STS 1057/2011, 20 de Octubre de 2011

La Audiencia Provincial de Bizkaia dictó sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos: "que sobre las siete de la mañana del veintiocho de febrero de dos mil diez, D. Bernardino recibió de Inocencio varios billetes, percatándose en ese instante de la presencia policial en el lugar, y distanciándose el Sr. Bernardino de Inocencio . Interceptado inmediatamente por los agentes, el acusado Bernardino dejó caer al suelo dos envoltorios que llevaba en su mano derecha, y que contenían un total de 0,727 gramos de heroína, con una riqueza del 0,2% expresada en diacetilmorfina base" .

El Tribunal a quo absolvió al acusado al considerar que una resolución condenatoria habría vulnerado el principio acusatorio, y a tal efecto señala que " para que pueda emitirse la sentencia condenatoria interesada por el Ministerio Fiscal, han de quedar probados todos los elementos que contiene el tipo penal invocado, y los datos fácticos habrán de examinarse a la luz, en primer lugar, del contenido del escrito de acusación, en aplicación elemental del principio acusatorio, entre cuyas exigencias se encuentra la que de nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por eso, no se ha podido defender ".

A este respecto, argumenta la sentencia que en el escrito de acusación del Fiscal ni en conclusiones definitivas se imputaba al acusado el ánimo o propósito de tráfico de las drogas que le fueron intervenidos, de suerte, afirma, que la inclusión en el relato histórico de la sentencia de tal factor, como hecho nuevo trascendental para la condena, quebrantaría el mencionado principio.

La acusación pública recurre en casación la referida sentencia formulando un primer motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 C.E . Del extensísimo desarrollo del motivo destacaremos algunas de las alegaciones principales que fundamentan el disentimiento del Fiscal con el pronunciamiento del Tribunal sentenciador antes expuesto.

Apunta el recurrente que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se decía:

"a) Que el acusado venía dedicándose a la venta de heroína con ánimo de enriquecerse (párrafo primero).

"b) Que en concreto (y este comienzo del segundo párrafo es lingüísticamente muy importante pues viene a poner de relieve que se está concretando, especificando, singularizando, explicitando, ejemplificando, lo que antes se había afirmado de forma genérica, es decir, que el acusado vendía heroína en ocasiones) el día 28 de febrero de 2010 recibió dinero de Inocencio , momento en que se percató de la presencia policial lo que le llevó a distanciarse primeramente y, después, a arrojar al suelo dos envoltorios que llevaba en la mano y que contenían heroína.

"Cualquier lector de ese texto interpreta sin ningún esfuerzo, ni necesidad de suponer nada, que se está contando que quería vender droga a Inocencio , precisamente la droga que arrojó al suelo (si no fuese así no se entendería la locución "en concreto") y que no pudo hacerlo porque la policía le interceptó. No es simplemente que sea esa la deducción lógica de la prueba. Es que eso es lo que se dice: cuando se redacta el segundo párrafo ya se ha dicho que el acusado se dedicaba a intercambiar droga por dinero. Esa intención está presente también en el segundo párrafo sin necesidad de reiterarla, no como mera suposición o sobreentendido, sino significadamente porque al comenzarse con esas dos palabras -"en concreto"- se está anunciando que se va a detallar un episodio concreto de la conducta que genéricamente se ha relatado al principio (comercialización de drogas)".

Añade el motivo que, desde otro punto de vista, "la Audiencia está sosteniendo que deben consignarse en los hechos probados los elementos internos cuando el ánimo de difusión de la droga según la jurisprudencia tradicional de la Sala no es propiamente un hecho, sino un juicio de valor cuyo lugar adecuado en la sentencia es la fundamentación jurídica y que en todo caso -aunque figure en el relato de hechos probados- es revisable en casación".

Y en ese sentido, señala que aunque se coincidiese con el Tribunal de instancia en que la acusación del Fiscal no reflejaba de manera expresa la intención de vender esas papelinas de heroína, "eso no dispensaba al Tribunal de valorar a la vista del conjunto de circunstancias externas si efectivamente ese era el destino, en valoración que en todo caso -también aunque se hiciese constar en los hechos probados y también aunque fuese favorable al reo- sería fiscalizable en casación por la vía del art. 849.1º de la Ley Procesal Penal ".

La doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio podría resumirse en los siguientes términos: El principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia, como ha recogido la sentencia 213/1995, de 14 de febrero. Una constante doctrina del principal intérprete de nuestro texto fundamental -el Tribunal Constitucional - tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate, tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa además que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Esta propia Sala de casación tiene recogido asímismo que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia". Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto a los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa.

El derecho a estar informado de la acusación, que ha de interpretarse ampliamente para evitar zonas de oscuridad es uno de los presupuestos del proceso penal, pues solo así permite articular la correlativa defensa y se halla consagrado en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 6,3a ).

En esta misma línea, la STS de 25 de marzo de 2010 recordaba: " Esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

"Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

"El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición dirigida al Tribunal según la cual no es posible introducir hechos perjudiciales para el acusado que sean sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, en sus aspectos esenciales, no tiene su antecedente en la acusación. Dicho de otra forma, se constituiría en acusador y juzgador si condena por hechos que él mismo introduce en la acusación.

"Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado si incorpora al debate hechos ajenos a la acusación. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica o para las consecuencias penológicas, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

"Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente, como se ha dicho, es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

"Todo ello tiene un límite infranqueable, pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación, que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo".

En esta línea, y en lo que al caso presente interesa, el Tribunal Constitucional ha destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir, el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación.

