STS 33/2011, 26 de Enero de 2011

1 .- Por la representación legal de Benita y Coro se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2010, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid , que condenó a ambas como autoras de un delito contra la salud pública, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 40.000 euros de multa, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ambas recurrentes formalizan un motivo único de casación que va a ser objeto de tratamiento individualizado.

1. RECURSO DE Benita

   2 .- A juicio de la recurrente, con expresa invocación del art. 849.1 de la LECrim , la sentencia cuestionada habría incurrida en un error de derecho, por indebida aplicación del art. 368 del CP, en la redacción ofrecida por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio , que ha añadido un párrafo segundo a la redacción previgente, en virtud del cual, "... los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

   Se argumenta que el hecho imputado a Benita no es de gran trascendencia, en la medida en que fue reconocido en el plenario y no va más allá de un error cometido por una persona con graves problemas de salud y con familia que atender y asistir.

   No existe el error de derecho que se denuncia.

   En principio, ningún obstáculo procesal se advierte para que la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , pueda integrarse de forma sobrevenida en el objeto del recurso de casación. La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

   En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trata, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

   En definitiva, el examen en el ámbito del derecho intertemporal de la viabilidad aplicativa del párrafo 2 del art. 368 del CP , siempre respecto de sentencias no firmes, resulta ineludible, en la medida en que encierra, por la vía del ensanchamiento de la capacidad discrecional del órgano decisorio, una norma favorable al reo, de imperativa ponderación por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

   3 .- La reivindicada aplicación del apartado segundo del art. 368 del CP , no puede ser acogida. Es cierto que el nuevo precepto - nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).

   Pues bien, en el caso que es sometido a nuestra consideración no resulta aplicable la reducción de la pena con fundamento en el párrafo 2 del art. 368 del CP. Y es que el significado jurídico de este precepto no está, desde luego, relacionado con la actitud procesal del acusado y su posible reconocimiento del hecho que, de desplegar alguna influencia en la determinación de la pena, habría de serlo a través de otras circunstancias llamadas precisamente a atenuar el juicio de reprochabilidad, singularmente en aquellos casos en los que el acusado confiesa el hecho, repara el daño cometido por el delito o colabora con las autoridades que lo investigan.

   Basta una lectura del factum para descartar la afirmación del recurrente, referida a la supuesta falta de entidad de los hechos. Se olvida que en poder de Benita , en el momento de su detención por agentes de policía, fueron aprehendidos un total de 644 gramos de cocaína con una riqueza del 15,8%, equivalente a 101,75 gramos de cocaína pura. Por si fuera poco, esa sustancia había sido entregada en un domicilio -el de la coimputada Eva , sito en el núm. NUM001 de la CALLE000 de Leganés- en el que se hallaba instalado un verdadero laboratorio de transformación de cocaína, con numerosas sustancias adulterantes, balanzas y demás utensilios que se encontraban en el salón del inmueble.

   No existe tampoco en el factum reflejo alguno acerca las circunstancias personales que ahora se alegan -problemas de salud y subsistencia- y que aspiran a operar el efecto degradatorio del novedoso párrafo segundo del art. 368 .

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo, en aplicación de lo previsto en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

2. RECURSO DE Coro

   4 .- La defensa de Coro formaliza un motivo único, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   Entiende la recurrente que su autoría ha sido proclamada a partir de un vacío probatorio. El discurso del Tribunal a quo -se razona- no cuenta con apoyaturas probatorias de cargo. Los indicios ponderados no son suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara a la acusada. Se trata de meras sospechas carentes de verdadero significado probatorio. Su condena, en fin, se habría basado en la declaración testifical de los agentes de policía -que, sin embargo, manifestaron no haberla visto en el dispositivo de vigilancia montado en los alrededores del domicilio sito en la CALLE000 - y en una más que cuestionable interpretación de los dos informes periciales caligráficos incorporados a la causa y con los que Coro colaboró voluntariamente, elaborando el correspondiente cuerpo de escritura, pese a que podía haberse negado.

   Tampoco la prueba pericial que refleja los movimientos patrimoniales de la acusada con su madre aportaría nada decisivo, ni el acta de entrada y registro en el domicilio de su madre, pues el hecho de que aparezcan documentos de Coro y de su esposo nada tiene de extraño y se explica por la normalidad familiar.

   No tiene razón el recurrente.

   5 .- Una primera matización de orden metodológico se impone a la hora de valorar el discurso impugnativo que suscribe la recurrente. Es cierto que su condena está basada sustancialmente en indicios incriminatorios. En el desarrollo del motivo se procede a un examen individualizado de esos indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia. Sin embargo, ya hemos dicho en otros precedentes -cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo - que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

   Repárese, además, en que el confesado propósito del Letrado de la parte recurrente de no proceder a una nueva valoración de la prueba practicada, es bien pronto abandonado cuando emprende un laborioso esfuerzo en ofrecer una valoración alternativa a las pruebas periciales caligráficas y contable ofrecidas por la acusación. Conviene recordar que no es éste, sin embargo, el ámbito propio de la presunción de inocencia cuando se invoca en sede casacional. Como hemos afirmado en numerosas sentencias y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ).

