STS 335/2005, 15 de Marzo de 2005

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2005:1615
Número de Recurso1721/2004
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución335/2005
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Joaquín, representado por el procurador Sr. Mairata Laviña, contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Berja instruyó Sumario con el nº 4/03 contra D. Joaquín que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha 4 de junio de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado y así se declara, que: Sobre las 16.00 hora del día 12 de julio de 2003, Mariano, de 71 años de edad, se encontraba sentado en la entrada del Centro de la Tercera Edad de la barriada de la Curva, término municipal de Adra, momento en el que se acercó el procesado Joaquín, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual diciéndole "te voy a matar, hijo de puta, cabrón", le pasó un machete de 16 cms, de hoja por el cuello, causándole dos heridas lineales de 2 y 1,5 cms respectivamente en región lateral derecha del cuello y otra en región anterior del cuello de 1 cm. A continuación, el procesado y sin dejar de decir "te voy a matar" sacó un revólver de aire comprimido marca "Gamo" modelo "Combat R77 Láser", fabricado para proyectar perdigones del calibre 4,5 mms. que acercó a la sien derecha de Mariano y le disparó a bocajarro, efectuando luego varios disparos a la cara, que aquél se cubrió con las manos, sufriendo también impactos en las mismas. Mariano salió corriendo para refugiarse en el Centro de la Tercera Edad, siendo seguido por el procesado que continuaba disparándole hasta que agotó la munición y huyó en su vehículo.

    Mariano sufrió heridas múltiples por impactos de perdigones en cabeza y mano izquierda con la siguiente localización: Una en región suprauricular derecha y dos en sien derecha. Una en región supraciliar izquierda y otra en región temporal derecha. En cara dorsal de la mano izquierda, una en región de falange distal de quinto dedo, otra en región de falange proximal del mismo dedo y otra en borde cubital de la mano. En la cara palmar de la mano presenta heridas lineales en eminencia tenar, eminencia hipotenar y en región de articulación interfalángica del primer dedo.

    Para la sanidad de dichas lesiones Mariano precisó cura de las heridas en entrada de los perdigones y retirada de un perdigón a nivel frontal izquierdo con sutura, tardando en curar veinte días, diez de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole varios perdigones localizados en región temporal derecha susceptibles de retirar quirúrgicamente.

    Como consecuencia de estos hechos, Mariano sufre trastorno de estrés postraumático crónico con síntomas depresivos, estando sometido a tratamiento psicológico que le ha generado unos gastos acreditados de 1.200 euros."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de los instrumentos del delito y a que indemnice a Mariano en la cantidad de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE EUROS (16.920 ¤) más sus intereses legales, así como al pago de las cosas procesales.

    Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Reclámese en su caso del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado terminada con arreglo a Derecho."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Joaquín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Joaquín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 138 del CP en relación con los arts. 16.1 y 62 del mismo texto. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, al no haberse aplicado el art. 16.2 CP. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, al no haberse aplicado el art. 21.5 CP. Quinto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) al haber hecho uso el tribunal de instancia de la facultad que le confiere el art. 729.3 LECr. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 8 de marzo del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Joaquín, que a la sazón tenía 40 años, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de cinco años de prisión, 16.920 euros de indemnización y pago de las costas.

  1. Mariano, de 71 años, se encontraba sentado a la entrada de un centro para la tercera edad, se le acercó dicho Joaquín, le puso un machete de 16 centímetros de hoja en el cuello causándole unas heridas superficiales al tiempo que le decía "te voy a matar, hijo de puta, cabrón". A continuación repitiendo "te voy a matar" sacó un revólver de aire comprimido que proyectaba perdigones del calibre 4,5 milímetros que acercó a la sien derecha y le disparó a bocajarro, luego hizo varios disparos a la cara de los que se defendió el agredido cubriéndose con las manos, que sufrieron los impactos, hasta que Mariano salió corriendo para refugiarse en el mencionado centro, persiguiéndole Joaquín que continuó disparándole hasta que agotó la munición.

Aparte de las referidas heridas en el cuello, Mariano sufrió lesiones producidas por los perdigones disparados por el revólver en las siguientes regiones: suprauricular derecha, sien derecha, supraciliar izquierda, dedos y manos.

Dicho condenado recurre ahora en casación por cinco motivos, de los que hemos de estimar el 1º, pues entendemos que no hubo dolo homicida, sino sólo de lesionar.

SEGUNDO

Comenzamos examinando el motivo 5º, único relativo a quebrantamiento de forma.

