STS 712/2021, 22 de Septiembre de 2021

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres dictó sentencia nº 90/2017 de fecha 24-3-2017, en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 2/2017, dimanante de la causa de P.A. nº 1021/2014, seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cáceres, por un delito apropiación indebida, contra Luis Antonio y Adolfo, que fue recurrida en casación, dictándose por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sentencia nº 318/2018 declarando la nulidad de la sentencia dictada el 24-3-2017 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres en su Rollo de P.A. nº 2/2017, y ordenando la repetición del juicio con diferentes Magistrados; la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres dictó sentencia nº 186/2019, de fecha 28 de junio de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

1.- HECHOS RELATIVOS A Luis Antonio:

El acusado Luis Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, era empleado de la entidad bancaria Citibank España S.A. en su sucursal sita en la Avenida de España núm. 19 de la ciudad de Cáceres, desempeñando las funciones de director de dicha sucursal durante el tiempo en que se desarrollaron los hechos enjuiciados.

El acusado, aprovechándose de la confianza que su cargo ofrecía a los clientes de la entidad, hizo suyos fondos que pertenecían a varios de ellos durante el periodo comprendido entre, al menos, el año 2.005 y el cese de sus funciones, por despido, en septiembre de 2.014.

Normalmente y con tal finalidad, el acusado se ganaba la confianza de clientes con un determinado perfil, principalmente personas de avanzada edad, con minusvalías, escaso nivel cultural o, simplemente, no versadas en cuestiones bancarias, personas de quienes conseguía que dependieran de él para todas sus operaciones en la entidad y que, correlativamente, no controlaran esas operaciones por sí mismos, ganándose su confianza y dependencia prestándoles variados servicios personales ajenos a sus funciones en la entidad, desde asesoramiento en negocios hasta la realización de declaraciones tributarias a través de una empresa personal de asesoría, pasando por atenderles en ocasiones en su propio domicilio, a donde acudía para recoger el dinero que éstas personas pretendían ingresar, o para llevarles el dinero de reintegros que encargaban por teléfono al acusado, o para realizar cualquier otra operación financiera.

Y una vez que se ganaba su confianza, el acusado se hacía con el dinero de las víctimas de varias formas diferentes: a veces mediante retiradas en efectivo del dinero depositado por el cliente en sus cuentas corrientes o en sus libretas de ahorro, bien suplantando las firmas de los titulares, en alguna ocasión tras haber conseguido sustituir su hoja de firmas originales por otra elaborada por el propio acusado para así facilitar que la firma que él estampaba no fuera sospechosa de no ser la del cliente, o bien recabando la firma del cliente en blanco en el impreso de reintegro para luego completar el documento con una cantidad diferente de la indicada por el cliente, quedándose con la diferencia y en otras ocasiones no ingresando, en todo o en parte, el dinero que los clientes le entregaban en metálico para que se lo ingresara en su cuenta.

Luis Antonio mantenía a los clientes en la creencia de que seguían teniendo su dinero en el banco también de varias formas: bien, haciéndoles creer que lo invertían de depósitos o fondos que realmente no se constituían, confeccionando a tal fin contratos de depósitos o de productos financieros aparentemente genuinos del Citibank pero que no se correspondían con operaciones reales, realizando en sus libretas anotaciones que no se correspondían con la realidad, o facilitándoles extractos o relaciones de posiciones que él mismo elaboraba y que no reflejaban el verdadero importe de su posición sino lo que el cliente estaba en la creencia de tener.

Partiendo del perfil ,de las características personales de las víctimas y que intencionadamente buscaba el acusado, la mayoría de ellos no llegó a darse cuenta de que le faltaban fondos en sus activos financieros, pues no comprobaban o no comprendían la información que periódicamente les enviaba la entidad, y cuando alguno de los afectados llegó a darse cuenta de movimientos que no habían realizado, Luis Antonio deshacía la operación y le informaba de que se había tratado de algún error, exhibiéndole incluso documentos elaborados por él para confirmar el equívoco y así no perder su confianza, a la vez que desistía rápido de seguir actuando frente a aquellos clientes que, por haber descubierto la operación irregular, él comprendía que controlaban sus cuentas.

Las operaciones que se han acreditado realizadas por el acusado y bajo esas directrices señaladas vendrían integradas por las siguientes:

A).- Aprovechándose de la confianza que en él tenía depositada ,el Sr. Cirilo y utilizando documentos de reintegro de efectivos consiguió que éste estampara su firma colándolos entre documentos de otras operaciones y así , el acusado realizó dos reintegros, uno por importe de 2.950 € con fecha 12/12/2011 y otro de 15.500 € con fecha 19/12/2011, dinero que hizo suyo en aquel momento pero que reintegró a la cuenta del acusado el 15 de mayo de 2.014 con el fin de intentar acallar sus quejas acerca de que le faltaba dinero de sus cuentas. Mediante otros reintegros similares realizados tras haber obteniendo de la misma forma la firma de este cliente el acusado también hizo suya una cantidad superior a los cinco mil euros, que no devolvió al cliente.

El Sr. Cirilo ha obtenido una compensación por parte de Citibank de cinco mil euros por tales disposiciones de efectivo.

B) Aprovechándose también de la confianza que en él tenía depositada Soledad y utilizando de igual modo documentos del citado tipo, consiguió que ésta estampara su firma y así ,el acusado realizó cuatro reintegros, por importes de 1.700 € con fecha 10/1/2013; 800 € el 25/1/2013; 2.100 € el 7/2/2013 y 50 € el 1/7/2013, cantidades que el acusado hizo suyas.

La Sra. Soledad ha obtenido una compensación por Citibank por dicho importe.

C) El acusado, amparándose en la confianza que en él tenían depositada el matrimonio constituido por la Sra. Virtudes y el Sr. Faustino, y aprovechando la firma por su parte de documentación destinada a inversiones o movimientos de fondos, consiguió igualmente que ellos estamparan su firma en diversos documentos de reintegro de efectivo y a través de los cuales, primero hizo suya la cantidad de 19.250 euros mediante diversos reintegros realizados entre los años 2.007 y 2.011, y después, y coincidiendo con la desinversión de dos fondos en los años 2.012 y 2.014, llevó a cabo diversos reintegros los días 12/11/12 (por importe de 3.850 €);17/12/12 (por importe de 18.000 €);el 15/3/13 (por importe de 15.000 €); 6/6/13 (por importe de 3.800 €) ;en fecha del 2/7/13 (por importe de 2.300 €) y el 25/7/14 (por importe de 32.000 €), en total otros 74.950 euros, cantidad que también hizo suya.

La entidad Citibank España les ha indemnizado con la cantidad de 94.683,11 euros.

D) El acusado, en fecha no determinada pero con anterioridad al día 3 de enero de 2.013, había conseguido hacerse con una cantidad próxima a los ciento veinte mil euros que el matrimonio formado por Guillermo y Almudena tenía invertida en Citibank. Con el fin de mantenerlos en la creencia de que aquella inversión seguía existiendo, Luis Antonio elaboró y les entregó dos contratos de suscripción de depósitos a plazo fijo en la indicada fecha 3 de enero de 2.013 por importes de 75.885 euros y 43.242 euros (119.127 euros en total) que no se correspondieron con operaciones reales. Al fallecer Guillermo, y reclamar sus hijos Jacobo y Berta el importe de la inversión el acusado entregó a la hija , Berta ,la cantidad de 60.000 euros haciéndola creer que procedía de la cancelación de aquellos depósitos (cuando realmente no era así, y procedía del propio acusado) y elaboró a favor de Jacobo un nuevo contrato de constitución de depósito a plazo fijo, fechado 8 de enero de 2.014, que tampoco se correspondía con un depósito realmente constituido, por el resto, 59.127 euros; pero como quiera que Jacobo precisó de 14.500 euros para el pago de una obra el acusado elaboró un nuevo contrato de depósito con la misma fecha por importe de 44.627 euros y le entregó los 14.500 euros a través de cinco documentos de reintegro por importe, cada uno, de 2.900 euros, que el acusado elaboró para hacer creer a Jacobo que aquel dinero procedía del depósito, cuando no era así. Tras recibir una comunicación de Citibank para comprobar sus posiciones, Jacobo acudió a la sucursal con el contrato de depósito de 44.627 euros, comprobándose que no se correspondía con una posición real, siendo indemnizado por Citibank con dicho importe.

E) Los hermanos Miguel y Nicanor eran también clientes de Citibank( como antes lo había sido su padre, el Sr. Miguel )y residiendo ambos en la localidad de Valdefuentes, hasta alli se desplazaba el acusado para atender a sus operaciones bancarias y, además, para asesorarles en diversas otras cuestiones, tanto personales como de su empresa (cárnica), especialmente las de tipo fiscal. En aquellas visitas, los hermanos Nicanor Miguel entregaban al acusado los rendimientos de su empresa en metálico con el fin de que éste los ingresara, por mitad, en la cuenta de cada uno de ellos pero, si bien ingresó en la cuenta de Nicanor su parte, no hizo lo mismo con la parte correspondiente a Miguel, dinero que se quedó el acusado, manteniendo a Miguel en la creencia de que su dinero estaba invertido en la entidad y realizando en su libreta anotaciones de saldos elevados que no se correspondían con la realidad, y contratos de suscripción de inversiones que realmente eran inexistentes. De esa forma el acusado hizo suya la elevada cantidad de 827.883 euros.

Al fallecer Miguel sus tres hijos Carlos Daniel, Miguel y Nicanor decidieron repartirse el saldo de la cuenta de su padre a razón de 54.000 euros cada uno y dejar un remanente en la cuenta para atender a los pagos derivados del fallecimiento. No ha quedado acreditado que el acusado se apropiara del dinero que quedó en la cuenta común, pero sí que el acusado se apropió de parte del dinero que correspondió a Miguel, a través de sucesivos reintegros en efectivo, por importes de 21.000 euros el día 22/1/2010, 2.000 euros el 16/2/2010, 3.000 el 6/3/2010, 3.650 el 24/3/2010 y 8.000 euros el 30/7/2010, en total 37.650 euros.

La entidad Citibank España igualmente le ha reembolsado ese importe.

F) El acusado realizó también y para sí ,dos reintegros en efectivo por importes de 500 y 800 euros de la cuenta de la Sra. Rosana, cumplimentando a tal fin al menos un documento de solicitud de reintegro en el que estampó, imitada, la firma de la Sra. Rosana. Citibank España S.L ya ha reembolsado a esta cliente esos 1.300 euros.

G) La Sra. María Antonieta tenía depositados en Citibank a finales del año 2005 a fondos por un valor total de 574.264,10 euros, recibidos de su difunto marido, en dos productos financieros: 514.264,10 euros invertidos en un fondo SISF y otros 60.000 euros invertidos en un fondo JP Morgan. Entre mayo y agosto de 2.007 el acusado, sin conocimiento de la Sra. María Antonieta, desinvirtió aquel capital y lo invirtió en otros fondos volátiles (el 24 de mayo de 2.007 124.200 euros en el fondo Fidelity Iberia, fondo en el que perdió 51.217,09 €, y ese mismo día otros 103.500 en el fondo Fidelity Europa, fondo en el que perdió 27.757,25 €; el 7 de junio de 2.007 invirtió 50.250 euros en Bono Fijo + crecimiento, fondo en el que perdió 19.335 €; el 6 de julio de 2.007 invirtió 100.500 euros en el bono 70-70 fondo en el que perdió 45.500 €, y el mismo día invirtió otros 60.300 euros en el bono 7-iii, fondo en el que perdió 29.538 €; y el 10 de agosto de 2.007 invirtió 50.250 euros en el bono Dividendo 3), fondo en el que perdió 2.365 €; inversiones que originaron en su conjunto unas pérdidas totales a la Sra. María Antonieta por importe de 176.712,34 euros. Además de esas pérdidas el acusado realizó diversas desinversiones parciales de aquellos fondos, que en parte reinvirtió en nuevos fondos, pero otras fueron seguidas por diversas disposiciones en efectivo realizadas en ventanilla por Luis Antonio, sin conocimiento ni consentimiento de la Sra. María Antonieta, imitando su firma no solo en los documentos de solicitud de reintegro sino también en un documento de cambio de firmas que elaboró para facilitar sus propósitos, reintegros que totalizan 392.455 euros. De todas estas cantidades ha sido ya indemnizada por Citibank.

