de droga ocupada a ambos es también contradictoria con esa opción penológica: ( "al haberse intervenido una cantidad de cocaína a los acusados superior al límite jurisprudencial de los 750 gramos de cocaína pura y que el Tribunal Supremo ha establecido para la aplicación del mentado subtipo agravado" (fundamento de derecho primero apartado c).

4. Pese a todo se inclina el Tribunal por la pena del art. 368.1 para la coprocesada.

   Pero, y esto es lo relevante para fundar la desestimación, se detecta también una desarmonía entre esos razonamientos y lo que sostienen los hechos probados. Su lectura solo atribuye de forma concluyente a Hanae una intervención activa en la venta de la papelina de cocaína a Eloisa que " les había contactado telefónicamente". Luego en el apartado 4º se limita a relacionar los efectos incautados en el piso usado como almacén por el coacusado, aclarando que Felisa era quien había alquilado tal inmueble no habitado, y que poseía un vehículo Mercedes adquirido con dinero procedente del tráfico de droga, así como que era la titular de la línea de teléfono usada para efectuar los contactos con los compradores. Pero no se afirma de manera rotunda ni que conociese la naturaleza y volumen de la sustancia allí ocupada, ni que hubiese consentido figurar como arrendataria del piso con conocimiento de su destino. Es verdad que esos elementos permitirían hacer deducciones en la dirección apuntada por el Fiscal. Pero no se han hecho por la Sala de instancia ni se han consignado de forma expresa en los hechos probados, como sería exigible; ni son descartables de forma absoluta otras hipótesis más favorables (desconocimiento del volumen de droga). Es verdad que puede ser suficiente el dolo eventual, pero no podemos atribuir ese elemento interno a la recurrida directamente en casación. Los hechos probados son insuficientes para afirmar que la acusada sea penalmente responsable de todos los elementos exigidos para el reproche que encarna el art. 369.1.5 CP . De hecho en el segundo de los fundamentos de derecho la Sala de instancia, de forma no del todo coherente con otros pasajes de la sentencia transcritos parcialmente, la considera autora de un delito del art. 368.1 CP sin referencia alguna al art. 369.

   No podemos subsanar en casación ese déficit en los hechos probados que abren un margen de duda.

   La posesión del vehículo adquirido con fondos de procedencia ilícita podría dar vida a otro tipo penal por el que no ha sido acusada. A los efectos del delito aquí examinado, vale como elemento indiciario de su participación en el delito básico contra la salud publica, pero no acredita por sí solo la imputación del tipo agravado.

   Procede la desestimación del recurso del Fiscal.

   4. Costas.

Desestimándose todos los recursos ha de condenarse a los recurrentes al abono de sus respectivas costas, con excepción de las costas causadas por el recurso del Ministerio Fiscal que han de declararse de oficio (art. 901 LECrmim).