Se funda en el art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado, se dice, el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, como consecuencia de haberle sido admitida al Ministerio Fiscal determinada prueba documental en el trámite del juicio oral, que no había sido propuesta, como era preceptivo, en el correspondiente escrito de calificación provisional. Tal prueba la presentó el Ministerio Fiscal y fue admitida por la sala en base al art. 729.3º LECr que, tras la prohibición de practicarse en el juicio oral otros medios de prueba que los propuestos por las partes, permite "las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el tribunal las considera admisibles".

Ocurrió que, al inicio del juicio oral, el Ministerio Fiscal solicitó, en base a la mencionada norma del art. 729.3º, que la sala hiciera suya y acordara la unión al procedimiento de una serie de documentos que le había hecho llegar la víctima referentes a su situación actual desde el punto de vista de su asistencia médica y gastos producidos, con particular referencia a una depresión sufrida por los presentes hechos. Se dio traslado de tales documentos a la defensa, que se opuso a su admisión por no ser, se dijo, el momento adecuado, ya que pudieron haberse aportado antes, añadiendo que si el tribunal los admitía perdería su imparcialidad. La sala acordó la unión de dichos documentos al proceso.

Es posible que el tribunal de instancia, al admitir tal medio de prueba se excediera acerca de sus facultades al respecto, a la vista de la oposición de la defensa del procesado.

Conforme aparece redactada la norma en que se fundó el Ministerio Fiscal para hacer tal petición, podría entenderse que se excedió la sala en su acuerdo de admisión de tal prueba documental. Aunque de todos es conocida la generosidad con que en estos casos de admisión de pruebas actúan nuestros tribunales.

Pero tal no basta para que haya de estimarse este motivo de casación.

En principio sólo tienen acceso a esta clase de recurso extraordinario los quebrantamientos de forma previstos como tales en los arts. 850 y 851 LECr. Y en ninguno de estos artículos cabe el supuesto que estamos examinando.

Los demás defectos procesales sólo pueden tener su encaje como motivo de casación cuando hayan producido indefensión a alguna de las partes, por el cauce del art. 5.4 LOPJ (ahora también por el más específico del art. 852 LECr) en relación con lo dispuesto en el art. 24.2 CE.

Esta última es la vía elegida por la parte aquí recurrente al formular este motivo 5º, vía procesal adecuada, por tanto.

Pero en estos casos el problema está en determinar si ese vicio del procedimiento ha producido o no indefensión a la parte que se dice perjudicada al respecto.

La parte, al formular estos motivos de casación, no sólo ha de decir qué defecto de forma existió, sino que ha de concretar en qué consistió esa indefensión. Ha de expresar de qué modo quedaron perjudicadas sus facultades de alegar o de probar algo precisamente por ese defecto de procedimiento. No basta afirmar simplemente que hubo indefensión.

Y es en este punto donde falla la articulación de este motivo 5º. La defensa del procesado alega esa indefensión sin concreción alguna. Es más en el propio escrito de recurso nos dice que la mayoría de los documentos médicos que se aportaron ya se encontraban unidos al procedimiento.

Así las cosas, entendemos que el posible defecto procesal fue irrelevante para la decisión del proceso.

Desestimamos este motivo 5º.

TERCERO

1. En el motivo 1º, ahora por el cauce del art. 849.1º LECr, se dice que hubo infracción de ley, concretamente del art. 138 CP, que define y sanciona el delito de homicidio, en relación con los arts. 16.1 y 62, del mismo código, referidos a la tentativa como grado de ejecución del delito.

Se afirma que los hechos sólo debieron calificarse como lesiones, nunca como tentativa de homicidio, pues no hubo ánimo de matar a Mariano por parte de Joaquín que tuvo a su alcance hacerlo con el machete que llevaba consigo y con el que sólo produjo unas heridas superficiales en el cuello de la víctima. Por otro lado, se añade que el arma utilizada para la agresión, en el episodio posterior al del machete ya referido, un revólver de aire comprimido de poca potencia y con capacidad sólo para disparar perdigones de 4,5 milímetros de calibre, carecía de aptitud para producir la muerte de una persona.

  1. La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 1º, basa su condena en la peligrosidad del acto que deducen de las manifestaciones de los médicos forenses que actuaron como peritos en el juicio oral. Estos dijeron que un arma de aire comprimido como el aquí usado podía haber producido la muerte de haber penetrado algún perdigón en alguna zona vital del interior del cuerpo del agredido, como hubiera ocurrido si éste hubiera impactado en el globo ocular. Como uno de los disparos alcanzó en la zona superciliar izquierda, muy cerca del ojo, nos dice la Audiencia Provincial, cabe afirmar la peligrosidad del hecho para la vida del agredido. Además, añade, de no haberse cubierto la cara con las manos, donde recibió varios impactos, alguno de tales disparos podría haber penetrado por el ojo hasta el cerebro.