Otras tres operaciones que se le imputaban al acusado Luis Antonio y, respecto de las que no se han acreditado perjuicios a los clientes, han sido las que se señalan a continuación:

1ª.- El Sr. Eduardo suscribió a través del acusado un fondo de inversión (JP Morgan Funds-Emerging Markets Corporate Bond Portfolio Fund II) por importe de 225.209 el día 3/3/2011, cantidad que procedía del reembolso de dos fondos de inversión los días 23/2/2011 (SISF Global por importe de 107.490,10 euros) y 24/2/2011 (Carmignac P. por importe de 117.719,30 euros), inversión de la que el cliente obtuvo un reembolso final de 227.782,89 euros y tres dividendos anuales de 2.855,98 euros el 16/9/2011, 11.879,75 euros el 24/9/2012 y 7.332,65 euros el 23/9/2013, por lo que el total percibido por su inversión fue de 249.851,37 euros, consiguiendo una plusvalía de 24.641,97 euros.

2ª.- El Sr. Genaro proyectó con Luis Antonio contratar un fondo de inversión (FF European High Yield Fund) por importe de 72.000 euros, si bien en el momento de su definitiva suscripción, el 13 de diciembre de 2.012, el fondo se constituyó por una cantidad inferior, 68.000 euros, que fue la efectivamente aportada por el Sr. Genaro. No se ha acreditado que el acusado hiciera suya la diferencia.

3ª.- El 27 de abril de 2014, Leonor firmó con el acusado Luis Antonio un contrato de depósito denominado "Depósito de Rentabilidad III" con una inversión de 78.000 € que realmente no fue constituido, no habiéndose acreditado las razones por las que esta inversión no llegó a buen fin.

2. HECHOS RELATIVOS A Adolfo:

El acusado Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era también empleado de la entidad bancaria Citibank España S.A. en la misma sucursal en Cáceres, desempeñando funciones comerciales en dicha sucursal hasta el momento de su despido en el mes de febrero de 2.014.

El Sr. Moises, un cliente de la entidad que padece una minusvalía psíquica importante y que trabajaba como ordenanza en la Institución Cultural El Brocense de la Diputación Provincial de Cáceres, realizaba sus operaciones en la entidad siempre con Adolfo, en quien tenía plena confianza. Este acusado, con el fin de hacerse con dinero del Sr. Moises, le hizo creer que le abría un depósito a plazo fijo para tener en allí sus ahorros, depósito que realmente no existía y, en diversas ocasiones, cuando observaba que Moises tenía un saldo importante en su libreta, producto de su trabajo, le convencía para que pasara una parte del saldo a aquel plazo fijo ficticio, para lo cual, o bien Moises realizaba un reintegro que luego entregaba al acusado, o bien Adolfo se acercaba a la casa o al trabajo de Moises llevándole documentos de reintegro para que los firmara y así realizar directamente el reintegro Adolfo, dinero que éste hacía suyo. En concreto el acusado realizó de esa forma reintegros de la cuenta de Moises ,el 2 de agosto de 2.007 por importe de 3.000 euros; el 17 de marzo de 2.009 por importe de 2.500 euros; el 16 de marzo de 2.010 por importe de 4.000 euros; el 8 de mayo de 2.010 por importe de 2.000 euros; el 19 de octubre de 2.010 por importe de 1.800 euros; el 28 de diciembre de 2.010 por importe de 2.800 euros; los días 12 y 29 de julio de 2.011 por importes de 2.000 y 1.000 euros; el 4 de noviembre de 2.011 por importe de 800 euros; el 16 de enero de 2.012 por importe de 1.200 euros; el 17 de junio de 2.012 por importe de 800 euros y el 23 de enero de 2.013 por importe de 735 euros, en total alcanzaron la suma de 23.435 euros. El Sr. Moises ha sido indemnizado por Citibank con 24.000 euros tras alcanzar un acuerdo transaccional.

La Sra. Sagrario también era cliente habitual de Adolfo, pero no ha quedado debidamente acreditado que ella abriera, por mediación de Adolfo, un depósito a plazo fijo y en el que la cantidad que la Sra. Sagrario le hubiese entregado a tal fin, fuera ciertamente de treinta y seis mil euros y que el acusado se quedase con la mitad de ese importe.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

1º.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Antonio, como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOCE MESES a razón de una cuota diaría de VEINTE EUROS. Asimismo, el acusado indemnizará a CITIBANK ESPAÑA S.A. con la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.584.477,34 €), cantidad que devengará en interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se ordena que la clasificación de este condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

2º.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Adolfo, como autor responsable de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES a razón de una cuota día(diaria) de VEINTE EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que dejare impagadas; asimismo, el acusado indemnizará a CITIBANK ESPAÑA S.A. con la cantidad de VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (23.435 €), cantidad que devengará en interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3º.- Se ABSUELVE al acusado Adolfo del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del que venía acusado respecto de la Sra. Sagrario y objeto de la Acusación Pública.

Se imponen al acusado Luis Antonio la mitad de las costas de esta causa, y a Adolfo una cuarta parte de las costas, declarándose de oficio la cuarta parte restante; quedando incluidas en ambos casos la parte correspondiente de las costas de la acusación particular.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad civil de los acusados para que sean concluidas conforme a Derecho, decretando su solvencia o insolvencia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Luis Antonio:

Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva, así como del derecho a la obtención de una resolución sobre el fondo motivada y congruente, con infracción del art. 24 CE en relación con la presunción de inocencia.

Segundo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva, así como del derecho a la presunción de inocencia en cuanto vulneración del principio in dubio pro reo del art. 24.2 CE.

Tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva, así como del principio de legalidad y tipicidad penal.

Cuarto.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba para su defensa, art. 24 CE.

Quinto.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

Sexto.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 252 en su redacción vigente en la fecha de los hechos y el art. 390.1.3º ambos del Código Penal.

Séptimo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

Octavo.- Quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 851.1º y 850 LECrim., alegando que los hechos de la sentencia no resultan claros y son manifiestamente contradictorios entre ellos, consignando como hechos probados concepto que, por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

Noveno y décimo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida de los art. 66.1.1ª, 131, 132 y 21.7ª del Código Penal.

Décimo primero y décimo segundo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida de los art. 21.6ª y 7ª y art. 66.1.1ª y 2ª del Código Penal.

Décimo tercero.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECrim., aplicación indebida de los artículos 50.5º, 66.1.6º, 74, 77, 109, 116.1º, y 250.1 del Código Penal.

Décimo cuarto.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 123 del Código Penal.

Décimo quinto.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 36.2 del del Código Penal.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Adolfo:

Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 4.5 LOPJ en relación con el art. 24 CE, por entender vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a no sufrir indefensión, por infracción del principio acusatorio.

Segundo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 4.5 LOPJ en relación con el art. 24 CE, por entender vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a no sufrir indefensión, por infracción del principio acusatorio.

Tercero.- Infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin ser contradicho por otros elementos probatorios.

Cuarto.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 LECrim., al no expresare en la sentencia de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 14 de septiembre de 2021.

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la obtención de una resolución sobre el fondo motivada y congruente, infracción del art. 24 CE en relación con la presunción de inocencia. Nulidad de la sentencia por imperativo del art. 238 LOPJ.

Argumenta que la sentencia recurrida es una copia de la sentencia 90/2017, de 24-3-2017, que fue declarada nula por este Tribunal Supremo ordenando la celebración de un nuevo juicio con distintos Magistrados, infringiendo el derecho a obtener una sentencia motivada y congruente e infringiendo el derecho a la presunción de inocencia al dictarse una sentencia condenatoria carente de motivación fáctica y jurídica.

En el desarrollo del motivo se pone de manifiesto que la sentencia hoy recurrida es una copia literal de la anulada y casada por el Tribunal Supremo, tanto en los hechos probados, como en sus fundamentos de derecho, pese a haberse celebrado un nuevo juicio con distintos Magistrados a los anteriores.

En apoyo de su tesis destaca diversos pasajes de la sentencia que son copia de la anterior declarada nula y señala distintos errores de aquella como el orden de los testigos que se refiere en la fundamentación jurídica que no se corresponde con el orden de su declaración en el acto del juicio oral. Y en el fundamento de derecho segundo, donde se recogen las valoraciones de la prueba de los testigos, se puede comprobar como coinciden todas las apreciaciones y valoraciones de las pruebas, con las que se configuraron en la anterior sentencia, y como se incluyen conclusiones en base de manifestaciones o actitudes de los testigos que no se realizaron en dicho plenario y sí se recogían en la sentencia declarada nula.

Y concluye que lo expuesto en relación al copiado de la sentencia denota que o bien ha sido redactada por los mismos Magistrados que presidieron el juicio el 16-2-2017 o que los nuevos Magistrados no han realizado un estudio de las pruebas practicadas en el plenario, limitándose a reproducir todos y cada uno de los argumentos de la anterior sentencia, incluidos los hechos probados, infringiéndose así el derecho a obtener una sentencia motivada y congruente, así como el derecho a la presunción de inocencia al dictarse una sentencia condenatoria carente de motivación fáctica y jurídica.

1.2.- Para una adecuada resolución del motivo es necesario recordar -coincidiendo en este extremo con el recurrente- que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE.

La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

   El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

   En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

   Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

   En efecto esta Sala Segunda, por todas STS 771/2002, de 26-4, ya declaró que "sin duda puede hablarse de un nuevo modelo constitucional de proceso en la medida en que la Constitución ha establecido las líneas maestras y los principios a los que han de acogerse los tribunales, cualesquiera que sea el orden jurisdiccional de sus actuaciones. Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita ante un Tribunal la resolución de su litigio se vertebra por el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   En relación a la primera, como precipitado del juicio de justicia efectuado por el tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal sentido el art. 120.3 CE es tajante cuando así lo manifiesta, lo que se reitera en el art. 248 LOPJ".

   Motivación que, como es doctrina consolidada de esta Sala, entre otras SSTS 2505/2001, de 26-12, 715/2012, de 19-4, opera en una triple dirección:

1. Motivación fáctica, relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados, así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

   Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, y por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las prueba sea documental -en el sentido casacional del término- en razón a que frente a ellas esta Sala casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador, lo que posibilita el control de la razonabilidad de la argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que esta encierra.

2. Motivación jurídica relativa a la traducción jurídico-penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

3. Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resltado en el vigente Código Penal, en el art. 66 párrafo 1º. También integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, que en su caso pudiera declararse - art. 115 CP-, costas procesales y circunstancias accesorias - arts. 127 y 128 CP-.

   En definitiva, la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de la sentencia constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a l a ley, permite conocer las prueba en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las consecuencias legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

   1.3.- Expuesto lo anterior, sostiene el recurrente que la sentencia condenatoria sería una reproducción, tanto en el hecho probado como en la fundamentación jurídica, de la anterior resolución de 24-3-2017, igualmente condenatoria, dictada por distintos Magistrados, declara nula por STS 318/2018, de 28-6.

   Esto constituiría la demostración que se dio por bueno el anterior enjuiciamiento, sin atender a la prueba practicada en el nuevo plenario. Se habría producido de esta forma, no un nuevo enjuiciamiento con su correspondiente resolución, sino la ratificación de una previa condena.

   Quejas inasumibles.

   En primer lugar lo concerniente en relación a que el orden de los testigos que se recoge en la fundamentación jurídica no se corresponde con el orden de su declaración en el plenario, tal como precisa el Ministerio Fiscal en su documentado escrito oponiéndose al recurso, el recurrente hace una lectura interesada dela sentencia, al señalar que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, se dice textualmente "Los testigos clientes y siguiendo un orden cronológico en el análisis de sus declaraciones", omitiendo que a continuación el párrafo continúa: "nos encontramos con que el primero de ellos que detectó las irregularidades en sus cuentas fue el Sr. Cirilo". Es decir, la sentencia no refiere que fuera el primero en declarar en el acto del juicio oral, sino que fue el primero en detectar las irregularidades. Dicho fundamento, por tanto, no se refiere al orden de deposición de la prueba testifical, sino al orden en que fueron descubriéndose los hechos.

   En segundo lugar, la imputación que se realiza por el recurrente de que o bien la sentencia ha sido redactada por los mismos Magistrados que presidieron el juicio del 16-2-2017, o que los nuevos Magistrados no han realizado un estudio de las pruebas practicadas en el plenario, resulta totalmente desafortunada y carente de sustento probatorio.

   No puede negarse esa similitud y coincidencia entre la sentencia sometida ahora a censura casacional y la precedente. Pero esto resulta lógico. Lo realmente extraño sería que cuando los medios de prueba han sido los mismos no se detectase esa coincidencia.

   No puede sostenerse objetivamente que la sentencia anterior haya sido usada como modelo de la nueva sentencia, que sería así como una copia disimulada de aquella, haciendo dejación del análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral.