   Y la racionalidad de la prueba está bien presente en la fundamentación jurídica de la que se vale el Tribunal a quo para respaldar la autoría de Coro . Su participación se deduce, además de la prueba testifical ofrecida por los agentes de policía que practicaron el registro domiciliario, de los reveladores documentos que aquéllos hallaron en la casa de su madre, la coimputada Eva , en los que aquélla, de su propio puño y letra, explicaba las instrucciones para transformar y adulterar la cocaína.

   La transcripción literal del proceso de valoración de los informes periciales caligráficos incorporados a la causa y ratificados en el plenario es expresiva de una motivación que se ajusta, de forma ejemplar, al canon constitucional exigido por el art. 24 de la CE. En efecto, en el FJ 2º puede leerse: "... a dicha pericial la Sala le concede gran credibilidad y ello por varias cuestiones. En primer lugar, porque excluye dos de los cuerpos de escritura cotejados de la posibilidad de identificación debido a la manipulación que los mismos realizan y que impide realizar una pericia adecuada. En efecto, respecto de Eva y Benito , madre y marido de Coro respectivamente, se indica que ‹...dos de los cuerpos de escritura remitidos no permiten realizar un estudio caligráfico que goce de las debidas medidas de seguridad y certeza...›. Del mismo modo, solo se pronuncian con rotundidad sobre el 271 reverso y el 273 y no sobre el 272 y el 274. Por lo tanto, a los peritos, cuando han tenido que excluir a alguna persona investigada debido a que su informe no sería científico y segura su identificación, no les ha temblado el pulso en hacerlo, indicando la perito en el juicio oral que respecto de la escritura en el reverso del fax hay menos elementos coincidentes pero que le llevan, en todo caso, a determinar que han sido realizados por Coro . (...) En segundo lugar, porque, en el caso de Coro , la conclusión de identidad segura de la misma viene dada por datos tanto cuantitativos como cualitativos. En efecto, y entre los cualitativos, llaman la atención sobre la forma en que realiza la expresión SulFUrico pues Coro no hace la f minúscula sino mayúscula acompañada de la U siendo que sitúa la letra muy baja apoyándose en la línea de pauta, siendo esta grafía apreciada por los peritos como ‹peculiaridad personalísima de detalle, muy difícil de reproducir por persona distinta a su autora›. Pero además, indican que ‹la inclinación de los ejes de las grafías que tienden a la izquierda son coincidentes en ambos casos y la calidad e intensidad de los enlaces es coincidente, realizando una escritura con enlace silábico observándose la tendencia clara hacia la yuxtaposición en muchas de sus expresiones, realización de letras independientes dentro de la misma palabra›. (...) Por lo tanto, no solo es que la autora de esos escritos (debitados e indubitados) tienda a agrupar la sílaba Fu en mayúscula dentro de una palabra sino que lo hace siempre en la misma de pauta, con la misma inclinación en las palabras a la izquierda en sus ejes y con enlaces de la misma calidad e intensidad en la palabras tendiendo al enlace silábico y a la yuxtaposición. Es decir, esta forma de escribir, como dicen los peritos, es personalísima y coincide plenamente con la de Coro , por lo que junto a otras analogías gráficas les lleva a la autoría sin dudas. (...) Y entre dichas analogías, y desde un punto de vista cuantitativo, se observan nada menos que 11 (el nº 4, la a.a, la b, la m.m y n.n, la g.g, la p.p, la q.q, la r, la t.t, otras t.t., la y.y) que les lleva a concluir que "las analogías expuestas son cualitativamente muy importantes al poder establecer de forma segura su valor, y cuantitativamente son suficientes para determinar el común origen de las partes estudiada, al suponer una serie de habitualismos gráficos personales muy relevantes en los estudios técnicos de esta naturaleza, que de su repetición en diferentes documentos, unidos a otras analogías o diferencias examinadas se hace depender la atribución de la autoría a una determinada persona" .

   Esta Sala no puede, desde luego, tildar de irracional el discurso argumental desarrollado por la Audiencia Provincial para explicar por qué atribuye credibilidad a la conclusión pericial sobre la autoría de la nota manuscrita. Y no puede tampoco rechazar esa valoración, optando por la versión impugnatoria que ofrece la representación legal de la acusada. Nada de lo que se expresa en ese fragmento es reflejo de una aproximación valorativa intuitiva o voluntarista por parte de los Jueces de instancia. En suma, los escritos hallados en el domicilio de la madre de la imputada -cuyo alquiler era abonado por ésta- en los que se explicaba el proceso de preparación y corte de la cocaína fueron escritos por Coro , quien era la que sabía cómo se debía realizar la adulteración de la sustancia estupefaciente para su posterior distribución por los poblados marginales.

