ATS 703/2015, 7 de Mayo de 2015

Por la Sección 7º de de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 99/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 3807/2009, en la que se condenaba a Amadeo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal , a que indemnice a Reimper Restauración y Rehabilitación, S.L. en la cantidad de 194.611,88 euros y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María José González De La Malla, actuando en representación de Amadeo , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículos 21.6 del Código Penal y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 3) por infracción del ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 116 y 109 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso. La parte recurrida, la mercantil Reimper Restauración y Rehabilitación, S.L., mediante su representación procesal, la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Munar Serrano, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

El primer motivo se formula al amparo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículos 21.6 del Código Penal y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente denuncia la existencia de dilaciones en la tramitación del procedimiento, instando la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. A tal efecto la denuncia fue presentada con fecha 24 de julio de 2009, no siendo hasta el 25 de febrero de 2014 cuando se señala el comienzo de las sesiones del juicio, no dictándose sentencia hasta el 2 de junio de 2014, y notificándose la misma el 14 de enero de 2015.

2. Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual ( STS 07-06-13 ). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ).

   En relación con la apreciación de esta atenuante en los supuestos de demoras ocurridas con posterioridad al juicio de instancia, como ya señalábamos en la STS 329/2014, de 2 de abril de 2014 , hay que señalar, en primer lugar, que la apreciación de una atenuante "ex post facto" plantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Estas dificultades se agravan, como ha señalado esta Sala en su STS núm. 610/2013, de 15 de julio , cuando se pretende la aplicación de una atenuante "ex post iudicio", fundada en la demora producida en el proceso de dictar sentencia, pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia con base en una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva.

   En la referida STS núm. 610/2013, de 15 de julio se recuerda que la STS 836/2012, de 19 de octubre , ya consideró que parece una "contradictio in terminis" casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó.

   Sin embargo esta Sala ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demora en la publicación de la sentencia, en supuestos extremos, por ejemplo en la STS 1324/2009, de 9 de diciembre , en la que la demora fue de dieciocho meses, o en la STS 151/2005, de 7 de febrero , en la que la demora fue de un año y ocho meses. Y no se ha apreciado en otros supuestos de demoras inferiores justificadas por la complejidad de la causa ( STS de 26 de abril de 2012, núm. 291/2012 -seis meses-, Auto 1007/2012, de 24 de mayo -siete meses-, STS 560/2011, de 31 de mayo , 1326/2009, de 30 de diciembre , 2147/2001, de 12 de noviembre , entre otras).

   Por ello la eventual apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas "ex post iudicio" no se puede descartar absolutamente, pero solo puede acogerse excepcionalmente en supuestos extremos ( STS núm. 610/2013, de 15 de julio ).

3. El motivo ha de inadmitirse. El recurrente considera que ha existido un retraso injustificado en la tramitación de la causa habiendo transcurrido más de cinco años desde el inicio de la causa hasta que se le notificó la sentencia, haciendo referencia a los hitos del procedimiento más relevantes, pero no refiere los concretos periodos en los que el procedimiento ha estado paralizado, limitándose a realizar una genérica alegación de tardanza. Hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2004, de 10 de diciembre , y en sentencia de 15 de marzo de 2007 que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   Por lo demás, se trata de un procedimiento por apropiación indebida que requirió la elaboración de un informe pericial con examen de la contabilidad de la empresa perjudicada; necesidad de realización de gestiones para la localización inicial del recurrente, realización de múltiples testificales, diligencias complementarias una vez dictado auto de transformación del procedimiento en Procedimiento Abreviado; además de la necesidad de haber dado respuesta a varios recursos entablados durante la tramitación de la causa; sin que el tiempo invertido (más de cuatro años) pueda calificarse de excesivo.

   Respecto a la demora ocurrida con posterioridad al juicio de instancia (más de tres meses en dictar sentencia y siete en notificarla), si bien se advierte cierta ralentización en la tramitación de la causa, no puede ser calificada de un supuesto extremo. En todo caso, no obstante, ese periodo y si es que llegara a considerarse dilación indebida, permitiría apreciar en todo caso una atenuante simple y no como muy cualificada, reservada para dilaciones mucho más considerables ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo , 291/2003, de 3 de marzo , STS 896/2008, de 12 de diciembre , STS 551/2008, de 29 de septiembre , STS 630/2007, de 6 de julio y STS 132/2008, de 12 de febrero ). Por otra parte, la pena impuesta se encuentra dentro de la mitad inferior de la posible pena señalada. En tales términos, aunque se reconociese la concurrencia de la circunstancia atenuante invocada, no tendría incidencia en la determinación de la pena, que ya que se encuentra dentro de lo que correspondería si se tuviese en cuenta la misma.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de su recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y el tercer motivo se formula por infracción del ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 116 y 109 del Código Penal .