   La redacción de la sentencia recurrida representa el fruto de una prueba -testifical, pericial, documental- que es esencialmente la misma en ambas sentencias. La falta de originalidad en dicha redacción no aparece aquí como evidencia de una dependencia material del anterior enjuiciamiento, sino el aprovechamiento de una forma de expresión, y no autoriza para concluir que el tribunal haya podido hacer dejación de su responsabilidad de valorar autónomamente la prueba producida en el segundo juicio oral, fiándose de lo decidido en la anterior sentencia y abdicando de su obligación de proceder a valorar la prueba practicada en el nuevo juicio para decidir con arreglo a ella.

   Cosa absolutamente diferente es que con una técnica o mecanismo no elogiable -indudablemente la redacción de la sentencia podría haberse realizado con otra estructura y en otros términos- pero que -como se dice en la STS 648/2018, de 14-12- puede ser disculpable ante la sobrecarga de trabajo que rodea a muchos de nuestros tribunales, y después de una valoración y decisión autónomas y no dependientes de la anterior, en el momento de plasmar por escrito las razones y redactar la sentencia se haya valido del anterior texto para aliviar o acelerar el trabajo.

   Lo relevante es que, mediante la lectura comparativa de ambas sentencias, se puede constatar que las mismas pruebas que se practicaron en el juicio oral celebrado en febrero de 2017, lo fueron en el de junio del año 2019, siendo su resultado idéntico, los acusados, testigos y peritos, han dado las mismas respuestas a las mismas preguntas, con las salvedades que se recogen en la fundamentación de la segunda sentencia, motivadas por la incomparecencia de algún testigo -ver razonamiento en relación con Faustino y su esposa Virtudes que no comparecieron a la sesión de 14-6-2019 por su avanzada edad (98 y 89 años respectivamente) o con María Antonieta, testigo de 88 años con problemas de salud que la imposibilitaron asistir al juicio- o por la resolución de cuestiones planteadas ex novo por la defensa, como la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas por el tiempo transcurrido entre la primera sentencia del Tribunal Supremo y la celebración del nuevo juicio oral.

   En definitiva, se trata de sentencias muy similares pero no idénticas, las sentencias son similares, porque idénticos han sido los hechos, sus autores y las pruebas practicadas en el enjuiciamiento, y como la nulidad de la primera sentencia acordada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, estuvo motivada por la vulneración del derecho al juez imparcial en su vertiente objetiva, al haber dictado la Audiencia un auto en la fase instructora, en el que se afirmaba la existencia de efectos indiciarios de una conducta delictiva -esto es, sin referencia alguna a las pruebas practicadas-, lo que resultó probado en el juicio anterior podía serlo en el presente.

   Consecuentemente, la utilización de la sentencia anterior en la redacción de la nueva no implica la vulneración de los derechos fundamentales a que se refiere el recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a la vulneración del principio in dubio pro reo, ex art. 24.2 CE, por cuanto no ha existido prueba de cargo suficiente practicada en el acto del juicio para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, más allá de las declaraciones de las víctimas que previamente habían sido indemnizadas con cientos de miles de euros por la entidad bancaria que ejercía la acusación particular, asimismo las inconcreciones de los testigos y del informe pericial han generado dudas de hecho en la valoración de la prueba en el Tribunal, que debería haber llevado a la absolución del recurrente en base al citado principio general del derecho penal.

2.1.- Como esta Sala tiene declarado reiteradamente -por todas SSTS 323/2017, de 4-5; 190/2021, de 3-3, nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia -al no ser aplicable la reforma operada por Ley 41/2015 en el ámbito del recurso de casación- obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

2.2.- En el caso presente la sentencia recurrida considera acreditada la participación del recurrente en la comisión de los hechos -pese a que el acusado en su declaración negó todos y cada uno de los hechos imputados por las acusaciones- por las declaraciones testificales prestadas en el juicio tanto por los empleados de la sucursal en la que trabajaba el acusado (en particular el cajero-interventor, Bartolomé, durante el tiempo en que se desarrollaron los hechos enjuiciados, y Bienvenido, empleado que recibió la primera queja y a quien la entidad encomendó después la regularización de los saldos reclamados por los afectados) como por los diferentes clientes ( Cirilo, Soledad, Virtudes y Faustino, Jacobo, Miguel, Rosana, María Antonieta) corroborados por la documental y pericial. Pruebas cuyo contenido analiza en el fundamento de derecho primero.

Las quejas del recurrente relativas a la falta del elemento subjetivo del tipo al no tener el recurrente voluntad ni ánimo de causar perjuicio no resultan aceptables.

El animus rem sibi habendi como manifestación del dolo es la conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción bien entendido que no es preciso un lucro propio, bastando que sea para beneficiar a un tercero. No se requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento, sino que el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otra manera, la finalidad de su enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense luego hacer con las ventajas patrimoniales obtenidas ( STS 416/2007, de 23-5).

Además no es exigible el ánimo de dañar, bastando con la intención lucrativa. El perjuicio de otro es el reverso de la apropiación porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue entregada, produce necesariamente un perjuicio que no habría existido si tales límites hubieran sido respetados ( SSTS 78/2008, de 8-2; 1332/2009, de 23-12).

2.3.- En cuanto a la falta de prueba pericial caligráfica que determinaría la certeza de la falsedad documental, es cierto que tal prueba suele ser, por regla general, la acreditativa de la existencia de la falsedad y de la autoría, pero partiendo de que para ser considerado responsable de un delito de falsedad no es necesario intervenir de modo directo en la confección de los documentos falsos, sino que basta con hacer elaborar a otro el documento falso o aprovecharse de un documento falsificado por otro, en el caso presente la sentencia recurrida razona que el acusado, valiéndose de su disponibilidad sobre la caja de la sucursal que dirigía, realiza reintegros de las cuentas de esos clientes que ellos no habían ordenado, apropiándose de ese importe, reintegros que documenta mediante los correspondientes impresos de orden de reintegro en ventanilla en los que, o bien imitaba la firma del cliente, en alguna ocasión tras haber sustituido la hoja de firmas original por otra cumplimentada por él personalmente y así facilitar que la firma que estampaba pasara por ser de la cliente (es el caso de María Antonieta), o bien recababa mediante ardides la firma auténtica del propio cliente (que ignoraba que la estampaba para ese fin) para luego cumplimentar el impreso con el resto de los datos, y entre ellos el de la cantidad a reintegrar, supuestos ambos de falsedad documental subsumibles en el artículo 390.1.3º del Código Penal, en los que la elaboración del documento era el medio del que el acusado se servía para materializar la apropiación.

La elaboración de documentos mendaces no acordes con la verdad no se limitaba, además, a los necesarios para realizar los reintegros sino que el acusado creaba también documentos simulados para representar inversiones de los clientes que realmente eran inexistentes; tal es el caso de los contratos de imposición a plazo fijo suscritos con Jacobo el 8 de enero de 2.014 por importes de 59.127 euros y 44.627 euros, o de los contratos de que suscribió con Miguel los días 24 de julio de 2009 (imposición a plazo fijo por un importe de 400.000 euros), 6 de agosto de 2009 (bonos al 5.25 % por importe de 200.000 euros), y el 12 de agosto de 2.010 (imposición a plazo fijo por importe de 200.000 euros), documentos simulados que elaboraba con el fin de mantener a sus víctimas en la creencia de que seguían conservando sus fondos, creencia que en el caso de Miguel era además un medio de evitar su desconfianza para, así, seguir apropiándose de las cantidades que le entregaba para ingresarlas en su cuenta.

Otros documentos simulados mendaces que elaboró el acusado son los que utilizó para deshacer las operaciones fraudulentas en las que fue sorprendido por los clientes, como los dos documentos de reintegro de efectivo a nombre de Cirilo (folio 36) con los que convenció a Javier de que los reintegros que había realizado tres años antes de su cuenta por importes de 15.500 € y 2.950 € eran "un error del banco".

Convicción a la que llega la Sala del análisis de la prueba practicada, singularmente las declaraciones de los empleados del Banco y de las víctimas, documental bancaria aportada y el informe pericial recabado por Citibank España, ratificado en el juicio oral.

2.4.- El recurrente cuestiona la eficacia de estas pruebas, restando credibilidad a los testigos perjudicados, al haber sido ya indemnizados por la entidad bancaria antes del inicio del juicio oral. Queja inasumible, la cuestión de la credibilidad de los testigos, como prueba de cargo de carácter personal ha sido valorada por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso -y de la que carece, como es obvio, esta Sala casacional-, alcanzando la convicción racional sobre la certeza y veracidad de sus testimonios.

Similar conclusión debe llegarse en relación al informe pericial, que es cuestionado porque la documental analizada por los peritos fue facilitada por la propia entidad bancaria perjudicada. La pericial es una prueba de carácter personal, en la que el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se ratifica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el art. 741 LECrim.

Por tanto, su valor probatorio fue apreciado directamente por el tribunal de instancia que partió, como no podía ser de otra forma, de que la documental financiera había sido facilitada por la propia entidad que la había generado.

Asimismo, se cuestiona la prueba documental, pero el tribunal "a quo" valoró todos los documentos bancarios que la investigación interna de la entidad bancaria detectó y que fueron utilizados para la elaboración de la prueba pericial técnica.

Por último destaca, como prueba de descargo, que los compañeros de trabajo del acusado, no detectaron comportamiento irregular por su parte, lo cual aunque fuera cierto -no olvidemos que dos compañeros de trabajo han declarado en el plenario en sentido contrario a los intereses del acusado- no impide que la Sala llegue a la convicción de la certeza de las imputaciones de los acusados.

Consecuentemente la Sala ha valorado prueba lícita y suficiente para entender desvirtuada la presunción de inocencia del recurrente.

2.5.- En cuanto a la invocación de la infracción del principio in dubio pro reo, debemos recordar como el proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La STC. 147/99 de 15.6, en relación al alcance del principio in dubio pro reo, recuerda:

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

Y la STS 666/2010, de 14-7, insiste en que:

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

En el caso actual el tribunal de instancia no expresó duda alguna sobre la autoría del recurrente, por lo que la impugnación carece de fundamento.

El motivo tercero por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del principio de legalidad y tipicidad, ex arts. 24, 25.1 y 9.3 CE, al no ser los hechos probados constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, infringiendo el art. 252 CP, redacción anterior LO 1/2015, en relación con el art. 250.1.5 y 6 y el art. 392.1 en relación con el art. 390.1.3 CP por unos hechos que no se incardinan en los elementos del tipo de ambos delitos.

Dado que el propio motivo se remite a la argumentación realizada a continuación en el motivo sexto, será en el estudio de este último donde se dará respuesta a la pretensión del recurrente.

El motivo cuarto por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, por considerar que se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba para su defensa, art. 24 CE, por haberse dado lectura en el plenario a determinadas declaraciones de testigos que no comparecieron en el juicio, causando indefensión a la parte al no haber podido ser sometido los interrogatorios a los principios de oralidad y contradicción.

Argumenta que con la incomparecencia de los testigos Dª. Virtudes, D. Faustino y Dª. María Antonieta, se ha privado a la defensa del recurrente de someter sus interrogatorios a los principios de inmediación y contradicción, privándole de realizar una defensa con todas las garantías constitucionales, produciéndole indefensión, motivo por el que los hechos relativos a estos testigos no deben ser objeto de apreciación y conllevar un fallo condenatorio, debiendo descontar las cantidades de estos perjudicados, 94.200 € en el caso del matrimonio formado por Dª. Virtudes y D. Faustino, y 569.167,34 € en el caso de la Sra. María Antonieta, del montante total de la responsabilidad civil objeto de condena.

El motivo se desestima.

4.1.- Las reglas generales sobre qué prueba ha de considerarse válida para acreditar la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del TC y de esta Sala (ver reciente STS 190/2021, de 3-3, con cita ss. 882/2008, de 17-12 y 158/2014, de 12-3) se sintetizan en la doctrina proclamada por el Tribunal Constitucional, recordada en nuestra sentencia 882/2008, conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr.) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5).

Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr. con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009, diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

1. La denominada "prueba preconstituida" -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

2. La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr).

3. La denominada prueba preconstituida, apostillada de "impropia" para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península"; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

4. Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral.

