STS 261/2022, 17 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 22/2016, contra Hortensia, Apolonio, Pedro Antonio, Isidora, y Josefa , por delitos de apropiación indebida y alzamiento de bienes y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 347/2019, dictó sentencia nº 743/2019, de fecha 12 de diciembre de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La acusada Hortensia, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, en la ciudad de Madrid acordó con Constancio que éste le haría aportaciones dinerarias para que Hortensia las depositara en Juzgados donde fueran a tener lugar subastas judiciales con la finalidad de obtener los intereses que de dichas cantidades pudieran obtenerse en los indicados procedimientos. Tal acuerdo fue comunicado por Constancio a Remedios, Antonio, Ceferino, María Rosario, Melisa, Natividad, Daniel, Ángela, Desiderio, Paloma, Bruno y Casimiro, quienes se interesaron también en la inversión aportando diversas cantidades dinerarias, que entregaron a Constancio y éste las hizo llegar a Hortensia. Y en cumplimiento de lo pactado, los antes citados aportaron cada uno a Hortensia hasta el año 2008 diversas cantidades por los siguientes importes totales: Casimiro 31.000 euros, Ceferino 10.000 euros; Remedios 12.000 euros, Antonio 15.000 euros, Epifanio 14.000 euros, Bruno 48.000 euros, Paloma 55.680 euros, Natividad 34.000 euros, María Rosario 4.000 euros, Melisa 12.000 euros, Estanislao 155.000 euros, Ángela, cónyuge de Daniel, 36.000 euros, Desiderio 48.000 euros, Doroteo 22.000 euros, Elias 10.000 euros, Emiliano 10.000 euros y Constancio 224.360 euros.

Dichas cantidades fueron entregadas por los antes citados en la confianza generada por la condición de abogada de la acusada Hortensia y de que las citadas cantidades serían ingresadas en los correspondientes Juzgados, pues de otro modo no hubieran realizado dichas aportaciones a la acusada Hortensia.

La acusada Hortensia nunca tuvo intención de emplear las cantidades por ella recibidas para los fines que se comprometió con los antes citados, sino que se apropió de dichas cantidades, sin que procediera ulteriormente a su devolución a quienes hicieron las indicadas aportaciones dinerarias.

SEGUNDO.- Ante las reclamaciones a Hortensia de los que habían realizado las anteriores aportaciones dinerarias para que se las devolviera, el 22 de julio de 2011 Hortensia entregó a Desiderio unos cheques firmados por el marido de Hortensia, el también acusado Apolonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, por los importes de las aportaciones dinerarias realizadas, librados nominativamente a favor de los que habían realizado tales aportaciones dinerarias, como garantía del cobro de las mismas, sin que existiera en la cuenta bancaria librada fondos para su pago.

También para garantizar la devolución de las aportaciones dinerarias, Hortensia el 22 de mayo de 2012 suscribió un documento con Desiderio en el que avalaba personalmente la devolución de dichas aportaciones, entregando a Desiderio una copia de la escritura de la vivienda familiar de Hortensia como garantía de tal aval, que pertenecía en propiedad a la acusada Hortensia y al acusado Apolonio; siendo dicha vivienda la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad no 40 de Madrid, sita en la RONDA000, NUM001, de Aravaca, en la provincia de Madrid.

Pero para no hacer frente al pago de las aportaciones dinerarias al que se había comprometido la acusada Hortensia, y actuando de acuerdo para tal fin con los acusados Apolonio, Pedro Antonio, Isidora y Josefa, estos tres últimos mayores de edad y sin antecedentes penales, hijos de Hortensia y Apolonio, mediante escritura pública otorgada ante notario el 22 de septiembre de 2012, Hortensia y Apolonio donaron a sus hijos Pedro Antonio, Isidora y Josefa la indicada vivienda.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Hortensia, como autora penalmente responsable de un delito continuado de estafa y un delito de alzamiento de bienes, ya antes definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por el primer delito a una pena de prisión tres años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de nueve meses a razón de 10 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y por el segundo delito a una pena de prisión dos años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dieciocho meses a razón de 10 euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de dos sextas partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Casimiro en 31.000 euros, Ceferino en 10.000 euros; Remedios en 12.000 euros, Antonio en 15.000 euros, Epifanio en 14.000 euros, Bruno en 48,000 euros, Paloma en 55.680 euros, Natividad en 34,000 euros, a los herederos de María Rosario en 4.000 euros, Melisa en12.000 euros, Estanislao en 155.000 euros, al matrimonio formado por Ángela y Daniel en 36.000 euros, Desiderio en 48,000 euros, Doroteo en 22.000 euros, Elias en 10.000 euros, Emiliano en 10,000 euros y Constancio en 224.360 euros, con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Apolonio, como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dieciocho meses a razón de diez euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de una sexta parte de las costas, sin declaración de responsabilidad civil a su cargo,

Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Antonio, como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dieciocho meses a razón de diez euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de una sexta parte de las costas, sin declaración de responsabilidad civil a su cargo.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Isidora, como autora penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dieciocho meses a razón de diez euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de una sexta parte de las costas, sin declaración de responsabilidad civil a su cargo.