1. Denuncia en el segundo motivo que no ha quedado acreditado que cobrara cantidad alguna o efecto librado a favor de la entidad mercantil Reimper Restauración y Rehabilitación, S.L. y lo incorporara a su patrimonio. En el tercer motivo alega que no habiendo cometido ningún ilícito no está de acuerdo con la condena que se le ha impuesto del pago de la suma de 194.611,88 euros a la empresa Reimper Restauración y Rehabilitación, S.L. Ambos motivos serán analizado de forma conjunta por estar íntimamente relacionados, dependiendo el tercer motivo de la estimación del segundo.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

3. Relatan los hechos declarados probados que el recurrente tenía constituida con Isaac y Pelayo la mercantil Reimper Restauración y Rehabilitación S.L., siendo los tres socios administradores solidarios y estando el recurrente encargado de la gestión administrativa de la entidad.

   A partir de septiembre de 2007 el recurrente hizo suyas diversas cantidades de dinero disponiendo en su propio beneficio de reintegros de la cuenta de la sociedad, recibiendo pagos en efectivo por cuenta de ella y haciendo cobro de cheques emitidos por empresas deudoras de la sociedad, integrando en su patrimonio los respectivos importes, sin conocimiento ni consentimiento del resto de los socios. En concreto:

   1. Como consecuencia de obras realizadas para la Mancomunidad de Propietarios Nuevo Versalles 202 a 208, recibió de la Administración de Móstoles por cuenta de la citada Mancomunidad un total de 15 talones librados por los administradores de ésta contra su cuenta corriente, que fueron ingresados en la cuenta corriente de la que el recurrente era titular, por importe total de 39.936,9 euros. Asimismo, entre el 17 de septiembre de 2007 y el 7 de marzo de 2008, el recurrente recibido también de dicha Administración y por cuenta de la citada Mancomunidad un total de 31 cheques, por un importe total de 83.452,44 euros, que ingresó en su cuenta corriente, haciendo efectivo el importe de 17 de ellos mediante ingreso en su cuenta corriente, y el resto por ventanilla.

   2. El 29 de septiembre de 2008 recibió 5.699 euros en efectivo como pago de una deuda que Retiro, S.L. tenía con Reimper Restauración y Rehabilitación, S.L., que no ingreso en la entidad; haciendo suyo también el talón de Ibercaja por un importe de 1.378,73 euros librados por la entidad Retiro, S.L. para el pago de una deuda contraía con Reimper Restauración y Rehabilitación, S.L.

   3. En marzo de 2009 recibió cuatro cheques librados por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de Madrid para pago de unas obras realizadas por Reimper Restauración y Rehabilitación, S.L., cuyo importe total de 10.645,20 euros hizo suyo.

   4. El 3 de agosto de 2007 efectuó un reintegro de 18.000 euros de la cuenta corriente que Reimper Restauración y Rehabilitación, S.L. tenía abierta en Bankia, sin que conste el destino que dio a dichas cantidades.

5. Recibió cinco pagarés librados por la mercantil Construcciones Bler, S.L. el 1 de junio de 2009, con vencimiento de 20 de julio de 2009, que el recurrente endosó a su favor, haciendo suyo el importe de 24.843,21 euros; así como un pagaré por importe de 10.655,66 euros librado con vencimiento el 20 de septiembre de 2009 por la misma entidad a favor de Reimper Restauración y Rehabilitación, S.L.

   En el razonamiento jurídico 1º de la sentencia recurrida explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamenta su convicción relativa a la apropiación indebida por el recurrente de la cantidad total de 194.611,88 euros.

   En este orden de ideas el propio recurrente reconoce que la entidad tenía tres socios y que él era el encargado de la administración de la misma. Y si bien ha reconocido que en ocasiones había ingresado en su cuenta corriente cheques recibidos por cuenta de la sociedad para el pago de obras realizadas por la misma, afirma que tenían por objeto saldar las deudas que la entidad tenía contraídas frente a él, bien porque había efectuado a su favor algún préstamo o porque había realizado pagos de deudas de la entidad con dinero propio, sin que se documentaran unos y otros porque la sociedad tenía una doble contabilidad. Justifica la Sala que no obstante la existencia de prueba -tal y como se desprende del informe pericial unido a las actuaciones- de la doble contabilidad de la empresa en la que se escuda el recurrente, no existe prueba alguna que acredite los préstamos o el abono de deudas. En el acto del juicio oral declaró la secretaria de la Sociedad, quien si bien avaló la justificación del recurrente, en realidad, afirma la Sala, no corrobora su versión de los hechos, bien porque relata aquello que le manifestó el recurrente, o porque son meras suposiciones.