4.2.- En el caso presente, es cierto que los testigos que refiere el recurrente no comparecieron al juicio oral y por lo tanto no se produjo su declaración contradictoria en el plenario, pero tal cuestión fue planteada en la instancia y resuelta de forma acertada por la Audiencia: "Cuestionó esa parte - Luis Antonio- igualmente, las declaraciones referidas a los testigos ( Virtudes , Faustino , Sagrario y la Sra. María Antonieta ) que no compareciendo personalmente en el acto de la vista oral se dio lectura a sus declaraciones testificales practicadas en la fase de instrucción ,pues consideraba que se le causaba indefensión al no existir ,en particular, la posibilidad de contradicción con los mismos y de poder efectuarles preguntas oral y directamente en el propio acto del juicio oral .Sin embargo ,la Sala no admite dicha pretensión ,pues en primer lugar la incomparecencia de esos testigos en el momento del plenario aparece plenamente justificada y ello a través de los correspondientes certificados médicos especialmente aportados en el Rollo de Sala ,pues una vez que se efectúo el primer señalamiento para el juicio ,el pasado día el 26/4/2019 y luego ese señalamiento suspendido (por falta o ausencia de cumplimentación del exhorto de citación personal al acusado Luis Antonio ,aunque la propia defensa sí que compareció)y efectuado un nuevo señalamiento para el día 14/6/2019, se presentaron igualmente las correspondientes peticiones de incomparecencia de los testigos para esa fecha y todas ellas motivadas documentalmente y fundadas en razones de avanzadas edades ,a la vez que justificadas medicamente por concurrencia de enfermedades graves por lo que se admitieron todas y ello comunicado debidamente a las partes. Y en segundo lugar (ante esas circunstancias personales concurrentes en los testigos y debidamente acreditadas),por ser aplicable perfectamente lo contemplado en el art.730 de la L.E.Criminal y resultar además y lógicamente evidente que en las declaraciones testificales de cada uno de ellos y efectuadas ,respectivamente, en los días 14 y 28 de mayo del año 2015 ,todas las partes (inclusive las acusaciones )y cada una de las defensas de los acusados estuvieron presentes y pudieron efectuar preguntas e intervenir perfectamente en el interrogatorio de los mismos y en concreto ,se puede observar que la Defensa del Sr. Luis Antonio , a la Sra. Virtudes le hizo varias preguntas y en cambio ,al Sr. Faustino ninguna pregunta le fue formulada. Y ante ello ,es evidente que ninguna indefensión se ha producido o inferido a los acusados y las testificales introducidas en el plenario por esa vía legal citada correctamente realizadas y conforme con todas las garantías procesales y legales aplicables."

Consecuentemente nos hallamos ante un supuesto incardinable en la hipótesis del art. 730 LECrim, al tratarse de una prueba cuya reproducción devino imposible, por lo que no puede negarse la eficacia probatoria de aquellas diligencias sumariales, en cuya práctica sí participaron las defensas, y que fueron reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitieron a la defensa del recurrente someterlas a contradicción.

Siendo así, el contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales de aquellos testigos de edad avanzada y precaria salud, practicadas en su día con intervención de las defensas de las partes, accedió al juicio oral, a través de la lectura de los folios en que se documentaron, de acuerdo con las previsiones del art. 730 LECrim.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

El motivo quinto por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, ex art. 24 CE, en relación con la infracción del art. 21.6 y 7, 66.1.1ª y 2ª CP, desarrollado en los motivos 11 y 12 del presente recurso, al haberse retrasado la celebración del juicio por causas ajenas a la voluntad del recurrente y achacable a la Sala de la Audiencia Provincial de Cáceres.

Argumenta que se ha producido una dilación extraordinaria e indebida, desde el dictado de la sentencia por el Tribunal Supremo, 28-6-2018, hasta la celebración del juicio oral, 14-6-2019. Dilación que ha superado los 10 meses, por lo que debe estimarse el motivo, en relación con las razones aducidas en los motivos décimo primero y décimo segundo, y aplicar la atenuante del art. 21.6, o subsidiariamente la del apartado 7º con las consecuencias del art. 66.1 CP en la fijación de las penas.

El motivo deviene improsperable.

5.1.- Como hemos dicho en SSTS 969/2013, de 18 diciembre; 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

5.2.- Los datos objetivos que concurren en el caso presente acreditan que el periodo transcurrido desde la sentencia dictada por esta Sala Segunda que acordó la nulidad del primer juicio y la celebración de otro nuevo con distintos Magistrados, no excedió de un año. Periodo de tiempo que no puede considerarse "extraordinario" como exige la concurrencia de la atenuante.

La sentencia recurrida, ante la pretensión del hoy recurrente postulando la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 en relación con el art. 21.7 CP, razona que: "es obvio que ese plazo de los diez meses que alega la parte está perfectamente justificado y no concurre la atenuante invocada, pues en primer lugar y aunque es cierto que el Tribunal Supremo dicta su Sentencia el pasado día 28-6-2018, resulta que su notificación efectiva en este Tribunal no se produce hasta el día 12/7/2018 (es decir , han pasado sólo y apenas unos veinte días desde su dictado y su notificación correspondiente ) y seguidamente, con carácter inmediato el día 16/7/2018 se dicta providencia acordando oficiar a la Sala de Gobierno del T.S.J.E. para "la designación de los magistrados que han de celebrar el nuevo juicio oral y dictar la correspondiente sentencia"; lo que da lugar al Expediente Gubernativo NUM000 y su tramitación correspondiente conforme al artículo 199 y concordantes de la LOPJ. Constando Acuerdo de Presidencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 19/1112018 designando los magistrados que han de conformar el Tribunal para celebrar el correspondiente juicio oral y en concreto resultando ser los Sres. Magistrados aquí firmantes. Si bien el llmo. Magistrado D. Antonio María González Floriano y la llma. Magistrada, Dña. María Luz Charco Gómez en fecha 26/11/2018 interponen recurso de alzada contra el precitado acuerdo y él tramitado por sus cauces legales oportunos es resuelto finalmente por Acuerdo de la Comisión Permanente del C.G.P.J de fecha 19/3/2019 designando, y ya con carácter definitivo, los tres magistrados que ha de conformar el tribunal para celebrar el juicio, por lo que de nuevo e igualmente con suma rapidez, se dicta providencia el día 26/3/2019 y se efectúa el precitado y primer señalamiento del juicio oral. Y ante lo expuesto, no cabe más que concluir en la inexistencia de dilación alguna; la tramitación de la causa ha sido eficiente y ese plazo necesario y justificado por las incidencias apuntadas y el curso de su tramitación correspondiente, pero en ningún caso ellas a consecuencia de algún tipo de deficiencia estructural u organizativas de este órgano judicial y que hubiera podido causar algún tipo de perjuicio a las partes".

Razonamiento conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta y que hace inoperante la pretensión del recurrente.

El motivo sexto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim; en virtud de los hechos probados de la sentencia se ha infringido el art. 252 en su anterior redacción y el art. 390.1.3 CP en relación con el motivo tercero, al haberse condenado al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por unos hechos que no se incardinan en los elementos del tipo de ambos delitos, además de no constituir hechos delictivos.

- En cuanto al primero de los delitos, los hechos probados recogen calificaciones referidas a la apropiación del dinero por parte de este acusado respecto a los fondos de los clientes, pero no prueba ni justifica el destino del dinero, no existiendo prueba que justifique que se haya apropiado de cantidad alguna, por cuanto las meras manifestaciones de los clientes, junto con la documental que consta en autos (recibos de ingresos y reintegros firmados por los clientes, contratos bancarios de depósitos, etc) hace concluir, sin ningún género de dudas, que el recurrente no ha hecho suyo el dinero sustraido a los clientes.

- Respecto al segundo, falsedad en documento mercantil, se precisa una prueba de cargo suficiente que acredite que el recurrente realizó los actos de simulación, imitación o falsificación del documento, tanto de su contenido como de la firma plasmada por él, para lo que hubiera sido necesario la realización de una prueba pericial caligráfica que determine que fue el autor de la confección de los contratos bancarios que la acusación considera falsos y de la imitación de la firma de los clientes, tal como señala el tribunal a quo.

6.1.- El motivo se ha articulado por la vía del art. 849.1 LECrim, motivo que como precisan las SSTS 589/2010, de 24-6; 817/2017, de 13-12; 152/2018, de 2-4; 190/2021, de 3-3, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim.

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consumo tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

6.2.- En el caso presente la lectura de los hechos probados permite constatar la adecuada calificación jurídica que de los mismos realiza la sentencia recurrida.

Así, se declara probado como "el acusado Luis Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, era empleado de la entidad bancaria Citibank España S.A. en su sucursal sita en la Avenida de España núm. 19 de la ciudad de Cáceres, desempeñando las funciones de director de dicha sucursal durante el tiempo en que se desarrollaron los hechos enjuiciados.

El acusado, aprovechándose de la confianza que su cargo ofrecía a los clientes de la entidad, hizo suyos fondos que pertenecían a varios de ellos durante el periodo comprendido entre, al menos, el año 2.005 y el cese de sus funciones, por despido, en septiembre de 2.014.

Normalmente y con tal finalidad, el acusado se ganaba la confianza de clientes con un determinado perfil, principalmente personas de avanzada edad, con minusvalías, escaso nivel cultural o, simplemente, no versadas en cuestiones bancarias, personas de quienes conseguía que dependieran de él para todas sus operaciones en la entidad y que, correlativamente, no controlaran esas operaciones por sí mismos, ganándose su confianza y dependencia prestándoles variados servicios personales ajenos a sus funciones en la entidad, desde asesoramiento en negocios hasta la realización de declaraciones tributarias a través de una empresa personal de asesoría, pasando por atenderles en ocasiones en su propio domicilio, a donde acudía para recoger el dinero que éstas personas pretendían ingresar, o para llevarles el dinero de reintegros que encargaban por teléfono al acusado, o para realizar cualquier otra operación financiera.

Y una vez que se ganaba su confianza, el acusado se hacía con el dinero de las víctimas de varias formas diferentes: a veces mediante retiradas en efectivo del dinero depositado por el cliente en sus cuentas corrientes o en sus libretas de ahorro, bien suplantando las firmas de los titulares, en alguna ocasión tras haber conseguido sustituir su hoja de firmas originales por otra elaborada por el propio acusado para así facilitar que la firma que él estampaba no fuera sospechosa de no ser la del cliente, o bien recabando la firma del cliente en blanco en el impreso de reintegro para luego completar el documento con una cantidad diferente de la indicada por el cliente, quedándose con la diferencia y en otras ocasiones no ingresando, en todo o en parte, el dinero que los clientes le entregaban en metálico para que se lo ingresara en su cuenta.

Luis Antonio mantenía a los clientes en la creencia de que seguían teniendo su dinero en el banco también de varias formas: bien, haciéndoles creer que lo invertían de depósitos o fondos que realmente no se constituían, confeccionando a tal fin contratos de depósitos o de productos financieros aparentemente genuinos del Citibank pero que no se correspondían con operaciones reales, realizando en sus libretas anotaciones que no se correspondían con la realidad, o facilitándoles extractos o relaciones de posiciones que él mismo elaboraba y que no reflejaban el verdadero importe de su posición sino lo que el cliente estaba en la creencia de tener.

Partiendo del perfil, de las características personales de las víctimas y que intencionadamente buscaba el acusado, la mayoría de ellos no llegó a darse cuenta de que le faltaban fondos en sus activos financieros, pues no comprobaban o no comprendían la información que periódicamente les enviaba la entidad, y cuando alguno de los afectados llegó a darse cuenta de movimientos que no habían realizado, Luis Antonio deshacía la operación y le informaba de que se había tratado de algún error, exhibiéndole incluso documentos elaborados por él para confirmar el equívoco y así no perder su confianza, a la vez que desistía rápido de seguir actuando frente a aquellos clientes que, por haber descubierto la operación irregular, él comprendía que controlaban sus cuentas."

Detallando a continuación las operaciones que se han acreditado realizó el acusado.

6.3.- Del anterior relato fáctico se desprende la concurrencia de los elementos típicos de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental, reiterando el recurrente argumentos ya alegados en el motivo segundo -falta de prueba de la apropiación por su parte, ausencia de prueba pericial caligráfica en relación a la falsedad- por lo que damos por reproducido lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad, debiendo solo recordar que como hemos dicho en SSTS 737/2016, de 5-10; 86/2017, de 16-2; 152/2018, de 2-4; 438/2019, de 2-10, para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6, 218/2012 de 28.3, 664/2012 de 12.7, entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre- que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de "distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero, es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007, de 19-6; 374/2008, de 24-6; 228/2012, de 28-3; 438/2019, de 2-10).

Situación que sería la contemplada en el caso presente, dado que el recurrente, aprovechándose de la confianza que su cargo de director de la sucursal bancaria ofrecía a los clientes de la entidad, hizo suyos fondos de estos clientes entre los años 2005-2014 y luego los mantenía en la creencia de que seguían teniendo su dinero, haciéndoles creer que lo tenían invertido en depósitos o fondos, que no se constituían, elaborando para ello contratos de depósitos o de productos financieros aparentemente genuinos del Banco, que no se correspondían con la realidad, ocultando así la ausencia de fondos o aduciendo errores inexistentes del Banco para tranquilizar a los clientes que le reclamaban.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo séptimo por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim en relación con la existencia de un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos de prueba, al demostrar que el recurrente no se ha apropiado o distraido cantidad alguna ni ha falsificado documento alguno.