Y que debemos condenar y condenamos a la acusada Josefa, como autora penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de dos años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de dieciocho meses a razón de diez euros de cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de una sexta parte de las costas, sin declaración de responsabilidad civil a su cargo.

Abónese a los acusados, para el cumplimiento de las penas que aquí se les imponen, el tiempo que hayan podido estar privados provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de los recurrentes Hortensia, Apolonio, Pedro Antonio, Isidora y Josefa:

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim. denunciamos el quebrantamiento de forma por denegación de la única prueba testifical propuesta en tiempo y forma por la defensa, al no acordar, como se interesó por todas las partes, la suspensión de la vista ante la incomparecencia del referido testigo, cuya declaración se había admitido como pertinente al resolver la Sala sobre las pruebas propuestas por las partes.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECrim denunciamos error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tercero.- Al amparo del Art. 852 LECrim. denunciamos la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE por incluir en el relato histórico dos afirmaciones de hecho en que la Sentencia apoya la calificación del delito de estafa, pero cuya incorporación a los hechos probados vulnera la presunción de inocencia de la acusada Dña. Hortensia.

Cuarto.- Por la vía del art. 849.1 LECrim. denunciamos la infracción de los arts. 248.1 y 250.1-5º y 6º, y art. 74 todos del Código Penal, al calificar indebidamente los hechos como delito continuado de estafa.

Quinto.- Con relación ya al delito de alzamiento de bienes, por el que han sido condenados Dña. Hortensia como autora directa y su marido Apolonio, y sus tres hijos Pedro Antonio, Isidora y Josefa como cooperadores necesarios, denunciamos al amparo del art. 849.2º de la LECrim, error en la valoración de la prueba, por la omisión en el relato histórico de varios datos de hecho, acreditados por documento casacional, y dotados de significación jurídica relevante incompatible con la apreciación del referido tipo penal.

Sexto.- Con relación también al delito de alzamiento de bienes y al amparo del art. 852 LECrim, denunciamos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los condenados por este delito ( art. 24 CE) por cuanto la Sentencia declara probado que la donación de la vivienda por Dña. Hortensia y D. Apolonio a favor de sus tres hijos se hizo "con el fin por parte de todos ellos de no hacer frente al pago de las aportaciones dinerarias a que se había comprometido aquélla".

Séptimo.- Al amparo del art. 849.1º LECrim. alegamos la infracción del art. 257.1 -1º y 2º del CP en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio.

Octavo.- Con carácter subsidiario y sólo para el caso hipotético de que, con desestimación de los motivos anteriores, se mantuviera contra todos o parte de los acusados, uno o ambos de los delitos objeto de impugnación, alegamos al amparo del art. 849.1º LECrim. la infracción del art. 21. 6º CP por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y subsidiariamente al menos con el carácter de atenuante ordinaria.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de marzo de 2022.

El motivo primero al amparo del art. 850.1 LECrim por quebrantamiento de forma por denegación de la única prueba testifical propuesta en tiempo y forma por la defensa, al no acordar, como se interesó por todas las partes, la suspensión de la vista, ante la incomparecencia del referido testigo, cuya declaración se había admitido como pertinente al resolver la Sala sobre las pruebas propuestas por las partes.

El motivo debe ser desestimado.

1.1.- Es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006 de 18.7, 181/2007 de 7.3), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21.5.2004).

Las SSTS 643/2016 de 14 julio, y 881/2016 de 23 noviembre, sintetizan con precisión el alcance de la casación por motivo de denegación de diligencia de prueba previsto en el artículo 850.1 LECrim. que requiere para prosperar «según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim y que el TS ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS 760/2001, de 7 de mayo). La protesta tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación o en su caso, la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada, teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así un no acatamiento de la decisión adoptada, al tiempo que proporcionaría criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)».

1.2.- En el caso presente, la sentencia recurrida (fundamento derecho primero pág. 10-11) se pronuncia expresamente sobre la improcedencia de la suspensión del juicio oral por la incomparecencia del testigo Jacinto. Así, razona como: " la parte que lo había propuesto, que era la defensa de la acusada Hortensia, mantuvo que la declaración de dicho testigo era relevante ya que podría declarar sobre dónde se iba a proyectar la inversión de los fondos recibidos de los querellantes, pudiendo acreditar el testigo la realidad y el interés de la acusada para realizar la operación. La suspensión del juicio oral fue denegada por este Tribunal a la vista de los delitos que se imputaban a los acusados. Tal decisión se veía justificada en tal momento por cuanto que la calificación provisional de la acusación particular, que era el concreto objeto de acusación cuando se solicitó la suspensión del juicio oral, se centraba en un delito de apropiación indebida por el concreto hecho de no haberse destinado las aportaciones dinerarias al concreto fin pactado, cual era su depósito en Juzgados en relación con subastas judiciales, y dada tal calificación, la defensa de la acusada no podría fundarse con éxito en la aplicación de las aportaciones a una finalidad distinta de la pactada, pues tal hecho sería constitutivo del delito de apropiación indebida. Y la inclusión de la calificación por el delito de estafa en las conclusiones definitivas supuso la introducción en el debate procesal de tal calificación una vez que ya se había resuelto por este Tribunal sobre la improcedencia de la suspensión del juicio oral. Pero además, dicho testimonio seguiría siendo innecesario para el enjuiciamiento de los hechos pues el engaño de la estafa consistió en hacer creer a los inversores que las cantidades por ellos aportadas se dedicarían a subastas judiciales con la seguridad del depósito de dichas cantidades en los correspondientes Juzgados. Además, de la declaración del testigo en el Juzgado de Instrucción, que aparece documentada al folio 678 de las diligencias previas, nada de interés resultaría de tal declaración, pues el testigo solo vino a decir que hubo una serie de reuniones con la acusada y con unos potenciales inversores por unos terrenos en Méntrida, creyendo recordar el testigo que la acusada tuvo reuniones con el ayuntamiento, aunque no podía asegurar cómo avanzó el proyecto. Tratándose por ello de manifestaciones vagas y dubitativas, que no guardan relación concreto con los concretos hechos enjuiciados en la presente causa."

Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, pues como se recuerda en la STS 418/2019, de 24-9, situados en el momento procesal del recurso de casación "no se trata de ventilar si la denegación de la prueba era la decisión más ajustada a derecho o más procedentes (que probablemente en este caso lo sea) sino tanto (i) si ahora en el momento en que se ventila este recurso ex post esta prueba se revela como necesaria e indispensable para el debido enjuiciamiento de los hechos, como (ii) si encerraba virtualidad potencial para modificar el fallo en algún punto relevante".

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Solicita el recurrente que se incluya en el relato histórico una concreta acción de la acusada, cual es haber hecho constar expresamente en los "recibís" extendidos y entregados a los acusados -(sic)-, que recibía las cantidades en concepto de provisión de fondos "para destinarlos a actividades jurídicas diversas"

La acción personal de haber escrito la acusada los recibís con el concreto texto que aparece en ellos, y la de haber sido firmados por los acusadores es el dato fáctico erróneamente omitido en el relato histórico.

2.1.- Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina de esta Sala, por todas STS 72/2021, de 28-1, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

2.2.- En el caso actual los documentos cuestionados han sido valorados por el tribunal de instancia confrontándolos con el resto de las pruebas, incluidas personales, a que hace referencia en el fundamento de derecho primero, dándoles una interpretación distinta de la que pretende la recurrente, más conforme a sus pretensiones, lo que excede del cauce casacional del art. 849.2 LECrim.

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por incluir en el relato histórico dos afirmaciones de hecho en que la sentencia apoya la calificación del delito de estafa, pero cuya incorporación a los hechos probados vulnera la presunción de inocencia de la acusada Hortensia.

3.1.- Es doctrina jurisprudencial reiterada - SSTS 434/2014, de 3-6; 105/2017, de 21-2; 817/2017, de 13-12; 1010/2021, de 20-12; 46/2022, de 20-1- anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, sobre el alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

3.2.- En el caso que se analiza, la sentencia recurrida -fundamento derecho 1º- valora pruebas directas como el interrogatorio de la propia acusada Hortensia en el juicio oral de que recibió aportaciones dinerarias por los que ahora ejercen la acusación particular, recibiéndolas con la intermediación de Constancio, asumiendo la acusada la obligación de devolver dichas cantidades con el interés que resultara de las gestiones a las que se comprometía, y que no devolvió dichas aportaciones; reconociendo también de forma indirecta pero clara y contundente el importe de tales aportaciones al manifestar que entregó unos cheques firmados por su marido por los importes que le habían entregado. No manteniendo en ningún momento la acusada que las cantidades recibidas las hubiera destinado a ningún procedimiento judicial en el que se tuviera lugar una subasta.

Las declaraciones testificales de los acusadores, en particular la de Constancio y Paloma, de las que considera acreditado que las aportaciones las hicieron para que la acusada Hortensia las invirtiera en subastas judiciales, depositándolas en el Juzgado correspondiente, y que no habrían hecho tales aportaciones si el destino de las cantidades hubiera sido otro.

La prueba documental consistente en el documento de 22-7-2011 (folios 94 y ss) en el que se plasma la entrega de los cheques suscritos por el marido de la acusada por los importes de las aportaciones recibidas y copias de tales cheques, y en la documentación consistente en los recibos de algunas de las cantidades aportadas.

Los testimonios en el juicio oral del ya citado Constancio y Desiderio, en relación con el contenido de la conversación, grabada en el CD obrante al folio 411, que mantuvieron con la acusada, y en la que ésta reconoció que el dinero recibido para aplicarlo en subastas judiciales lo dedicó a pagar a otros acreedores.

Y por último hace referencia a la jurisprudencia del TC y de esta Sala Segunda sobre la validez de la prueba indiciaria para acreditar los hechos, destacando en este caso la absoluta falta de prueba aportada por la acusada de que ninguna de las cantidades recibidas las hubiera destinado a participar en ninguna subasta judicial, prueba que considera muy fácil de conseguir mediante la oportuna certificación del Juzgado en que se hubiera efectuado el depósito de las cantidades recibidas, lo que corrobora, según la sentencia, que la acusada Hortensia nunca tuvo intención de destinar las cantidades recibidas a la participación en subastas judiciales, sino que dispuso de ellas en los términos que tuvo por conveniente.