  2. Entendemos que la sala de instancia actúa correctamente cuando excluye el dolo homicida respecto del episodio inicial del machete. Con esta arma blanca ciertamente no quiso otra cosa que lesionar, y además levemente, a Mariano. Si hubiera buscado la muerte, habría bastado con aumentar la presión del arma sobre el cuello.

  3. Por otro lado, hay que tener en cuenta que la tentativa de homicidio no requiere dolo directo o intención de matar. Es compatible con el dolo eventual, según estima la doctrina y ha admitido reiteradamente esta sala (véase, entre otras, la sentencia nuestra nº 405/2003, de 22 de marzo). Basta para tal tentativa que el sujeto prevea ese resultado y, pese a tal previsión, actúe agrediendo de tal modo que pueda afirmarse que acepta ese resultado de muerte para el caso de que llegara a producirse. ¿Es esto lo aquí ocurrido? ¿Podemos afirmar que Joaquín previó que el impacto del perdigón pudiera haber penetrado por el globo ocular hasta alcanzar el cerebro? ¿Acaso sabía el procesado y tenía presente en ese momento que, si el perdigón le daba a Manuel en el ojo, iba a penetrar al interior de la cabeza? Estimamos que no, que no pasó por la mente del agresor eso que los propios médicos forenses, peritos en el juicio oral, consideraron como algo excepcional, el que un arma de estas características pudiera producir la muerte, sólo cuando afectara a un tejido blando del cuerpo humano que tiene detrás sin protección ósea, una zona vital, como el pulmón, el corazón, el abdomen, el cerebro, o el cuello. Esto es lo que dijeron los médicos forenses y por lo que condenó la sentencia recurrida. Los disparos fueron dirigidos a la cara, cuyas únicas vías de entrada hacia el interior del cuerpo (el cerebro) eran los dos globos oculares que, además, se encontraban protegidos con las manos, de forma que los perdigones impactaron, en ese momento de la agresión de frente, en las propias manos o dedos, alcanzando uno de ellos un poco más de altura, fuera ya del espacio protegido por tales manos o dedos, hasta alcanzar la zona de encima de la ceja izquierda. En tal postura defensiva los perdigones disparados no podían penetrar en el cerebro a través de alguno de los dos ojos. Y esto tuvo que saberlo el agresor cuando disparó el arma contra el rostro de Mariano.

  4. La frase "te voy a matar", repetida en los dos episodios, el del machete y el del revólver de aire comprimido, ha de entenderse como expresiva de un propósito de asustar a la víctima. Si hubiera querido matar habría podido hacerlo con facilidad, cuando tenía el machete junto al cuello. Como ya hemos dicho, simplemente con apretar algo más el arma contra el cuello habría matado, o lesionado muy gravemente al agredido. Abandonar el uso del machete, para tomar otro como el revólver de aire comprimido con perdigones como proyectiles, arma sólo apta para matar en casos muy concretos, como acabamos de decir, puede considerarse también indicio revelador de la falta de ánimo homicida.

  5. Después, hubo un tercer episodio, el último, cuando Mariano se levanta y huye hacia el interior del establecimiento. Joaquín le persigue y continúa disparando hasta agotar la munición, marchándose después en su coche. Aquí en modo alguno cabe hablar de voluntad de producir la muerte de Mariano. Si era tan difícil matar con ese revólver de aire comprimido con disparos en la misma sien y en el rostro con el arma muy próximo, más difícil todavía ha de serlo cuando los dos (agresor y agredido) se encontraban ya en movimiento y alejados uno del otro.

    Joaquín quiso lesionar y al propio tiempo dar un buen susto a Mariano, pero no quitarle la vida.

    Así pues, hay que estimar este motivo 1º, al no haber existido dolo de homicidio, sino sólo de lesionar.

  6. Conforme a lo pedido en el escrito de conclusiones definitivas de la propia defensa del procesado, hay que calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, habida cuenta del resultado físico de la agresión producida, que precisó ya un tratamiento quirúrgico, aunque de cirugía elemental, para extraer uno de los perdigones incrustados en la frente, y requiere otro posterior para sacar los otros varios que le han quedado albergados en la región temporal derecha.

    Asimismo ha de aplicarse el art. 148.1º CP, como expresamente reconoce la defensa en el mencionado escrito de conclusiones, pues tanto el machete como el revólver de aire comprimido han de considerarse armas.

    La estimación de este motivo 1º deja sin contenido el 2º y el 3º.