Señala como documentos:

- Al Tomo I, folios 2 a 145 constan los documentos de las disposiciones en efectivo realizadas por los testigos en el banco y firmadas por ellos.

- Al Tomo II, folios 224 al 383, constan las inspecciones realizadas por el Banco en la sucursal donde mi mandante desarrollaba su cargo de director, con un resultado favorable y sin recoger incidencia alguna respecto a los hechos enjuiciados.

- Al Tomo II y Tomo III, folios 429, 439 y 651, consta el contrato de depósito con el banco suscrito por otro de los testigos, D. Eduardo, contrato igual al de D. Marcelino (folio 651) que la propia acusación no considera un ilícito penal.

- Al Tomo VI, folios 1291 al 1395, consta las evaluaciones de desempeño anuales que el banco realizaba a mi mandante con resultado positivo y sin incidencia alguna en el desempeño de su cargo.

- Al Tomo VII, folios 1552 al 1960, consta los extractos bancarios de las cuentas corrientes de mi mandante donde no consta ingreso alguno al margen de su salario.

- Consta igualmente la pieza de responsabilidad civil donde se puede apreciar el escaso patrimonio de mi mandante.

El motivo deviene improsperable.

7.1.- En relación a este motivo, la jurisprudencia (por todas SSTS 426/2016, de 19-5; 86/2017, de 16-2; 152/2018, de 2-4), tiene declarado que su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador de establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos como acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Motivo por error en la apreciación de la prueba que exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10, 778/2007 de 9-10; 1148/2009, de 25-11- la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo, han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

7.2.- Prevenciones estas omitidas por el recurrente. Los documentos reseñados fueron objeto de valoración por el tribunal de instancia, de conformidad con el art. 741 LECrim, junto con el resto de las pruebas practicadas, tal como se expresa en los fundamentos jurídicos. Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas en el juicio oral puestas en relación con los documentos obrantes en la causa, careciendo, por ello, los documentos señalados de la necesaria literosuficiencia.

Como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, "la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia ( STS 1205/2011, de 15 de noviembre) que es lo que pretende el recurrente, realizando por su cuenta una valoración que contradice no solo la del Tribunal sino la de propio tenor de dichos documentos, que fueron sometidos a contradicción en el acto del juicio oral."

El motivo octavo por quebrantamiento de forma, ex arts. 851.1 y 850 LECrim, por cuanto la sentencia recoge hechos probados que no resultan claros y omite otros, y son contradictorios (tanto en los fundamentos fácticos como si se han incluido como hechos entre los fundamentos jurídicos), entre ellos respecto del dinero sustraido a los perjudicados y realización de la firma de los mismos, y se consignan en el apartado de hechos probados conceptos jurídicos que son predeterminantes del fallo, en relación con los delitos de apropiación indebida y falsedad documental.

8.1.- Respecto a la falta de claridad de los hechos probados, la jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7; 94/2007, de 14-2; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, pro la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible , bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6; 471/2001, de 22-3; 717/2003 de 21-5; 474/2004, de 13-4; 1253/2005; de 26-10; 1538/2005, de 28-12; 877/2004, de 22-10; 24/2010, de 1-2) hacer viable a este motivo son los siguientes.

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

   Este requisito compuesta, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la fallo de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica a argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resulten acreditados.

   8.2.- En cuanto a la contradicción, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3, 121/2008, de 26-2) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3).

   Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   Jurisprudencia STS 1250/2005, de 28-10. Contradicción consecuencias:

   "...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

   8.3.- Y en lo relativo a la predeterminación, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007).

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

   Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

   En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

   8.4.- En el caso presente el recurrente basa su impugnación en:

1. Hechos contradictorios y poco claros en el hecho primero, párrafo séptimo, 1º.- "hizo suya una cantidad superior a los 5.000 euros", 3º.- "en fecha no determinada", 4º.- "y procedía del propio acusado", 7º.- "inversiones que originaron en su conjunto unas pérdidas totales a la Sra. María Antonieta por importe de 176.712,34 €. Y en el fundamento de derecho segundo: "no hay pruebas concluyentes, directa ni indiciarias que permitan descartar que esos reintegros que, no olvidemos, derivan de ordenes cuya firma por parte de la Sra. Soledad no ha sido cuestionada, fueran realmente ordenados por ella", "por tanto, a lo sumo estaríamos ante lo que en la página 3 del informe de Apoyo nº 2 de la prueba pericial se califica de una inadecuada gestión de los fondos por parte del Sr. Luis Antonio, inadecuada gestión que no serían incardinables en los tipos penales que mantienen las acusaciones", "sin conocimiento de la Sra. María Antonieta, desinvirtió aquel capital y lo invirtió en otros fondos volátiles", "en su conjunto originaron unas pérdidas totales a la Sra. María Antonieta por importe de 176.712,34 euros".

2. Conceptos jurídicos en los hechos que predeterminan el fallo:

   - HECHO PRIMERO: párrafo cuarto "bien suplantando las firmas de los titulares", "que la firma que él estampaba no fuera sospechosa de no ser la del cliente", "quedándose con la diferencia", párrafo quinto "facilitándoles extractos o relaciones de posiciones que él mismo elaboraba", párrafo séptimo 1.- "dinero que hizo suyo en aquel momento", 2.- "cantidades que el acusado hizo suyas", 3.- "primero hizo suya la cantidad", 5.- párrafo segundo "pero sí que el acusado se apropió", 6.- "estampó, imitada, la firma de la Sra. Rosana", 7.- "imitando su firma no solo en los documentos de solicitud de reintegro sino también en un documento de cambio de firmas que elaboró para facilitar sus propósitos".

   8.5.- Quejas del recurrente que no resultan admisibles.

   Que en algunos casos no se determine la cantidad exacta que el acusado hizo suya ("cantidad superior a los 5.000 €) o la ausencia de determinación de la fecha de la distracción ("en fecha no determinada") no significa falta de claridad, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, al no tener incidencia en la tipificación de los hechos.

   Tampoco resulta contradictorio afirmar que el recurrente se había apropiado de diversas cantidades de clientes y que el mismo restituyera con dinero de su propiedad, lo que, a lo sumo, podría tener incidencia en la responsabilidad civil a cargo de aquel.

   En cuanto a la afirmación de apropiación y pérdidas respecto a las inversiones en productos financieros con riesgo asumido por el cliente, que no podría dar lugar a la imputación de un delito de apropiación indebida, no se estima esa contradicción al tratarse de supuestos distintos, el de la Sra. Soledad que deriva de órdenes firmadas por esta, lo que llevó a la Sala a entender que lo producido fue una inadecuada gestión de los fondos por parte del acusado no incardinable en los tipos penales mantenidos por las acusaciones. Conducta distinta de la desarrollada con la Sra. María Antonieta, en la que, sin conocimiento de esta, desinvirtió parte del capital y lo invirtió en fondos volátiles, sin su consentimiento, conducta incardinable como "distracción" en el art. 252 CP.

   Por último, que en el apartado de hechos probados existan conceptos tales como "suplantar", "apropiarse", "imitar", "estampar", no pueden entenderse como predeterminantes del fallo, se trata de expresiones compartidas en el lenguaje común y no asequibles solo para juristas.

   En este sentido, la jurisprudencia no ha considerado expresiones predeterminantes del fallo: "acordó proceder a la venta ... para repartirse el precio sin reintegrar cantidad alguna al propietario" ( STS 16-7-2009); "hizo suyo el dinero percibido" ( STS 3-7-2007); "animado por la idea de obtener un beneficio ilícito" ( STS 17-11-2001); "valiéndose de esta situación y de la confianza que habían depositado los clientes en su persona" ( STS 23-9-2009); "imitando la firma del perjudicado" ( STS 4-5-2011).

   En base a lo razonado, el motivo debe ser desestimado.

Los motivos noveno y décimo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 66.1.1ª, 131, 132 y 21.7 CP.

Articula el recurrente de forma conjunta estos dos motivos al estar íntimamente relacionados y los fundamenta en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, en relación con la prescripción de determinados hechos que han sido juzgados y por los que ha sido condenado el recurrente y la aplicación de la atenuante analógica de cuasiprescripción del art. 21.7 CP: "cualquier otra circunstancia de análoga significación".

Enumera una serie de hechos que estarían prescritos al haber transcurrido el plazo de cinco años desde su comisión hasta el dictado del auto de admisión de la querella presentada el 18-9-2014. En concreto las disposiciones en efectivo en relación con el Sr. Faustino realizadas entre el 17-5-2007 y 22-6-2009; disposiciones en efectivo en relación con la Sra. María Antonieta realizadas del 21-6-2007 al 4-12-2007; del 31-3-2008 al 21-1-2009, del 31-7-2007 al 1-7-2009 y las realizadas en los 16 días siguientes al 18-7-2009; los ingresos en efectivo en relación a D. Miguel realizados desde el 10-4-2007 al 12-8-2009; y en relación a Dª. Soledad las disposiciones en efectivo realizadas entre el 31-8-2006 y 23-3-2009.

La prescripción de estos hechos en relación con la cuasiprescripción del art.21.7 CP debe conllevar la aplicación de la pena en su mitad inferior, de conformidad con el art. 66.1.1ª CP y descontar las citadas cantidades de la indemnización objeto de condena en concepto de responsabilidad civil.

El motivo deviene improsperable.

9.1.- En primer lugar en relación a la prescripción tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes, por todos STS 649/2018, de 14 de diciembre, que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio, en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6 de mayo; 1224/2006, de 7 de diciembre; 25/2007, de 26 de enero; 793/2011, de 8 de julio; 1048/2013, de 19 de septiembre; 760/2014, de 2014) y no resulta imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del límite del recurso casacional ( SSTS 1173/2000, de 30 de junio; 420/2004, de 30 de marzo; 1404/2004, de 30 de noviembre).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim-, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim,,,,, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5).

En este sentido la STS. 793/2011 de 8.7, recordó: "No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3, y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

Asimismo la STS. 583/2013 de 10.6 precisa que "no es un problema de "trámite procesal" sino de si concurre o no la prescripción. Podemos convenir con los recurrentes en que, de ser viable una calificación por un delito con pena que excluyese la prescripción, habría que estimar el recurso, pero no por haberse decidido prematuramente y por cauce inidóneo, sino por no existir seguridad sobre la prescripción. Pero si se puede afirmar con rotundidad que los hechos están prescritos, no puede estimarse el recurso por esta razón procedimental. No genera indefensión alguna esa "anticipación", que .....es procesalmente correcta. La adopción de esa manera y en ese momento de la decisión sobre la concurrencia de esa causa de extinción de la responsabilidad penal no comporta menoscabo alguno de las posibilidades de defensa, contradicción e impugnación".

Es cierto que esta Sala tiene declarado, SSTS 336/2007, de 13 de junio; 511/2011, de 16 de mayo; 1294/2011, de 21 de noviembre, que para apreciar la prescripción de esta manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían un plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente sería diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba.

Situación que sería la contemplada en el caso de la sentencia 649/2018, de 14 de diciembre. La acusación particular estimó en sus conclusiones provisionales que los hechos relativos a la emisión de los pagarés por el acusado Guillermo contra la cuenta corriente de aquélla, sin su conocimiento y consentimiento, y sin obedecer a relación contractual alguna con las empresas a cuyo favor se libraban -comprendiendo tanto el emitido en 2007 como los tres del 2008- constituían, entre otros, un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Pues bien, en caso de delito continuado la facultad que concede el art. 74.1 de elevar la pena no deja de ser ley cierta y ley escrita en cuanto que se haya previamente establecido como posible en la propia norma preexistente, por lo que ha de ser la continuidad delictiva y hacer uso de dicha exasperación permisiva para determinar el plazo de prescripción del delito ( SSTS 1104/2002, de 10 de junio; 1173/2005, de 27 de septiembre; 575/2009, de 9 de junio; 1177/2010, de 16 de diciembre). Por tanto, la pena a tener en cuenta en abstracto en los delitos continuados debe estimarse en toda su extensión, esto es, la señalada para la infracción más grave que puede ser aumentada hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ( art. 74.1 CP).

En el caso presente, al ser la pena de prisión prevista en el art. 250 CP de uno a seis años, la pena a tener en cuenta a efectos de la prescripción llegaría hasta un máximo de 7 años y 6 meses, por lo que sería aplicable el plazo prescriptivo de 10 años del párrafo 4º del apartado 1 del art. 131 CP "a los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión, por más de 5 años y que no exceda de 10".