La parte recurrente cuestiona estas inferencias por resultar excesivamente abiertas, débiles e imprecisas, y por ello considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

3.3.- Sobre el valor de la prueba indiciaria o circunstancial como susceptible de enervar la presunción de inocencia es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97).

Bien entendido que tal como reitera la doctrina la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar), de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad.

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

   En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

   Las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

   En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

   Bien entendido que también se ha dicho que la prueba indiciaria necesita de un plus argumentativo. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena ( SSTS 587/2014 de 18 de julio, 241/2015 de 17 de abril, 815/2016 de 28 de octubre).

   3.4.- El recurrente cuestiona la suficiencia de los indicios que destaca la sentencia recurrida, pero esta Sala, SSTS 56/2009, de 9 de marzo; 877/2014, de 22 de diciembre; 796/2016, de 27 de septiembre, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

   Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

   En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

   Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

   Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

   3.5.- En el caso presente, aquellos datos indiciarios complementarían lo ya obtenido por pruebas directas y, siendo así, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los hoy recurrentes quienes en su argumentación critican la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

   Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

El motivo cuarto por la vía del art. 849.1 LECrim se denuncia infracción de los arts. 248.1, 250.1-5º y 6º, y 74 CP, al calificar indebidamente los hechos como delito continuado de estafa.

Considera que el presupuesto de hecho que la sentencia ha subsumido en el tipo penal de estafa en aplicación en aplicación de la doctrina jurisprudencial del contrato criminalizado no es de aplicación en el presente caso por cuanto:

- No se ha probado, como se ha razonado en el motivo anterior, que se hiciera creer engañosamente a los inversores que sus fondos se iban a utilizar en subastas judiciales, sino con carácter más amplio en operaciones jurídicas diversas.

- Unas "actividades jurídicas diversas" integran un objeto tan indeterminado y genérico que resulta irrelevante para ser un engaño idóneo capaz de provocar con eficacia error induciendo a realizar la entrega del dinero.

- No es cierto que el recurrente actuara con la idea preconcebida de no cumplir con sus obligaciones contractuales. El incumplimiento de un préstamo no devolviendo lo recibido no es un delito de estafa.

4.1.- Previamente habrá que recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 991/2021, de 16-2- que precisa que el recurso de casación cuando se articular por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4.2.- Partiendo que del relato fáctico de la sentencia no se desprende en ningún momento que nos encontremos ante un contrato de préstamo, cuya devolución no ha sido posible -no se hace referencia a plazo de devolución ni intereses pactados-, el motivo deviene improsperable.

En efecto, como recuerdan las SSTS 483/2012, de 7-6; 51/2017, de 3-2; 590/2018, de 26-11; 499/2019, de 23-10, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: "Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como "negocio criminalizado", terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art. 1278 Ccivil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

4.3.- En el caso que nos ocupa la conducta de la acusada descrita en los hechos probados en el sentido de que los acusadores hicieron diversas aportaciones dinerarias a la acusada para que ésta las depositara en Juzgados donde fueran a tener lugar subastas judiciales con la finalidad de obtener los intereses que de dichas cantidades pudieran obtenerse, y de que Hortensia nunca tuvo intención de emplear las cantidades por ella recibidas para los fines que se comprometió con los inversores, sino que se apropió de dichas cantidades, sin que procediera ulteriormente a su devolución a quienes hicieron las indicadas aportaciones dinerarias, son constitutivas del delito de estafa, por cuanto, tal como razona la sentencia recurrida, fundamento de derecho segundo in fine, tales hechos suponen que la acusada, "guiada por el evidente ánimo de lucrarse con las diversas aportaciones dinerarias que le hicieron a lo largo del tiempo los ahora acusadores, y siguiendo un plan preconcebido, consistente en hacer creer a los mismos que dichas aportaciones iban a ser empleadas exclusivamente en depósitos en Juzgados a los efectos de subastas judiciales, obteniendo con ello unos intereses respecto del dinero invertido, no lo hizo así, pues siguiendo la intención predeterminada de la acusada, ésta recibió las aportaciones dinerarias y no destinó ninguna a las indicadas subastas, sino que hizo suyas tales aportaciones, ascendiendo la suma de dichas aportaciones a 741.040 euros;...".

4.4.- Respecto a la petición subsidiaria de no ser de aplicación el subtipo agravado de aprovechamiento de la credibilidad profesional de la acusada, dado que esa condición de abogado, tratándose de un préstamo de dinero, no comporta por sí misma una credibilidad mayor que la del común de las personas, y en todo caso, el relato histórico refleja que quien trató con ella fue uno solo de los prestamistas. Los demás fueron, a su vez, contactados por éste, sin que conste en la sentencia que conocieran o trataran con la acusada, y el solo saber que era abogada no tiene por qué representar ninguna confianza suplementaria de la que pudiera aprovecharse.

El motivo deberá ser desestimado.

La jurisprudencia ( STS 377/2017, de 24-5, entre otras) ha señalado que el art. 250.1-6 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada. Y que una de ellas es la credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario. Y también ha dicho ( STS 1090/2010, de 27-11) que el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias características del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales, harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a la estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21-4; 813/2009, de 7-7).

La STS 979/2011, de 29-9, incide en que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales o profesionales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse ( STS 542/2017, de 12-7).

En definitiva, esta agravación está prevista para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, esto es, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS 793/2016, de 20-10; 242/2020, de 26-5), y ello supondría una violación del non bis in idem.

Violación que no se produce en el caso presente, en el que se considera probado que "dichas cantidades fueron entregadas por los antes citados en la confianza generada por la condición de abogada de la acusada Hortensia y de que las citadas cantidades serían ingresadas en los correspondientes Juzgados, pues de otro modo no hubieran realizado dichas aportaciones a la acusada Hortensia". Razonando en el fundamento de derecho 2º in fine la concurrencia de tal figura agravada al ser "una circunstancia que contribuyó en gran medida a que los acusadores hicieran sus aportaciones a la acusada el que ésta fuera abogada en ejercicio, haciendo valer la acusada dicha condición profesional para granjearse la confianza de los inversores".

4.5.- Respecto a la petición, también subsidiaria, de la inaplicación del art. 74 CP (delito continuado) por cuanto los hechos no describirían conductas típicas de estafa en continuidad delictiva, sino una sola acción natural integrada por el convenio celebrado con uno de los inversores, seguido de las distintas entregas recibidas de todos, en unidad natural de acción, tras ponerse ellos en contacto con el inversor que trató la operación personalmente con la acusada recurrente.

Pretensión inaceptable.

En efecto, en cuanto a la posibilidad de aplicar la "unidad natural de acción", las SSTS 354/2014, de 9-5; 650/2018, de 14-12; 499/2019, de 23-10, analizan este supuesto -unidad de acción- problemático en la dogmática penal que parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyen un objeto único de valoración jurídica será natural o jurídica, dice la STS. 18.7.2000, en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6.

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5, 1349/2009 de 25.1.2010). Por ello la teoría del concepto normativo de acción impide que superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas pueda calificarse de una unidad natural de acción cuando se produce la falsificación de varios documentos mercantiles distintos. La teoría contraria llevaría al absurdo resultado de que cualquiera que fuera el número de cheques, pagarés o letras de cambio que se falsificaran continuamente en una unidad natural de acción, constituirían un solo delito, aunque se tratara, de miles de firmas falsas (por ejemplo, un talonario correspondiente a la falsificación de papeletas de lotería, en las cuales se falsifica la firma del depositario ( STS. 566/2006 de 9.6).

En definitiva, el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos. Un solo disparo, por ejemplo, que por la fuerza del proyectil atraviese dos cuerpos humanos, originando su muerte, constituye dos delitos de homicidio, cuando la acción natural era solo una. Lo propio sucede al revés: una multitud de actos naturales (gran cantidad de golpes sobre una misma persona) es el resultado de un solo delito de lesiones ( STS 566/2006, de 9-5).

Supuesto de unidad de acción que no puede extenderse de tal forma que abarque lo que manifiestamente constituye acciones autónomas, como es el caso presente en el que un total de 19 personas realizan, cada uno, diversas aportaciones de dinero en distintas fechas a la acusada Hortensia. Entender que todas se llevaron a cabo en unidad de acto, forzaría de modo inadmisible el concepto racional y natural de acción y se vaciaría el concepto jurídico del delito continuado.

El motivo quinto, en relación al delito de alzamiento de bienes por que han sido condenados Hortensia, como autora directa y su marido Apolonio y sus tres hijos Pedro Antonio, Isidora y Josefa, como cooperadores necesarios, denuncia al amparo del art. 849.2 LECrim, error en la valoración de la prueba, por omisión en el relato histórico de varios datos de hecho acreditados por documento casacional, y dotados de significación jurídica relevante incompatible con la apreciación del referido tipo penal.

5.1.- Argumenta que la única referencia al delito de alzamiento de bienes que se contiene en el relato histórico de la sentencia recurrida se limita a recoger:

"Pero para no hacer frente al pago de las obligaciones dinerarias a que se había comprometido la acusada Hortensia, y actuando de acuerdo para tal fin con los acusados Apolonio, Pedro Antonio, Isidora, y Josefa, estos tres últimos mayores de edad ... , hijos de Hortensia y Apolonio mediante escritura pública otorgada ante Notario el 22 de septiembre de 2012, Hortensia y Apolonio donaron a sus hijos, Pedro Antonio, Isidora y Josefa la indicada vivienda".

Pero omite cualquier referencia al marco de relaciones bancarias y procesales que previamente pesaban sobre la vivienda, cuando se donó. En concreto señala los siguientes datos de hecho, erróneamente omitidos:

1. - Sobre la vivienda estaba constituida por escritura de 3 de agosto de 2001 una hipoteca en favor de Barclays Bank SA en garantía inicialmente de un préstamo para responder de 360.607, 26 euros de principal más los intereses ordinarios de seis meses al tipo máximo del 10% anual; intereses de demora de dos años hasta un máximo del 14% anual; de una cantidad equivalente al 15% del principal por los anticipos del Banco para gastos y costas judiciales; del 3% del principal para gastos de ejecución extrajudicial; y de un 2% por los anticipos bancarios hechos para gastos relativos a la efectividad y garantía de conservación de la finca.

2. - La finca quedó tasada para subasta en la cantidad de 454.966,16 euros.

3. - La hipoteca fue modificada y ampliada en escritura pública de 21 de octubre de 2002 para responder además de otros 86.367,76 euros ascendiendo la deuda garantizada por la hipoteca a 446.975 euros más los intereses antes referidos.

4. - Pesaban sobre la vivienda dos sucesivas anotaciones preventivas de embargo en favor de la TGSS por un importe total de 14.227 euros.

5. - El quinto dato de hecho erróneamente omitido: en el Juzgado de primera instancia número 100 de Madrid se siguió procedimiento de ejecución hipotecaria 310/2011 por demanda interpuesta por la entidad Barclays Bank SA contra Dña. Hortensia y D. Apolonio en el que se dictó providencia de 14 de mayo de 2012 acordando sacar a pública subasta la referida vivienda hipotecada y señalándose el 2 de junio para su celebración.

6. - El Banco acreedor y ejecutante suscribió el 11 de junio de 2012 un certificado expresando su compromiso de liberar y cancelar, respecto a la vivienda de Dña. Hortensia y D. Apolonio, la hipoteca constituida en su día; otorgar carta de pago del préstamo por todos los conceptos; y poner en conocimiento del Juzgado de primera instancia número 100 de Madrid, donde se seguía la ejecución hipotecaria, el pago total de la deuda por todos los conceptos, solicitando el archivo de las actuaciones y la expedición del correspondiente mandamiento de cancelación; si en el plazo de diez días a contar desde esa fecha 11 de junio los prestatarios abonaban a Barclays Bank su deuda.

7. - El séptimo dato de hecho erróneamente omitido: el 31 de julio de 2012 el Juzgado de primera instancia número 100 de Madrid dictó providencia en la que a solicitud de Barclays Bank, SA acordó proceder a la subasta judicial de la vivienda hipotecada señalando para su celebración el 22 de noviembre de 2012.

8. - Octavo dato de hecho erróneamente omitido: el día 7 de diciembre de 2012, los acusados otorgaron ante el Notario de Madrid D. José Ventura Nieto dos escrituras públicas sucesivas:

   En la primera con número de protocolo 1459 Doña Hortensia y su marido D. Apolonio donaron la vivienda ejecutada a sus tres hijos D. Pedro Antonio, Dña. Isidora y Dña. Josefa.

   Y en la segunda escritura otorgada seguidamente con número de protocolo 1460 los tres hijos donatarios suscribieron en la misma Notaría un contrato de préstamo a su favor con el BBVA por importe de 397.667,21 euros de principal más 47.620,07 euros de intereses ordinarios, 143.160, 20 euros de intereses de demora, y 67.603, 43 euros de costas, más 11.930,02 euros para gastos, constituyendo en garantía de este préstamo hipoteca sobre la vivienda adquirida momentos antes por donación de sus padres.

9. - Noveno dato de hecho erróneamente omitido en la Sentencia: el 3 de octubre de 2012 la Tesorería General de la Seguridad Social acordó el levantamiento y la cancelación del embargo de la vivienda por haberse pagado la deuda reclamada.

10. - Décimo dato de hecho erróneamente omitido: El 15 de octubre de 2012 el Juzgado de primera instancia número 100 dictó decreto número 196/2012 haciendo constar: que la parte actora (Barclays Bank) había presentado escrito desistiendo y apartándose del procedimiento interesando la suspensión de la subasta de la vivienda y el archivo de las actuaciones; que de conformidad con el art. 22 de LEC cuando se haya satisfecho fuera del proceso las pretensiones del actor se pondrá de manifiesto esta circunstancia y se decretará la terminación del proceso; y que, en su virtud, "se tiene por desistida a la instante Barclays Bank SA en la prosecución del presente procedimiento de ejecución hipotecaria (....) Y se deja sin efecto el señalamiento de subasta para el día 22 de noviembre.

    5.2.- Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el motivo segundo, debemos solo insistir en que como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas STS 607/2010 de 30-6, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

    Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

    Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliado por los dispuesto en el art. 5.4 LOPJ que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en casación penal de las denuncias por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con posibilidad de modificar hechos probados.

    5.3.- Siendo así, los documentos referidos fueron propuestos por la propia acusación particular como prueba de los hechos imputados, no han sido cuestionados por ninguna de las partes, son documentos en sentido propio -escrituras públicas, notas registrales, providencias judiciales, documentos oficiales TGSS, decreto judicial- y no pruebas personales documentadas, con literosuficiencia y aptitud demostrativa directa de lo que reflejan, por lo que el motivo deberá prosperar, y su relevancia en orden a la intención que guió a los acusados será analizada en los motivos siguientes.

El motivo sexto con relación también al delito de alzamiento de bienes y al amparo del art. 852 LECrim, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto la sentencia declara probado que la donación de la vivienda de los acusados Hortensia y Apolonio a sus tres hijos se hizo "con el fin por parte de todos ellos de no hacer frente al pago de las aportaciones dinerarias a que se había comprometido aquélla".

El motivo sería consecuencia de la inclusión en el relato fáctico de la sentencia de los datos de hecho erróneamente omitidos, tal como se solicitó en el motivo precedente. Datos que evidenciarían el propósito de satisfacer la deuda frente al Barclays Bank que era acreedor singularmente preferente como titular de la hipoteca, derecho real directo sobre el inmueble hipotecado con eficacia erga omnes. Considera por ello que se ha producido una irrazonable valoración de la prueba practicada respecto a la intención de imposibilitar el cobro de un crédito por los acusados, dado que la sentencia no construye ningún juicio de inferencia que partiendo de datos objetivos acreditados, llegue por vía lógica a la constatación de aquel propósito como única conclusión razonable.

6.1.- Dando por reproducida la doctrina expuesta en el motivo tercero, en cuanto al alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la doctrina jurisprudencial -anterior a la reforma operada por la Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales-, debemos añadir que la jurisprudencia tiene declarado en distintas ocasiones en relación al ámbito de la presunción que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4, FJ.8), y viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1, FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE. ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9: "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

En igual sentido STS. 545/2010 de 5.6, FJ. 1:"... ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7, 87/2001 de 2.4, 233/2005 de 26.9, 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3, 91/2009 de 20.4). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99 de 26.5, 267/2005 de 24.10, 8/2006 de 16.1)".

6.2.- Asimismo, respecto al contenido y al cauce de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, por existir alternativas propuestas por la defensa, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará eso sí, que tal justificación de la duda se consiga o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad su decisión de condena, sin necesidad de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación, ni siquiera la mayor probabilidad de su falsedad.

Puede pues, decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional con la subsiguiente absolución del acusado, sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al conjunto probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 681/2010, de 15-7).

6.3.- En el caso que se analiza, la explicación que en el motivo se ofrece sobre la donación de la vivienda por el matrimonio en favor de sus hijos; la obtención por éstos el mismo día de un préstamo bancario garantizado con nueva hipoteca sobre ese mismo inmueble adquirido momentos antes por donación; y el destino dado seguidamente por los hijos al importe del préstamo nuevo obtenido por ellos del BBVA pagando la deuda anterior de sus padres frente al Barclays Bank que estaba en fase de ejecución hipotecaria, es una realidad reflejada en los documentos relacionados en el Motivo, que por sí misma constituye la justificación de la operación dirigida a impedir la subasta de la vivienda por Barclays Bank, abonando los hijos extraprocesalmente el crédito vencido, con lo recibido en préstamo por el BBVA con la garantía hipotecaria del mismo inmueble que, precisamente para ello, hubieron de recibir de sus padres el mismo día.

Explicación la expresada sobre la donación del inmueble, sobre su porqué y para qué, es una alternativa y razonable que, conforme a la jurisprudencia expuesta, no justifica que el tribunal de instancia haya optado por la versión de la acusación particular -el Ministerio Fiscal no formuló pretensión acusatoria en la instancia-.

De todo lo expuesto podemos concluir que no existen pruebas suficientes para inferir aquel ánimo intencional de los acusados de no hacer frente al pago de las aportaciones dinerarias a que Hortensia se había comprometido. La estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente de un hecho delictivo. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar toda prueba de cargo que fundamente la convicción del juzgador para dictar una sentencia condenatoria y que se traduce, por otra parte, en la falta de la necesaria racionalidad de tal valoración cuando dicha prueba por la inconsistencia e incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa cuando, como aquí sucede, el tribunal sentenciador se abstiene de precisar las razones por las que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba y excluye las que favorecen a los acusados, incumpliendo de este modo, la obligación de motivación que le incumbe en extremos sustanciales de las resoluciones judiciales (vid. STS 593/2006, de 25-5).

El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 257.1-1º y 2º CP en su redacción dada por LO 5/2010, de 22-6.

En primer lugar alega que de lo ya expuesto en motivos anteriores resulta que con la transmisión dominical por la donación de la vivienda por el matrimonio acusado en favor de sus tres hijos no se situó la acusada en una posición de insolvencia real o aparente objetivamente impeditiva de una acción ejecutiva de cobro de sus créditos por los prestamistas acusadores: antes de la donación el inmueble no solo estaba embargado por deudas a la Seguridad Social sino también hipotecado por el Banco por una deuda cierta, y vencida, de cuantía total superior a su valor, en fase de ejecución y a punto de subastarse judicialmente. El crédito hipotecario además tenía, respecto al inmueble gravado, el carácter de crédito singularmente preferente frente a los que decían ostentar con carácter de ordinarios los acusadores en esta causa.

En segundo lugar, ya se evidenció en el motivo anterior que la donación tuvo lugar en un marco de unas relaciones jurídicas contractuales y procesales que sobradamente justificaban la acción objeto de acusación, como única alternativa frente a la inminente pérdida del inmueble en la ejecución hipotecaria ya iniciada.

Y en tercer lugar no hubo propósito alguno de dificultar con esa donación el pago de los créditos ordinarios de los acusadores, sino el de satisfacer el crédito cierto, vencido, líquido y exigible de un Banco acreedor que lo ostentaba con preferencia a los derechos de aquéllos:

El art. 1923-3º CC en este sentido califica el crédito hipotecario como crédito que goza de preferencia respecto al bien hipotecado, por lo que, de conformidad con el art. 1927-2º CC, en el orden de prelación excluye a todos los demás por su importe hasta donde alcance el valor del inmueble a que la preferencia se refiera.

El motivo deberá ser estimado.