CUARTO

Sólo nos queda por examinar el motivo 4º, también amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, en el que vuelve a alegarse infracción de ley, en este caso por no haberse aplicado la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP prevista para los casos en que el culpable ha procedido "a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Se dice que debió aplicarse esta circunstancia atenuante porque, requerido por el juzgado como consecuencia del auto de procesamiento, D. Joaquín prestó la fianza ordenada por la ley para asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito, ingresando a tal efecto en metálico la cantidad de 3.906,58 euros, muy superior a la que luego solicitó el Ministerio Fiscal como indemnización a favor de D. Mariano 16.920 ¤ que es la concedida en sentencia por este concepto.

No es este el comportamiento que el legislador prevé como merecedor de esta atenuante. Una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral. El requisito cronológico, exigido por este art. 21.5ª, aparece cumplido ciertamente, como reiteradamente nos dice el recurrente; pero no el requisito material que ha de consistir en una acción de reparación del daño, total o parcial, en favor de la víctima. La víctima aquí no quedó reparada en nada por el hecho de haberse prestado en el procedimiento la mencionada fianza.

En este mismo sentido se han pronunciado ya dos sentencias de esta sala, ambas citadas en la resolución recurrida, la nº 1587/1998 de 21 de diciembre, y la nº 296/2002 de 20 de febrero, esta última incluso referida a un caso de fianza para la mencionada finalidad procesal prestada en efectivo, como en el caso presente.

Hay que desestimar este motivo 4º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Joaquín, por estimación de su motivo primero relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito de tentativa de homicidio, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia con fecha cuatro de junio de dos mil cuatro, declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Berja, con el núm. 4/03 y seguida ante la Seccion Tercera de la Audiencia Provincial de Almería que ha dictado sentencia condenatoria por delito de homicidio en grado de tentativa contra el acusado D. Joaquín, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Conforme se ha dicho en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, no hubo dolo homicida en la acción de Joaquín contra Mariano, sino sólo una agresión con intención de lesionar, por lo que procede sancionar conforme a los arts. 147.1 y 148.1º CP.

SEGUNDO

Autor de tal delito es D. Joaquín, por lo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP. Nos remitimos al fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida.

TERCERO

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Nos remitimos al fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida y al 4º de la anterior sentencia de casación.

CUARTO

También nos remitimos al fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida y anulada en cuanto a la condena en costas y a la indemnización a favor de la víctima.

QUINTO

Respecto de la determinación de la pena a imponer, hemos de partir de la prevista en el art. 148 ya citado, que sanciona estas lesiones cualificadas con la de prisión de 2 a 5 años. Como no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes ha de aplicarse lo dispuesto en la regla 1ª del art. 66 CP (ahora regla 6ª) que, en estos casos, permite recorrer la pena en toda su extensión y, además, nos dice los criterios a tener en cuenta para tal determinación: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

  1. En cuanto a las circunstancias personales sabemos que se trata de un sujeto que tenía 40 años cuando ocurrieron estos hechos, que carece de antecedentes penales y que es solvente en cuanto que ha asegurado las responsabilidades pecuniarias derivadas del presente procedimiento. De todos estos datos, el único que nos interesa es la carencia de tales antecedentes, dato favorable para el acusado en esta tarea de individualización de la pena.

  2. Mayor importancia tiene, a tales efectos, la gravedad de estos hechos, que hay que deducir, por un lado, de la diferencia de edad con la víctima que tenía a la sazón 71 años y, por otro lado, del modo particularmente reprochable en que ocurrió el suceso: por la doble agresión existente, un primer episodio con un machete que superficialmente se introdujo en el cuello y otro más con sendos disparos en la sien y hacia el rostro aunque fuera con un revólver de aire comprimido; por haberse realizado el ataque cuando Mariano estaba tranquilamente sentado a la puerta de un centro de atenciones a la tercera edad, sin que, al menos en ese momento, hubiera habido algo que pudiera haber motivado tan insólita agresión; porque, además, tras ese doble ataque, cuando el ofendido salió corriendo para refugiarse en el referido establecimiento, Joaquín lo persiguió continuando con los disparos hasta que agotó la munición; y, por último, porque esa agresión produjo un importante impacto psíquico en la víctima, como era previsible, de modo que sufrió estrés traumático crónico con síntomas depresivos, por lo que necesita tratamiento psicológico. Frente a estos datos contrarios al reo hay otro favorable, la no gravedad de las lesiones físicas sufridas, aunque queda pendiente otra posible intervención quirúrgica de orden menor para extraer los perdigones que han quedado bajo la piel en la región temporal derecha.

Compensando unos datos con otros y dando mayor significación a la gravedad de la agresión en la forma que acabamos de exponer acordamos fijar la pena en su mitad exactamente, tres años y seis meses de prisión.

ABSOLVEMOS A D. Joaquín del delito de tentativa de homicidio por el que fue acusado y le condenamos como autor de un delito de lesiones agravadas por las armas utilizadas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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