9.2.- En segundo lugar, según la jurisprudencia, la prescripción comienza cuando el delito termina, o sea, cuando se produce el resultado típico. Conforme el art. 132 CP, en los casos de delito continuado o permanente, el plazo de prescripción comenzará desde el día en que se realizó la última infracción o desde el día en que se eliminó la situación ilícita o cesó la conducta ( SSTS 137/2016, de 24-2; 896/2008, de 12-12; 570/2008, de 30-9; 1025/2007, de 21-11; 1224/2006, de 7-12; 743/2005, de 15-6) siendo así cometidos los hechos en el periodo comprendido entre el año 2005 y el cese de sus funciones en septiembre de 2014, admitida a trámite la querella el 18-9-2014, resulta evidente que no concurre la prescripción alegada.

9.3.- Y en tercer lugar, en cuanto a la inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.7 CP de "cuasiprescripción", la jurisprudencia de esta Sala ha estimado en algunos precedentes la atenuante de cuasiprescripción, como respuesta obligada a aquellos casos en los que el tiempo de interposición de una denuncia se ralentiza por el perjudicado, como estrategia de presión en la búsqueda de una solución negociada que evite la interposición de una querella.

Así, en la STS 374/2017, de 24-5, se recuerda que en la STS 883/2009, de 10-9, ya se accede a la analogía del argumento centrado en la posibilidad de extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21.6) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala. Y entre el fundamento de la nueva atenuante se alude que aquellos casos en los que la parte perjudicada recurre a una dosificada estrategia que convierte el ejercicio de la acción penal - con los efectos de toda índole que de ello se derivan- en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en una soberana decisión solo al alcance del perjudicado.

En suma, el transcurso desmesurado del tiempo provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuante analógica invocada por el recurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor del hecho delictivo presionado extrajudicialmente para su reparación. Se dibuja así una suerte de "cuasi prescripción" que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporánea, los fines que le son propios.

Las SSTS 290/2018, de 14-6, y 72/2019, de 11-2, precisan que esta Sala ha reconocido en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasiprescripción desde dos razones justificantes esenciales:

1. que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse, de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y

2. que la parte perjudicada haya recurrido una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial o, lo que sería como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim.

Pero en todo caso la jurisprudencia se cuida de advertir que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado periodo de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o de los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27-12; 77/2006, de 1-2; 374/2017, de 24-5).

Supuestos estos que serían los aplicables al caso al no especificarse por el recurrente dato alguno revelador de esta conducta interesada del querellante en retrasar la interposición de la querella -de hecho no hubo retraso alguno- para presionar al recurrente.

Los motivos décimo primero y décimo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por inaplicación indebida de los arts. 21.6 y 7 y art. 66.1.1ª y 2ª CP.

El recurrente insiste en lo ya expuesto en el motivo quinto, por diferente vía casacional, esto es, en la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, y en el supuesto de su no estimación, la atenuante de análoga significación, al haberse producido una dilación extraordinaria e indebida entre el dictado de la STS 28-6-2018, que anuló la primera sentencia, y la celebración del juicio oral el 14-6-2019 por causas ajenas al recurrente.

Dado que el motivo reitera lo ya argumentado en el motivo quinto, damos por reproducido lo ya razonado en este motivo en orden a su improsperabilidad.

El motivo décimo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de los arts. 50.5, 66.1.6º, 74, 77, 109, 116.1, y 250.1 CP.

Cuestiona la extensión de la pena impuesta por infracción del principio de proporcionalidad y culpabilidad, al imponer la pena privativa de libertad en su mayor extensión, obviando las "características" personales del recurrente -ser la primera vez que ha delinquido, no cuenta con antecedentes penales, se encuentra en situación de desempleo, y tiene 62 años de edad-.

Igualmente considera desproporcionada la pena de multa (12 meses con cuota diaria de 20 €) dada que la precaria situación económica del acusado, en desempleo y sin patrimonio suficiente para hacer frente a la multa.

El motivo se desestima.

11.1.- En relación a la motivación de las penas es cierto que esta Sala tiene establecido, SSTS 93/2012, de 16-2; 17/2017, de 20-1; 826/2017, de 14-12; 49/2018, de 17-1, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exigir una explicitación suficiente de la concreta pena se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero: "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E. --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim. para la infracción de Ley.

Ahora bien, la individualización corresponde al tribunal de instancia, de forma que en casación la cuantía y extensión de la pena solo puede ser cuestionada cuando se haya impuesto pena inadmisible, teniendo en consideración factores de individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada.

En definitiva, la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el tribunal dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al tribunal por la ley, con o sin establecimiento de criterios orientadores ( STS 420/2015, de 26-6).

11.2.- Y respecto a la extensión y cuantía de la multa, esta Sala consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el art. 50.5 del CP, ha ensayado una interpretación flexible del precepto, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse ( SSTS 125/2009, de 2-12; 774/2013, de 21-10) en los siguiente extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( SSTS 232/2014, de 25-3; 434/2014, de 3-6; 441/2014, de 5-6; 318/2016, de 15-4; 407/2020, de 20-7).

No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado, otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a 400 euros, y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

En efecto, el art. 50.5 CP señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Pero con ello no se requiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es además, desproporcionado, sino unicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ( SSTS 201/2014, de 14-3; 434/2014, de 3-6; 572/2019, de 25-11).

11.3.- En el caso actual, la resolución recurrida (fundamento jurídico sexto) motiva la individualización de las penas impuestas al hoy recurrente, razonando que: «No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal en ninguno de los acusados, resultando de aplicación para la individualización de la pena lo dispuesto en el artículo 66.1.6a del Código Penal.

El margen penológico señalado en el artículo 250.1 del Código Penal es de prisión de uno a seis años. En el caso de Luis Antonio, la continuidad delictiva conduce (art. 74.1) a imponer la pena en su mitad superior, pues la aplicación del artículo 250 no deriva en su caso de la cuantía total del perjuicio sino de la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 25O.1.6ª en relación con su cargo de director de una sucursal bancaria; además, visto el importe total de la apropiación, que ascendió a más de un millón y medio de euros, nos encontramos ante una cantidad que, a través de lo dispuesto en el artículo 74.2, podría conducir a imponer la pena superior en grado, cantidad que también es superior en seis veces a la que en la actual regulación del artículo 250.2 cualifica extraordinariamente los fraudes que superan el cuarto de millón de euros, lo que constituye un dato de especial gravedad del hecho que ha de reflejarse penológicamente, como también el número de víctimas, que ascendió a siete. Si además tenemos en cuenta que el delito continuado de apropiación indebida concurre con otro continuado de falsedad en documento mercantil, resultando de aplicación la regla penológica específica del concurso medial ( art.77.3 CP en su redacción vigente, que parece más beneficiosa pues ahora el límite mínimo de la pena del concurso basta con que supere la pena individualizada correspondiente al delito más grave), podemos concluir la pena solicitada por las acusaciones, seis años de prisión, resulta plenamente justificada; como también lo está por idénticas razones la imposición de la pena pecuniaria en su límite máximo de doce meses; disponiendo el acusado dé recursos económicos suficientes (véase la pieza separada de responsabilidades pecuniarias) para fijar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 50.5 del Código Penal, la prudente cuota de veinte euros que se solicita, sin que proceda establecer responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de esta multa al superar la pena privativa de libertad los cinco años de prisión. ( art. 53.3 C.P.)».

Motivación suficiente, pues aun cuando la posibilidad de imponer las penas superiores en grado, conforme al art. 74.2 CP no resultaría de aplicación, al no haber petición expresa de las acusaciones y no concurrir en todo caso los requisitos de que "el hecho revistiere "notoria gravedad" y hubiere perjudicado a una generalidad de personas", la pena, tratándose de delito continuado podría imponerse en la mitad inferior de la superior en grado ( art. 74.1 CP) esto es, 7 años y 6 meses, por lo que la impuesta no lo ha sido en el máximo legal.

Y en cuanto a la pena de multa, la Sala tiene en cuenta los recursos económicos del acusado que aparecen en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias, que considera suficientes, lo que justifica la cuantía impuesta, sin olvidar que por lo dispuesto en el art. 53.3, su impago no determinaría responsabilidad personal subsidiaria alguna.

El motivo décimo cuarto por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, infracción del art. 123 CP, en relación con la condena en costas, incluida las de la acusación particular.

Argumenta que la sentencia impone al recurrente el pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, por considerar el tribunal que las pretensiones de esta son homogéneas a las de la acusación pública y se acogen en lo sustancial en la sentencia, pero considera que, pese a ser condenado el recurrente por los hechos probados en la sentencia, consta que la acusación pública y, por ende, la acusación particular, no pudo desarrollar prueba conducente a obtener la condena respecto a los hechos de que venía siendo acusado respecto a tres perjudicados - Eduardo: 24.641,97 €; Genaro: 68.000 €; y Leonor: 78.000 €-, por lo que de conformidad con los arts. 240 LECrim y 123 CP, la condena en costas no debería incluir las de la acusación particular.

El motivo se desestima.

12.1.- La doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS 1731/2001, de 9 de diciembre; 1510/2004, de 21 de noviembre; 335/2006, de 24 de marzo; 833/2009, de 28 de julio; 246/2011, de 14 de abril; 774/2012, de 25 de octubre; 96/2014, de 12 de febrero, recuerda, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP. que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 26 de septiembre de 1994, 8 de febrero, 27 de marzo, 3 y 25 de abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007 de 17.9, 750/2008 de 12.11).

El motivo décimo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 36.2 CP en relación a la limitación de la progresión del grado penitenciario, al imponerle la clasificación en el tercer grado de tratamiento penitenciario, una vez haya cumplido la mitad de la pena impuesta.

Argumenta que el delito por el que ha sido condenado es de carácter patrimonial en relación con una entidad bancaria que se subrogó en la posición de los clientes, no afectando a la esfera de los derechos a la vida o integridad física, a la integridad moral, a la libertad, ni a la libertad sexual de víctima alguna, y la limitación de la progresión en el grado penitenciario, sin conocer sus características psicológicas y circunstancias sociales y familiares, resulta, cuando menos, desproporcionado en relación con los hechos enjuiciados y en mayor medida con el fin de la pena, en cuanto a la reinserción del condenado, y solicita la estimación del motivo y posponer la progresión en grado del penado a su evolución en el Centro Penitenciario, siendo competencia de la Junta de Tratamiento y del Juez de Vigilancia.

El motivo, se adelanta, debería ser estimado.

13.1.- El denominado periodo de seguridad se introdujo en nuestro ordenamiento con la reforma operada por LO 7/2003, de 30-6, que dio nueva redacción al art. 36.2 CP, estableciéndose de forma general para todas las condenas de prisión superiores a cinco años. Tras la reforma LO 5/2010, de 22-6, sin alterarse la referencia cuantitativa -cinco años de prisión- se restringe el ámbito de aplicación del periodo de seguridad, pues en estos casos se toma como referencia adicional una particular tipología delictiva -delitos de terrorismo; cometidos en el seno de organizaciones criminales; delitos del art. 183 CP, y delitos del Capítulo V del Título VIII del Libro II- y en otros, es la decisión facultativa del tribunal sentenciador el que lo determina, al igual que ocurre en el supuesto del art. 78 CP. La reforma de la LO 1/2015 no tuvo incidencia en este apartado, al afectar al apartado 1º relativo a la revisión de la prisión permanente.

El periodo de seguridad responde a los principios de prevención general como respuesta a determinadas conductas que merecen un mayor reproche penal, de forma que este no puede quedar diluido via clasificación penitenciaria. Con su introducción en nuestro ordenamiento se vienen a exigir lo que podría llamarse un contenido mínimo aflictivo.

13.2.- En el caso actual, la Sala no considera que concurran las circunstancias que justificarían su aplicación.

En efecto, tal como decíamos en la STS 459/2019, de 14-10 (caso procés): "Conforme a la literalidad del art. 36.2 CP, "cuando la duración de la pena de prisión impuesta sea superior a cinco años, el juez o tribunal podrá ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta".

Este precepto, puesto en relación con los distintos subapartados que integran el núm. 2 del art. 36 del CP, se justifica por la necesidad de conferir al tribunal sentenciador una facultad con incidencia directa en la progresión de grado de aquellos responsables condenados a penas graves. Esa facultad no puede ser interpretada como un mecanismo jurídico para evitar anticipadamente decisiones de la administración penitenciaria que no se consideren acordes con la gravedad de la pena. Estas decisiones tienen su cauce impugnativo ordinario y pueden ser objeto de revisión. El art. 36.2 del CP lo que otorga al tribunal sentenciador es la facultad de efectuar un pronóstico de peligrosidad que preserve los bienes jurídicos que fueron violentados con el delito."

Pues bien, a diferencia del supuesto contemplado en la STS 459/2019, de 14-10, el Ministerio Fiscal, tampoco la acusación particular, interesó del tribunal sentenciador la aplicación del art. 36.2 CP, fue este, al ser tal aplicación facultativa, quien lo acordó al entender "procedente imponer esa limitación al acusado Luis Antonio, pues no estamos ante hechos puntuales sino ante una conducta reiterada, mantenida a lo largo de varios años frente a una pluralidad de víctimas, algunas especialmente vulnerables, dato que pone de relieve una carencia de valores esenciales, casi inherentes a la conciencia humana, que conduce a pensar que sin duda precisará para su adecuada rehabilitación y reinserción social de un tratamiento penitenciario especialmente intenso que desaconseja, en principio, una prematura clasificación en tercer grado; sin perjuicio obviamente, y para el caso de que los efectos del futuro tratamiento penitenciario resultaran especialmente eficaces, de la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el párrafo tercero del precepto que nos ocupa ("El Juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento")".

La Sala no comparte tal justificación. Nos encontramos ante un delito contra el patrimonio en el que las víctimas ya han sido indemnizadas por la entidad bancaria, que se ha subrogado en la posición de aquellos, clientes del Banco. Las circunstancias a que se refiere la sentencia son las mismas que han sido tenidas en cuenta para configurar la concurrencia del subtipo agravado de los apartados 5 y 6 del art. 250 CP y son incluso insuficientes por el número de perjudicados y cantidad total apropiada para la aplicación del denominado delito masa, previsto en el art. 74.2 in fine.

Siendo así, coincidimos con lo acordado en la referida sentencia 459/2019, en el sentido de que "la capacidad jurisdiccional para revisar decisiones administrativas en el ámbito penitenciario que se consideren contrarias a derecho, es la mejor garantía de que el cumplimiento de las penas se ajustará, siempre y en todo caso, a un pronóstico individualizado de cumplimiento y progresión. El protagonismo que nuestro sistema jurídico atribuye al Fiscal para reaccionar frente a decisiones contrarias a la legalidad que ha de inspirar la ejecución de penas privativas de libertad, añade una garantía que justifica nuestra respuesta."

RECURSO Adolfo

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE por entender vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y a no sufrir indefensión por infracción del principio acusatorio.

Se argumenta que se ha condenado al recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida a partir de escritos de acusación -idénticos- de Citibank España y el Ministerio Fiscal, que contenían un relato de hechos impreciso y genérico, de los que se desprende una acusación genérica, sin especificar y concretar en modo alguno los hechos que se consideran ejecutados por el acusado.

14.1.- Ciertamente, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STS 60/2008, de 26-5, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2, 143/2009 de 15.6, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3, 33/2003 de 13.2, 299/2006 de 23.10, 347/2006 de 11.12).

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "

1. Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99).

14.2.- En el caso actual, los escritos de las acusaciones particular y del Ministerio Fiscal, tras referirse a las irregularidades que afectan al coimputado Luis Antonio, se recogía respecto a Adolfo que "en el transcurso de la instrucción de la causa, se detectó "un comportamiento similar, aunque a menor escala", respecto del otro acusado, D. Adolfo", señalando que "en el caso del Sr. Adolfo, éste se limitó a distraer directamente fondos de las cuentas corrientes o de ahorro de determinados clientes", especificando en relación al cliente Moises que era cliente de muy limitadas capacidades intelectuales. Insistió en numerosas ocasiones al Banco que le faltaban de su libreta de ahorros, que gestionaba personalmente el Sr. Adolfo, 24.000 €, de los que, por tanto, éste se había apropiado, y así se pudo deducir de los movimientos de la cuenta".

Siendo así, el hoy recurrente sí conocía los hechos que se le imputaban y pudo defenderse de ellos. Tal es así que otra acusación referida a la apropiación indebida de parte del depósito a plazo fijo que otra cliente -la Sra. Sagrario- contrató en el Banco por un total de 36.000 €, no quedó acreditada al no aparecer corroborada por dato periférico alguno. Lo que no acaeció respecto a Moises, probada a partir de su propia declaración testifical en el juicio oral, corroborada por las testificales de la responsable de personal de la Institución Cultural El Brocense de la Diputación Provincial, donde trabajaba Moises; en parte por la del interventor de la entidad bancaria Bartolomé y por los documentos bancarios obrantes en las actuaciones (ver reintegros en ventanilla, 12 en total) entre el 2-8-2007 y el 23-1-2013, por un total de 23.435 € (casi coincidente con los 24.000 € que siempre ha reclamado Moises). Existiendo, además, informe pericial realizado por la firma Grant Thornton, con un anexo dedicado a la situación del Sr. Moises (informe de apoyo nº 9) ratificado en instrucción y en el juicio oral.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 CE, por entender vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas lasa garantías y a no sufrir indefensión, por infracción del principio acusatorio.

Considera el motivo que la sentencia impugnada infringe el invocado precepto constitucional al haber introducido en el relato de hechos probados elementos nuevos que no figuraban en las acusaciones, respecto a los cuales no ha dispuesto, en modo alguno, de la posibilidad de defensa.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

15.1.- Es doctrina de esta Sala -por todas STS 211/2020, de 21-5, que la sentencia no puede introducir sorpresivamente ni hechos distintos a los invocados por las acusaciones, ni valoraciones jurídicas novedosas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir; ni puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que la acusación no recogía en su pretensión; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía, ni expresa ni implícitamente, del examen de la pretensión acusatoria. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación o se reelaboran los hechos en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos de sus elementos; aclarar o especificar otros, o que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica o la trascendencia jurídica concedida a datos fácticos que no se presentaban con tal alcance por la acusación.

Pero esto no significa que el Tribunal haya de convertirse en absoluto esclavo, también en sus detalles, del relato fáctico presentado por la acusación. Ésta puede ser más genérica y la sentencia más concreta. Es imprescindible que exista acoplamiento o ajuste en lo esencial pero no la similitud que brinda un espejo. Es decir, la condena ha de tener su correspondencia en la acusación; debe ser reflejo aunque solo sea parcial, de aquélla (entre otras STS 326/2013, de 1 de abril).

Leemos en la STS 977/2012, de 30 de octubre:

"El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de diciembre proclama a este respecto: ".... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio". A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002).

Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

Los déficits en el relato fáctico de las acusaciones no podrían ser subsanados por el Tribunal sin traicionar su posición de neutralidad e imparcial pasividad. Si lo hace, abandonaría su papel institucional de árbitro en un debate contradictorio entre partes, convirtiéndose en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas.

El principio acusatorio presupone el derecho de defensa y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, (principio de contradicción). En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por acusación y defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de Mayo; 17/1988, de 16 de Febrero y 95/1995, de 19 de Junio).

Fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de Diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de Febrero; 225/1997, de 15 d Diciembre; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002).

Lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente y esto ha de enfatizarse ahora) distinto del aportado por la acusación. Eso no significa -y reiteramos ahora palabras de la STC 347/2006- que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta en lo esencial de los hechos. Sí puede enriquecerlos en cuestiones accesorias o especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos. Introducir una narración adornada con más detalles de los que expuso la acusación si no se altera el contenido fáctico nuclear no enturbia el derecho a ser informado de la acusación.

La STS 572/2011, de 7 de junio, no consideró que el deber de congruencia supusiese óbice para que la Audiencia recogiese como hechos probados varios episodios de ocupación de droga que no eran mencionados por el Fiscal en su escrito de acusación. Razona así:

"En el presente caso, el debate se ciñe a los hechos, se dice por el recurrente que en los hechos probados de la sentencia se hizo referencia a hechos --los tres ya indicados-- que no estaban en la calificación del Ministerio Fiscal. En relación a esta concreta cuestión la doctrina de esta Sala, singularmente contenida en las recientes SSTS 1328/2009 de 30 de Diciembre y 523/2010 de 1 de Junio, es clara y contundente en el sentido de que no se produce tal vulneración cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos, sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatorio.

Dicen las sentencias citadas:

".... La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado....".

Pues bien, a la vista de la doctrina expuesta, y dando respuesta a la denuncia que da vida el motivo que se comenta, verificamos en este control casacional que los tres párrafos incluidos en el relato de hechos de la sentencia solo constituyen una concreción de los mismos hechos que narró el Ministerio Fiscal en su escrito acusatorio, definitivo...".

En síntesis el supuesto contemplado por la resolución parcialmente transcrita consistía en la descripción de unos concretos actos de venta concretando la genérica acusación del Fiscal de venir dedicándose a la venta al menudeo de droga.

El discurso se cierra con esta conclusión:

"Hay que recordar que el relato de hechos probados de toda sentencia, es el juicio de certeza al que llega el Tribunal sentenciador como conclusión de toda la prueba de cargo y de descargo practicada. Ello no convierte al Tribunal en un amanuense que deba seguir al pie de la letra el relato del Ministerio Fiscal, sino que en el relato fáctico, (con la sola limitación de no narrar hechos distintos) puede incluir detalles o relatos secundarios con objeto de ser más respetuosos con la verdad material de lo ocurrido".

La STS 1057/2011, de 20 de octubre abunda en esas ideas: "... en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente, como se ha dicho, es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

"Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo".

En esta línea, y en lo que al caso presente interesa, el Tribunal Constitucional ha destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación.

Y es lo cierto que en el caso presente ninguna indefensión se ha producido, pues, ciertamente, acusado y letrado de éste enfocaron perfectamente la defensa en el Juicio Oral sabiendo que se le acusaba de un delito de tráfico de drogas, lo que conlleva necesariamente, que conocían el propósito que impulsaba la conducta del acusado al ser imputado de ese delito, y que, efectivamente, la línea defensiva se extendió también al elemento subjetivo del injusto, sobre el propósito de transmisión de la droga".

La consulta de la STC 14/1999, de 22 de febrero es también ilustrativa. Su mención servirá de punto final a este recorrido jurisprudencial:

"La segunda de las quejas ahora analizadas considera que la Sentencia de instancia dictada por el Tribunal Militar Central introdujo en su fundamentación ciertas adiciones al relato fáctico de los hechos que se le imputan, que, en su opinión, suponen una lesión de uno los elementos configuradores del principio acusatorio, concretamente el que exige una determinada correlación entre el debate procesal y el fallo, a fin de evitar quiebras en el principio de contradicción...

Es cierto que este Tribunal ha incluido entre las garantías constitucionales del art. 24.2 la necesidad de correlación entre el debate procesal y el fallo. Así, en la STC 17/1988, fundamento jurídico 5º, expresamos no sólo que el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso penal, y que ha de tener oportunidad de defenderse frente a ella, sino que además (y para que la tutela sea efectiva) el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la correspondiente defensa. Ello significa que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia, puesto que el juzgador penal queda vinculado, en su decisión, por la pretensión penal de la acusación. Sobre los términos de ésta habrán de versar, pues, tanto los alegatos de la defensa como el fallo de la Sentencia correspondiente. Y se precisó también que la acusación y el debate procesal han de versar tanto sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado como sobre la calificación jurídica de esos hechos, de manera que el acusado tenga la oportunidad de defenderse, pronunciándose, no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación, sino también sobre su ilicitud y punibilidad ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, fundamento jurídico 4º, 105/1983, de 23 de noviembre, fundamento jurídico 3 , 189/1988, fundamento jurídico 3º; 205/1989, fundamento jurídico 2º; 153/1990, fundamento jurídico 4º; y 11/1992, fundamento jurídico 3º).

Sin embargo, hemos de afirmar que la cuestionada adición, consistente en especificar en la fundamentación de la Sentencia de instancia que el recurrente estaba supervisando relaciones de material y otra documentación, no supone alteración alguna de los términos del debate procesal ni de los hechos que justificaron la resolución sancionadora, que siempre se ciñó a la presencia sin autorización del interesado en las dependencias cuyo acceso tenía vedado. La argumentación añadida que aquí se cuestiona no implica desviación alguna respecto del relato fáctico y la justificación que están en la base de la sanción impuesta".

Recapitulando, el Tribunal está facultado para, a la vista de su propia valoración de la prueba desplegada, introducir alteraciones, en el relato propuesto por la acusación, así como insertar elementos fácticos que hayan sido objeto de debate y enriquezcan la narración. Lo irrenunciable es que se respete el hecho en lo nuclear, que no se mute su identidad básica, que no se introduzcan actos (conductas relevantes penalmente) distintos de los aportados por la acusación.

15.2.- Lo expuesto determina un marco de análisis que nos lleva a desestimar el motivo.