   En relación a los cheques que fueron entregados en pago de las obras realizadas a la Mancomunidad de Propietarios de Nuevo Versalles, consta documentalmente acreditado que todos ellos fueron recibidos por el recurrente (folios 36 a 50 y 54 a 84). Él reconoce que ingresó en su cuenta corriente 14 de los cheques por importe de 39.936,9 euros, no habiendo justificado que dicha cantidad tuviera por objeto satisfacer una deuda de la sociedad para con él. El tribunal considera que no puede hablarse de una compensación de hecho llevada a cabo por el recurrente; así siendo cierto que a fecha 8 de junio de 2007 existía una saldo acreedor en su cuenta con la sociedad por importe de 24.944,22 euros, consta acreditado documentalmente cómo la sociedad abonó al recurrente, en agosto y octubre, 1.120,14 euros y 22.157,9 euros, respectivamente, por lo que en el momento de efectuar el ingreso de los cheques en su cuenta el saldo a su favor únicamente era de 1.666,17 euros. Continúa afirmando la Sala que tampoco puede considerarse acreditado que el recurrente hubiera abonado con su dinero 2.700 euros para pagar la factura del aparejador de la obra, o 3.800 euros para pagar la factura de la mercantil Sampop, pues los documentos obrantes a los folios 636 y 637 lo único que acreditan es que fue él quien hizo el pago, pero no que el dinero con el que efectuó dicho pago fuera suyo.

   Respecto a otros 17 cheques de la citada Mancomunidad también consta documentalmente que los recibió el recurrente (folios 54 a 84), extremo que reconoce, si bien que manifiesta que fue un error y que los reintegró a la sociedad; sin embargo no ha aportado prueba alguna que justifique dicha afirmación, pese a que estaba a su alcance aportar los movimientos de su cuenta corriente, con la que podía acreditar la realidad de los reintegros. Además, como acertadamente afirma la Sala, es contrario a las máximas de la experiencia y de la lógica que sostenga que, al mismo tiempo que devuelve el dinero recibido por error en su cuenta a la Sociedad el 17 y 18 de octubre de 2007, el 16 de noviembre de 2007 efectúe un ingreso voluntario de cheques de la sociedad en su cuenta para hacerse pago de una deuda que la sociedad ya tenía contraída antes del 16 de octubre de 2007.

   Asimismo, queda acreditado documentalmente (folio 54 y ss) que otros 14 cheques librados por la citada Mancomunidad fueron cobrados por caja, siendo el recurrente quien debió de realizar dicho cobro, dado que él era el encargado de la gestión de la sociedad y de efectuar cobros y pagos.

   También queda acreditado documentalmente (folios 90 y 91) que el recurrente recibió de la mercantil Proyectos Retiro S.L. la suma de 5.699,74 euros en efectivo, correspondientes a la obra realizada por cuenta de Reimper Restauración y Rehabilitación, S.L. El recurrente alega que dicho dinero estuvo destinado al abono de las nóminas de agosto de 2008, pero no aporta prueba alguna que acredite dicho extremo, ni tampoco consta el ingreso de dicha suma en la sociedad perjudicada.

   De la misma forma, está acreditado documentalmente que recibió un cheque librado por Proyectos Retiro, S.L. por importe de 1.378,73 euros (folio 86 de las actuaciones); que hizo suyo el importe de cuatro cheques, por importe cada uno de 2.611,30 euros, librados por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid (con los que se pagó en parte la factura que obra al folio 92 de las actuaciones); en ambos casos el recurrente reconoce que cobro los cheques por ventanilla, no habiendo acreditado su ingreso en las cuentas de la sociedad. También consta documentado que el 3 de agosto de 2007 efectuó un reintegro de 18.000 euros de la cuenta corriente de Reimper, sin que conste cuál fue el dinero que dio a dicha suma. Siendo, en consecuencia, lógico en todos estos casos la conclusión que efectúa la sala de entender que él hizo suyas las mentadas cantidades.

   Por último, está acreditado documentalmente que el recurrente endosó a su favor 11 pagarés librados por la mercantil Construcciones Bler, S.L., el 1 de junio de 2009, haciendo suyo el importe de los mismos atendidos a su vencimiento. Constando también que hizo suyo otro pagaré librado por dicha entidad con fecha de vencimiento 20 de septiembre de 2009, por importe de 10.655,66 euros. El recurrente reconoce este último extremo, si bien justifica su comportamiento por la existencia de deudas de la entidad con él y con el consentimiento de los otros dos socios. Sobre este extremo cabe significar, como antes hemos referido, que el recurrente no ha acreditado la existencia de las deudas; además, en el acto del juicio declararon los otros dos socios de la entidad, quienes negaron tal consentimiento; siendo además ilógico que dichos socios dieran anuencia en junio de 2009, cuando ya en esa época las relaciones entre los socios estaban deterioradas hasta el punto de encontrarse ya denunciado el recurrente.

   Partiendo de dichas premisas no cabe sino ratificar la conclusión del Tribunal de instancia -el recurrente hizo suyas diversas cantidades de la Sociedad Reimper Restauración y Rehabilitación, S.L.- ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada (esencialmente documental), ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como irracional, ilógica o arbitraria, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia denunciada.

   Desde la perspectiva de la infracción de ley, enunciada en el motivo tercero, la misma ha de inadmitirse. Se prescinde de los hechos declarados probados, haciéndose depender su prosperidad del motivo anterior. Existente la responsabilidad penal por apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.5 y 74 del Código Penal , debe declararse ajustada a derecho la responsabilidad civil por la que ha sido condenado.

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: