SAP Málaga 149/2023, 26 de Mayo de 2023
| Ponente | CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APMA:2023:1564 |
| Número de Recurso | 22/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 149/2023 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCIA,S/N
atpublico.audiencia.s2.penal.malaga.jus@juntadeandalucia.es
Tlf.: 677982038(JA-1M)-951939012(LS)-APEL.677982039(L-C). Fax: 951939112 - EJ.677982040( S-I) -677982037 (EG)
NIG: 2906743220190002107
Nº Procedimiento:Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 22/2023
Ejecutoria:
Asunto: 200251/2023
Negociado: C
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 367/2021
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MALAGA
Contra: Gonzalo
Procurador: PURIFICACION ORTIZ ARJONA
Abogado: JUAN CARLOS MACIAS MARTIN
Ac. Part.: THE BYMOVIL SPAIN S.L.U y CAJAMAR CAJA RURAL SCC
Procurador:
Abogado: CRISTOBAL PALACIO RUIZ y MARIA ESTHER NAVARRETE MORALES
S E N T E N C I A Nº 149/2023
ILMOS. SRES.
Presidenta
Dª MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Magistrados
Dº JAVIER SOLER CESPEDES
Dª CARMEN MARIA CASTELLANOS GONZALEZ
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En la ciudad de Málaga, a veintiséis de mayo de dos mil veintitrés.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de Juicio Oral 367/2021, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 14 de Málaga, siendo enjuiciados los hechos por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como apelante Gonzalo, a través de su representación procesal, siendo ésta ejercida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Arjona.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Doña Carmen María Castellanos González.
Que con fecha 3/1/2023 el Juzgado de lo Penal número 3 de Málaga, dictó sentencia en el seno del Juicio Oral 367/2021 estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "El 1 de julio de 2017, el acusado D. Gonzalo, en representación de la mercantil FONOMÓVIL SAN PEDRO, S.L. con domicilio social en la Avda. Mediterráneo, 70 de Rincón de la Victoria, de la que era su Administrador Único, firmó un contrato de subdistribución con el Director General de la mercantil THE BYMOVIL SPAIN, S.L., D. Sabino, para la promoción y comercialización de productos y servicios de comunicaciones electrónicas, a través de los tres puntos de venta de dicha empresa distribuidora en la Costa del Sol en Marbella, Manilva y Rincón de la Victoria, comprometiéndose como consecuencia de dicho contrato a garantizar los pagos derivados de dicha operación mediante la constitución de avales bancarios, cuando fuere requerido a ello, de manera que en el anexo 13 de dicho contrato se adjuntaba un modelo de aval bancario.
A tal efecto, el acusado como Administrador Único de FONOMOVIL SAN PEDRO, SL. constituyó y gestionó un aval con la entidad bancaria CAJAMAR CAJA RURAL, por el que CAJAMAR avalaba a FONOMOVIL SAN PEDRO, S.L. hasta un importe de 18.000,00 euros frente a THE BYMOVIL SPAIN, S.L.
Dicho aval quedó inscrito en el registro Especial de Avales de dicha entidad financiera con el n° NUM000 . No obstante ello, como quiera que dicha garantía resultare insuficiente, el acusado, simuló la existencia de un segundo aval en perjuicio de dicha mercantil por importe de 36.000 euros, pese a que en realidad no había sido constituido por dicha entidad bancaria, entregando un documento redactado siguiendo el modelo del anexo 13 mencionado en el que se había imitado la firma del apoderado de CAJAMAR en la sucursal de Rincón de la Victoria, vecina a la tienda de FONOMOVIL en dicha localidad y en la que mantenía abierta una cuenta bancaria.
Concretamente, el acusado confeccionó falazmente, por sí mismo o a través de tercera persona no identificada y en perjuicio de la mercantil THE BYMOVIL SPAIN, S.L., un documento equivalente a una carta notarialmente testimoniada de un aval bancario, imitando la firma del Notario de Marbella D. Manuel de Churruca y García de Fuentes, así como el sello de su Notaría, poniendo en dicho sello la fecha manuscrita de 25 de agosto de 2016 (cuando en dicha Notaría la fecha se ponía con su sello fechador), adjudicándole de manera aleatoria a dicho aval el número NUM001, que no se correspondía con póliza mercantil alguna que contuviere el aval solicitado, ya que FONOMOVIL SAN PEDRO, S.L. no había firmado póliza alguna ante dicho Notario, ni con aval inscrito con dicho número en el Registro especial de Avales de CAJAMAR,
ya que esa numeración se correspondía con una operación de terceros.
Como consecuencia de la confección falaz de dicho documento, el 24 de diciembre de 2018, THE BYMOVIL SPAIN, S.L. remitió a la oficina n° 731 de la entidad CAJAMAR CAJA RURAL, sita en la Avenida del Mediterráneo del Rincón de la Victoria, solicitud de ejecución de dos avales, supuestamente firmados por el apoderado de dicha sucursal por orden y cuenta de la mercantil FONOMOVIL SAN PEDRO, SL., concretamente:
-una copia del testimonio notarial de la carta de 6 de mayo de 2016 del aval n° NUM000 por el que CAJAMAR avala a FONOMOVIL SAN PEDRO, S.L. hasta un importe de 18.000,00 euros frente a THE BYMOVIL SPAIN, S.L., firmada por el empleado y, por aquél entonces apoderado de dicha sucursal bancaria, D. Ángel, que respondía a la realidad del tráfico mercantil, y -una copia del testimonio notarial simulado de la carta de 6 de mayo de 2016 del aval n° NUM001 anteriormente referido, aparentemente firmado por D. Benjamín y con el sello de la sucursal de CAJAMAR en el Rincón de la Victoria, pese a que el mismo por aquél entonces era
empleado de CAJAMAR en la sucursal de Sabinillas, cercana a la tienda del acusado en Manilva, sin que conste que Benjamín hubiere firmado dicho documento ni tenido participación en los hechos objeto de la presente acusación.
Dichos documentos fueron remitidos por el Director de dicha sucursal al Departamento ejecutivo de avales de CAJAMAR, donde se detectó que el aval n° NUM001 no constaba emitido por dicha entidad bancaria. La mercantil THE BYMOVIL SPAIN, SL intentó ejecutar dichos avales, haciéndose efectivo únicamente el primero al percatarse CAJAMAR de la falsedad del segundo".
El fallo de la meritada Sentencia reza: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Gonzalo como autor de un delito ya definido de falsedad en documento mercantil, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de 8 meses de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 8 meses de multa con cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Que debo absolver y absuelvo a Gonzalo del delito de estafa del que inicialmente se le acusaba.
Se imponen al acusado la mitad de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones personadas".
Que la sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Gonzalo .
La representación procesal del acusado alega como motivo de recurso, en síntesis, sin perjuicio de que esta Sala se remite en su integridad al escrito de fecha 26/1/2023, error en la apreciación de la prueba. Derecho a tutela judicial efectiva. Hace mención a la sentencia aportada en el acto del plenario, nº 358/2021 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 13/10/2021, Rollo 51/2019, que afecta al acusado y que se enjuiciaba por un presunto delito de falsedad y estafa perpetrado mediante Fonomovil. Que dicha sentencia es absolutoria.
Que de la actividad probatoria realizada no se acredita que el ahora recurrente conociera e interviniera de alguna forma en la falsificación del documento, ni por tanto, que participara de alguna manera en maniobra engañosa alguna.
Vulneración del principio de presunción de inocencia. Que el acusado ha mantenido desde un principio que no tuvo participación alguna en la falsificación y que la empresa era llevada por Leonardo en virtud de poder otorgado.
Por ello suplica se dicte resolución que estime el recurso, se revoque la resolución recurrida y se dicte otra mediante la que se absuelva al recurrente del delito objeto de condena.
Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición de Recurso a la representación de THE BYMOVIL SPAIN S.L.U y CAJAMAR CAJA RURAL SCC
Procurador, ejercida, respectivamente, por la Procuradora Sra Ríos Padrón y Sr. Procurador González Olmedo, lo impugnaron en virtud de escrito de fecha, 24/2/2023 y 23/2/2023, respectivamente.
Habiendo trascurrido el plazo de impugnación o adhesión al recurso se apelación y como se acordó, se elevaron los autos originales, junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial.
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Tiene por objeto la presente resolución proceder a estimar o no el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gonzalo contra la sentencia de fecha 3/1/2023 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga en el seno del Juicio Oral 367/2021.
Analizado el expediente remitido a esta Sala, vistos los motivos de recurso, de impugnación al mismo y visionado del soporte de grabación audiovisual, esta Sala procederá a la desestimacion del recurso por lo que a continuación se expondrá.
El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las...
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