El recurrente argumenta que la sentencia imputa un delito continuado de apropiación indebida y le atribuye con precisión las fechas en las que se habrían efectuado los reintegros de la cuenta de Moises, indicando las concretas cuantías de cada uno de ellos, y describe, además, como se consumaba la apropiación "o bien Moises realizaba un reintegro que luego entregaba al acusado, o bien Adolfo se acercaba a la casa o al trabajo de Moises, llevándole documentos de reintegro, para que los firmara y así realizar directamente el reintegro Adolfo, dinero que este hacía suyo".

Pero en ningún caso las acusaciones imputaron al recurrente haberse apropiado del metálico que previamente había sido retirado de la ventanilla del banco por el cliente, quien, a continuación, se lo habría entregado al acusado, con el objetivo de ser depositado en la libreta de ahorros que tenía Moises abierta en la sucursal, metálico que se había apropiado. Las dos acusaciones imputaban a Adolfo "sustraer directamente fondos de las cuentas corrientes o de ahorro de determinados clientes" pero no explicitaron cómo pudo haberse llevado a cabo tal sustracción directa. Y en ningún caso le imputaron una sustracción indirecta como la que, alternativamente se declara probada en la sentencia.

Pues bien, estos datos "nuevos", más allá de su mayor o menor exactitud, no son hechos punibles. Son prescindibles a efectos de la subsunción jurídico penal. Los podemos suprimir del factum sin alterar ni la subsunción, ni la motivación jurídica. De hecho podrían en su caso haberse ubicado perfectamente en la motivación fáctica: constituyen no hechos determinantes de la responsabilidad penal, sino elementos fácticos concomitantes que pueden alimentar la convicción judicial sobre el delito objeto de acusación. Por tanto no puede hablarse de incongruencia. Un ejemplo, algo hiperbólico- se reconoce- puede ayudar a ilustrar lo que se quiere decir. Si, llevado el Tribunal del deseo de afianzar su convicción y para justificar que había ánimo homicida, consigna en el hecho probado el alto peso (más de cien kg) y la corpulencia del acusado así como sus conocimientos de kárate, y esos datos no figuraban en los más lacónicos y sobrios escritos de las acusaciones que se limitaban a describir que el acusado se abalanzó sobre una persona con ánimo de quitarle la vida propinándole numerosos golpes, empujándolo al suelo y tirándose encima; no por ello estaremos ante una desviación de la debida congruencia entre sentencia y acusación. El hecho delictivo es atacar con ánimo de quitar la vida. Otra cosa es que ese ánimo pueda deducirse de varios elementos fácticos (amenazas previas, corpulencia del agresor, actuaciones posteriores...) que no son hechos punibles y, por tanto, no es obligado que figuren ni en la primera de las conclusiones ( art. 650.1) ni en el hecho probado ( art. 142 LECrim); aunque es lógico que sean objeto de comentario en la motivación fáctica si han servido para conformar la certeza del tribunal sobre ese elemento subjetivo (ánimo de quitar la vida). Eso sucede aquí respecto de esas cuestiones.

No existe desviación sino especificación de la imputación formulada por la acusación. En lo que es esencial, en lo que constituye el núcleo del hecho punible, la sentencia no se aparta un ápice de las acusaciones. En lo que es accesorio o corroborador de esa acusación base, la sentencia recoge algunos elementos que eran blandidos por las acusaciones y otros que fueron objeto de prueba y debate en el acto del juicio oral pero que no constituyen "hechos punibles", sino datos fácticos utilizados como corroboración de aquellos. Podrían expulsarse del hecho probado sin que quedase afectada la subsunción jurídico-penal. Eso no supone infracción del principio acusatorio ni afecta al derecho de defensa.

La función de los escritos de calificación de la acusación queda cubierta cumplidamente si las partes conocen de qué se les acusa. La imputación de la conducta delictiva, acompañada de la práctica de una prueba en el juicio oral sobre hechos concretos demostrativos satisface sobradamente el derecho de defensa. Nada relevante se sustrajo a las posibilidades de contradicción. No se puede decir que en la sentencia hayan aparecido hechos que no fueron objeto del juicio o que no fueran esgrimidos por la acusación. Los que han aparecido son irrelevantes para la subsunción jurídico-penal.

Siendo así, en el escrito de acusación sí se contenían los elementos identificadores del tipo delictivo imputado, dado que se atribuía a Adolfo "un comportamiento similar, aunque de menor escala" que el descrito anteriormente y con todo detalle, en relación al otro acusado, Sr. Luis Antonio, especificando, a continuación, que Adolfo sustraía directamente fondos de clientes (al menos dos Moises y Sagrario) y que se apropió de 24.000 € de la libreta de ahorros de Moises que gestionaba personalmente.

No puede hablarse, por ello, de indefensión para el recurrente y no deja de ser relevante, que en la primera sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 24-3-2017 -declarada nula por esta Sala Segunda por falta de imparcialidad- recogía como hechos probados la misma conducta declarada probada en la sentencia hoy recurrida, e incluso en el recurso de casación que el hoy recurrente articuló en su día contra aquella sentencia, el motivo segundo era idéntico al presente, resulta por ello evidente que en el nuevo juicio celebrado, por nulidad del primero, el recurrente conocía los hechos que se habían debatido y declarados probados en aquella resolución.

El motivo tercero por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin ser contradichos por otros elementos probatorios.

Designa como documentos el documento presentado por Citibank, obrante a los folios 1221 a 1225, consistente en un informe interno de dicho Banco fechado el 20-10-2014 en el que se contienen las conclusiones relativas a las incidencias denunciadas por el cliente Moises.

- Documento al folio 1215 relativo al extracto de la libreta de ahorro nº NUM001 de la que era titular Moises correspondiente al periodo septiembre de 1992.

- Momento de la apertura de dicha libreta -a marzo 1997- momento en que se canceló.

- Documento al folio 1216 otro extracto de la cuenta corriente NUM002, de la que era titular el mismo cliente, correspondiente al periodo de noviembre 1996 a abril de 1997.

El motivo se desestima.

16.1.- Tal como hemos anticipado en el motivo séptimo del recurso interpuesto por el recurrente Luis Antonio, esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2 LECrim), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS 892/2008, de 26-12; 89/2009, de 5-2; 109/2011, de 22-9; 207/2012, de 12-3; 837/2015, de 10-12, entre otras).

No otra cosa acaece en el caso que nos ocupa, el relato fáctico de la sentencia no se ha basado en una errónea valoración de los documentos que se señalan en el motivo, sino por la prueba que se valora en el fundamento de derecho cuarto, cual es la testifical de la víctima Moises; de Patricia, responsable de personal de la Institución cultural El Brocense de la Diputación Provincial, en la que trabajaba Moises, y en parte por la testifical del interventor de la entidad bancaria Bartolomé, y por la documental acreditativa de una serie de reintegros inusuales en los movimientos de la cuenta de aquel, cuya realidad se deduce de los documentos obrantes a los folios 861, 897, 949, 957, 989, 1017, 1033, 1041, 1061 y 1089.

El recurrente realiza una interpretación interesada de estas pruebas y pretende acreditar la hipótesis fáctica exculpatoria que sostiene accediendo a complejos argumentos probatorios con el fin de cubrir el déficit de verificación que presentan los documentos que cita, documentos que en modo alguno son demostrativos por sí mismos de las conclusiones fácticas que postula, intenta así, además, rellenar las graves lagunas probatorias que alberga su versión fáctica, mediante unas inferencias que se contradicen de plano con la prueba nuclear testifical y documental que figura en la causa.

En vista de lo cual, resulta obvio que el motivo no puede prosperar.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim al no expresarse en la sentencia recurrida de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados.

El motivo, subsidiario de los anteriores, destaca que la sentencia recurrida, lejos de expresar de forma clara y terminante cómo se hizo Adolfo con el dinero de Moises, lo hace de forma dubitativa, contemplando hipótesis alternativas: tanto en lo que respecta a la concreta modalidad en la que producían los reintegros: -o bien Moises realizaba un reintegro que luego entregaba al acusado, o bien Adolfo se acercaba a la casa o al trabajo de Moises llevándole documentos de reintegro para que los firmara y así realizar directamente el reintegro Adolfo, dinero que éste hacía suyo"- cuanto en lo relativo al concreto lugar al que el hoy recurrente acudiría para recabar al cliente que firmara el documento de reintegro en efectivo, al contemplarse hipótesis alternativas: -"la casa o el trabajo de Moises"-.

Por otro lado el relato fáctico omite absolutamente para la segunda de las modalidades alternativas sugeridas, cualquier descripción del "modus operandi" en el que se pudieran haber efectuado por el recurrente los "reintegros directos" que se le imputan, provocándose de esta forma una laguna o vacío histórico de los hechos que incide directamente en la calificación jurídica de los mismos.

El motivo deviene improsperable.

17.1.- En efecto, dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis del motivo octavo del anterior recurrente, en el que señalábamos que el vicio de claridad en los hechos probados requiere como requisitos:

1. Que en la narración fáctica se produzca incomprensión, duda, confusión u omisiones que determinen su ininteligibilidad en una cuestión de relevancia.

2. Que tales incomprensiones u omisiones tengan directa relación con la calificación jurídica, es decir, impidan o dificulten notoriamente la subsunción.

3. Que esta falta de entendimiento provoque un vacío descriptivo no subsanable a través de otros pasajes o del contexto conjunto de los hechos probados.

Igualmente decíamos que las imprecisiones en cuanto a la concreta intervención de las personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada, pues si bien es exigible de mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resultan acreditados.

Por ello la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que, como la contradicción, es vicio puramente interno de este, que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad, que impiden conocer qué es lo que el tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS 24-3-2001; 23-7-2001; 1-10-2004; 2-11-2004; 28-12-2005).

Siendo así, la sentencia considera probado, después de describir al perjudicado, cliente de la entidad, como persona que padecía una minusvalía psíquica importante y que tenía plena confianza con el recurrente, con quien realizaba siempre sus operaciones en la entidad bancaria, detalla la actuación de este, quien con el fin de hacerse con dinero del Sr. Moises, le hizo creer que le abría un depósito a plazo fijo para tener en allí sus ahorros, depósito que realmente no existía y, en diversas ocasiones, cuando observaba que Moises tenía un saldo importante en su libreta, producto de su trabajo, le convencía para que pasara una parte del saldo a aquel plazo fijo ficticio, para lo cual, o bien Moises realizaba un reintegro que luego entregaba al acusado, o bien Adolfo se acercaba a la casa o al trabajo de Moises llevándole documentos de reintegro para que los firmara y así realizar directamente el reintegro Adolfo, dinero que éste hacía suyo. En concreto el acusado realizó de esa forma reintegros de la cuenta de Moises ,el 2 de agosto de 2.007 por importe de 3.000 euros; el 17 de marzo de 2.009 por importe de 2.500 euros; el 16 de marzo de 2.010 por importe de 4.000 euros; el 8 de mayo de 2.010 por importe de 2.000 euros; el 19 de octubre de 2.010 por importe de 1.800 euros; el 28 de diciembre de 2.010 por importe de 2.800 euros; los días 12 y 29 de julio de 2.011 por importes de 2.000 y 1.000 euros; el 4 de noviembre de 2.011 por importe de 800 euros; el 16 de enero de 2.012 por importe de 1.200 euros; el 17 de junio de 2.012 por importe de 800 euros y el 23 de enero de 2.013 por importe de 735 euros, en total alcanzaron la suma de 23.435 euros.

Por tanto, el hecho probado es claro en relación al hecho nuclear de que el acusado se apropió del dinero, que seguidamente se refiere a dos modalidades de comisión, que el recurrente entiende como alternativas, no tiene incidencia en la calificación jurídica, máxime cuando aquellas pueden también interpretarse, no como una u otra, sino como ambas, por lo que no existiría duda alguna.

Estimándose parcialmente el recurso de casación interpuesto por Luis Antonio, se declaran de oficio las costas derivadas del mismo; y desestimándose el recurso de casación interpuesto por Adolfo, procede imponer al citado recurrente las costas derivadas de su recurso ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio , contra la sentencia nº 186/2019, de fecha 28 de junio de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 2/2017. Se declaran las costas de oficio.

2. )Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Adolfo, contra la sentencia nº 186/2019, de fecha 28 de junio de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 2/2017. Se imponen al recurrente las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 4228/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Andrés Palomo Del Arco

4. Vicente Magro Servet

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

4. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de septiembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 4228/2019, interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio, con DNI nº NUM003, y de Adolfo, con DNI nº NUM004, contra la sentencia nº 186/2019, de fecha 28 de junio de 2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 2/2017, en causa seguida por un delito de apropiación indebida, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.