   Lo mismo puede decirse respecto de la apreciación probatoria referida al dictamen pericial que evidenciaba la existencia de unas estrechas relaciones económicas entre la coimputada Eva -quien reconoció expresamente los hechos y su relación con la cocaína aprehendida- y la propia Coro . Esa conexión en las ganancias obtenidas de la actividad clandestina de venta de cocaína, en la dimensión que pone de manifiesto el dictamen de los expertos financieros, no puede ser explicada a partir de la normalidad de una relación materno-filial. En el FJ 3º la Audiencia realiza una minuciosa descripción de algunos de los movimientos contables reflejados en las distintas cuentas manejadas por la recurrente. Pone de manifiesto, además, la ausencia de actividad por parte la empresa Gestión de Inversiones y Servicios Monroy Ausique SL. Algunos de los movimientos bancarios reflejados en las cuentas del BBVA y del Banco de Santander son suficientemente expresivos del grado de dominio y decisión que la recurrente tenía en el negocio delictivo de venta de cocaína.

   También analiza el Tribunal de instancia los extractos de la cuenta de La Caixa, en la que figura como titular Coro : "... en La Caixa, destaca que se ingresaron en una cuenta 3.008 euros para la constitución del capital de la inmobiliaria en marzo de 2004 y luego se canceló en junio de 2004, lo que constituyen un indicio más, junto a la falta de liquidaciones tributarias, de que no existía una actividad comercial real en dicha inmobiliaria. En este sentido, destaca que las acusadas Eva y Coro no han presentado ni una sola intermediación inmobiliaria a pesar de afirmar en el plenario por Coro que se vendían, al menos, 2 pisos al mes, lo que supone otro indicio de la falta de actividad comercial, tratándose de una mera tapadera legal. (...) En la segunda cuenta de la Caixa (la terminada en NUM014 ) figura como titular con Coro , lo que demuestra nuevamente la vinculación entre ambas. En esta cuenta se observan movimientos de cheques ajenos a la entidad por 7.150 euros e imposiciones en efectivo mensuales de entre 1.000 y 2.000 euros, así como transferencias mensuales ordenadas por Coro desde otras cuentas mediante banca electrónica. Por lo tanto, la autorización a favor de Coro ,, los ingresos en efectivo y mediante cheque, y sobre todo las transferencias electrónicas ordenadas mensualmente por Coro se constituye en otro fuerte indicio de vinculación en la trama y de coautoría. (...) Del mismo modo en esta cuenta no se objetivan pagos del negocio sino personales que denotan un alto nivel de vida derivado de las numerosas operaciones de pago con tarjeta de debito y recibos domiciliados, como se indica en la pericial y que vuelven a constituir un indicio más de control de dinero ajeno a cualquier negocio legal" .

   De especial significado incriminatorio son algunos de los movimientos que aquellas cuentas reflejaban con el extranjero. Así lo expresa el Tribunal a quo cuando razona que: "... el informe pericial y como operaciones inusuales y sospechosas detecta que, a pesar de sus escasos ingresos legales, Eva realizaba numerosos envíos al extranjero. En 2004 hizo 36 por 7.652,58 €, en 2005 hizo 24 por 4.419,87 €, en 2006 hizo 26 por 46.257 € y en solo 8 días (del 29 de agosto al 5 de septiembre de 2006) la cantidad de 44.962 €. El mismo informe destaca que en el último periodo de tiempo no todos los envíos los hace Eva sino que se utiliza a otras personas, algunas desconocidas y otras del entorno de las acusadas apreciándose en algunos de los envíos o diferencias con los números NIE o simplemente falsificaciones de los mismos. A este respecto recordar que la acusada Eva ha reconocido todos los hechos que le afectaban a ella misma. (...) Pero si bien pudiera pensarse que pudo existir errores al transcribir los números en los envíos de dinero, lo que es otro dato muy significativo es que, precisamente, se remiten a una sucursal bancaria (Bancolombia) de la provincia de Cajamarca y a una cuenta titularidad de Coro y Eva , lo que constituye otro fuerte indicio de la vinculación al dinero obtenido de la droga" .

   La Audiencia, en suma, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación del juicio de autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal de Coro es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. El recurrente ofrece ahora una valoración alternativa de los elementos de prueba que fueron practicados y que, más allá de la entendible estrategia defensiva, no pueden desplazar la coherencia de la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia.

   Procede la desestimación del motivo (arts. 885.1 y 2 de la LECrim ).

   6 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por las representaciones legales de Benita y Coro contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2010, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a las recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.