7.1.- En sentencias 821/2017, de 13-12; 194/2018, de 24-4; 299/2019, de 7-6; 635/2021, de 14-7; y 146/2022, de 17-2, entre las más recientes, hemos dicho que el art. 257 CP, constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).

2. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).

7.2.- Elemento tendencial que, tal como se ha razonado en el motivo precedente, no concurre en el caso presente.

En efecto, hemos expresado que al suponer el alzamiento de bienes una acción del deudor que tiene como finalidad frustrar el pago de las deudas de que debe responder universalmente con su patrimonio, si ante la acumulación de créditos el deudor realiza maniobras encaminadas a que su patrimonio quede afectado al pago de sus débitos, pero otorgando preferencia a unos acreedores sobre otros, no se puede decir que exista un ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal de alzamiento de bienes ( SSTS 1052/2005, de 20-9; 984/2009, de 8-11; 176/2013, de 13-3). Decíamos en nuestra sentencia 853/2005, de 30-6 -con cita STS 474/2001, de 26-3- que "...la conducta de selección prioritaria de deudas contraídas que hace que unos acreedores cobren con preferencia a otros, se trata de un supuesto atípico, El pago de parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es lo que da vida al tipo penal de alzamiento.

En el mismo sentido se expresaba la STS 1962/2002, de 21-11 que indicaba: "no hay alzamiento de bienes cuando los bienes que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esa figura delictiva no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado, cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado" ( STS 606/2019, de 10-12).

El motivo octavo, con carácter subsidiario, alega al amparo del art. 849.1 LECrim la infracción del art. 21.6 CP por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y subsidiariamente con el carácter de atenuante ordinaria.

La sentencia recurrida rechaza la atenuante por cuanto la mera referencia a la duración de la tramitación de la causa -7 años desde la interposición de la querella- y que los acusados no hubieran contribuido a dicha duración, no colma los requisitos legalmente exigidos para tal atenuante y aún menos con el carácter de cualificada.

La parte recurrente considera que además de que los siete años de duración empleados para sustanciar una causa de tan escasa complejidad es incompatible con el derecho a que la causa sea oída en un tiempo razonable, hubo también una dilación temporal o tiempo muerto de inactividad desde el 17 de julio de 2016 en que se remitieron los autos a la Audiencia Provincial (folio 573) para conocer y resolver la apelación interpuesta contra el Auto de PA, hasta que se dictó el Auto desestimatorio del recurso el 26 de junio de 2017 (folio 581): un año, menos diez días, para decidir la apelación.

Cierto es que el 1 de septiembre de 2016 (Folio 579) la Audiencia acordó devolver los autos al Juzgado para complementar lo que faltaba. Pero el tiempo dedicado a subsanar testimonios de particulares u omisiones procesales que no debían haberse cometido, no dejan por ello mismo de ser unas indebidas dilaciones computables, a los efectos de integrar la atenuante 6ª del art. 21. En todo caso, calculando el tiempo de inactividad desde esa segunda fecha de 1 de septiembre de 2016 transcurrieron aún diez meses hasta que se dictó por la Audiencia el Auto resolutorio de la apelación, el 6 de julio del año siguiente.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

8.1.- Como hemos dicho en SSTS 415/2017, de 17-5; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 721/2021, de 22-6; 744/2021, de 5-10; 1010/2021, de 20-12; 146/2022, de 17-2, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

8.2.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

8.3.- Con arreglo a estos parámetros constitucionales, la causa ha tenido una duración -7 años- superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación, y se ha producido, al menos, la paralización denunciada en el motivo. Ello ha de comportar la apreciación de la atenuante como simple, al no haber alcanzado, la injustificada demora, la entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional entidad. Otra cosa nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el Código Penal para los distintos tipos: "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( SSTS 668/2016, de 21-7; 355/2018, de 16-7).

Estimándose parcialmente el recurso, se declaran las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Hortensia, Apolonio, Pedro Antonio, Isidora, y Josefa , contra la sentencia nº 743/2019, de fecha 12 de diciembre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 347/2019.

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 2967/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 17 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, seguida por delitos de estafa e insolvencia punible, contra Hortensia, Apolonio, Isidora, Josefa, y Pedro Antonio, fallada posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Procedimiento Abreviado nº 347/2019, recayendo sentencia nº 743/2019, de 12 de diciembre de 2019, que fue recurrida en casación por los condenados antes mencionados, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente, fundamentos de derecho sexto y séptimo, no concurren todos los elementos típicos del delito de insolvencia punible (en la actualidad frustración de la ejecución) del art. 257.1.1º y 2º, procediendo la absolución de todos los acusados del referido delito.

Conforme lo expuesto en el fundamento de derecho octavo, concurre la atenuante ordinaria del art. 21.6, dilaciones indebidas.

Concurriendo una circunstancia atenuante, es necesario efectuar una nueva individualización penológica, e imponer la pena en su mitad inferior (6 meses a 3 años y 3 meses de prisión y multa de 6 a 9 meses), por lo que se considera proporcionada a la gravedad y circunstancias del hecho la pena de 2 años de prisión y 8 meses de multa con cuota diaria de 10 €, penas impuestas en la mitad superior de su mitad inferior (6 meses a 1 año, 10 meses y 15 días de prisión y 6 meses a 7 meses y 15 días de multa).