Y es lo cierto que en el caso presente ninguna indefensión se ha producido, pues, ciertamente, acusado y letrado de éste enfocaron perfectamente la defensa en el Juicio Oral sabiendo que se le acusaba de un delito de tráfico de drogas, lo que conlleva necesariamente, que conocían el propósito que impulsaba la conducta del acusado al ser imputado de ese delito, y que, efectivamente, la línea defensiva se extendió también al elemento subjetivo del injusto, sobre el propósito de transmisión de la droga.

Sobre la base de la doctrina expuesta, el motivo debe ser estimado.

Hemos visto que la resolución del Tribunal de instancia se fundamenta en el argumento de que, no constando en el escrito de acusación el dato del fin que el acusado pretendía dar a la droga que poseía, un pronunciamiento condenatorio exigiría al Tribunal incorporar a la declaración de Hechos Probados de la sentencia el ánimo de tráfico en el acusado, lo cual quebraría el principio acusatorio al introducir un hecho nuevo decisivo para la condena.

Este argumento no es aceptable.

En primer lugar, porque el acta de acusación debe interpretarse de manera global y unitaria, no estanqueizada. En este caso, el escrito de acusación -como señala la parte recurrente- imputaba al acusado que venía dedicándose a la venta de heroína con ánimo de enriquecerse, para, seguidamente acusarle de que "en concreto" -es decir, en el ámbito de esa dedicación al tráfico ilícito de drogas-, el día de autos recibió dinero de un tercero ( Inocencio ), momento en que al percatarse de la presencia de la Policía, se alejó del lugar y arrojó al suelo los dos envoltorios de heroína que llevaba en la mano.

Una interpretación conjunta de ambos pasajes, efectuada desde las reglas de la gramática, los principios del análisis racional y el recto criterio, permite afirmar dos circunstancias: a) que el Fiscal imputaba al acusado un acto de tráfico de drogas que fue interrumpido por la presencia policial, y esa acción del acusado conlleva incuestionablemente el elemento subjetivo del delito, en el caso, que el acusado sabía que estaba vendiendo papelinas de heroína a Inocencio ; b) consecuencia de ello es que, frustrado el acto de transmisión, las papelinas objeto de ésta, todavía en las manos del acusado, estaban destinadas a la distribución a terceros.

En segundo lugar, porque lo que el acusado siente, sabe, se propone o persigue, no es, en rigor, un hecho, un suceso o acontecimiento físico y material que transciende al mundo exterior y es verificable sensorialmente. Es, por el contrario, un elemento anímico, inmaterial, mental que se esconde en el intelecto de la persona. Por eso mismo no puede ser confundido con los datos de naturaleza fáctica perceptibles por los sentidos , que son los que deben figurar en el relato de Hechos Probados de la sentencia, a diferencia de los anteriores, cuyo lugar de análisis y pronunciamiento sobre su concurrencia o no concurrencia es la fundamentación jurídica de la sentencia, donde el Tribunal debe constatar si concurren en la conducta del acusado todos los componentes materiales y subjetivos que constituyen el tipo penal. Los unos, de acuerdo con la resultancia fáctica del relato de Hechos Probados que se correspondan con los imputados por la acusación; los otros mediante un juicio de inferencia deducido de la valoración racional y razonada de los datos fácticos indiciarios contenidos en dicha declaración de Hechos Probados.

Lo que la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo proscribe es que la sentencia incluya en la declaración probatoria HECHOS de relevancia a efectos del pronunciamiento condenatorio que no hubieran sido imputados por las acusaciones y de los que, por desconocerlos, el acusado no se pudo defender. Decimos "hechos" esto es, comportamientos o conductas, sucesos o acontecimientos que se manifiestan en el exterior. De suerte que lo que se exige es la congruencia fáctica entre lo que se acusa y lo que el Tribunal declara probado .

Pero entre esos "hechos" no figuran los elementos anímicos, subjetivos o intelectivos, porque no lo son. Cuando el Fiscal acusa de la comisión por el inculpado de unas determinadas acciones, que reputa constitutivas de un determinado delito y solicita la pena correspondiente (lo que implica que se afirma la existencia de todos los elementos del delito de que se acusa), y esa conducta material del acusado se declara acreditada por el Tribunal, la congruencia fáctica está respetada. En un segundo estadio, corresponde al Tribunal de instancia pronunciarse sobre si, además de los componentes materiales y objetivos del tipo penal imputado, concurren o no los elementos subjetivos que éste requiere, lo que deberá efectuar en un juicio de inferencia partiendo de la evaluación racional y explícitamente argumentada de los datos fácticos acreditados, actividad que, como se ha dicho, forma parte esencial de la fundamentación jurídica de la sentencia, no del relato histórico. Que la conclusión alcanzada por el Tribunal tras elaborar ese juicio de valor se incluya o no en el relato fáctico, resulta, en definitiva, indiferente, aunque lo procesalmente ortodoxo es que -repítese- por no tratarse de un dato fáctico, no debiera figurar en la declaración de Hechos Probados.

Como ratificación de este criterio, resulta oportuno consignar alguna de las sentencias que la parte recurrente cita en apoyo de su impugnación, aún al coste de extender en demasía esta resolución: Muy reciente es la sentencia 1126/2010, de 14 de diciembre . El supuesto es similar: como el Fiscal no afirmaba expresamente que determinada persona conocía el contenido de un paquete en el que apareció droga, la Audiencia no entró a resolver sobre la acusación . No podía valorar esa cuestión pues no había sido alegada por el Fiscal en su acusación. La postura de la Audiencia es corregida por esa Sala de casación: " Se dice producida tal vulneración constitucional en cuanto el Tribunal de instancia no ha entrado a valorar la prueba de cargo por estimar que se había producido infracción del principio acusatorio al no constar en el escrito del Ministerio Fiscal el elemento subjetivo de que la acusada conociera la existencia de la droga en el paquete postal que fue a recoger ".

" Ciertamente, el Tribunal de instancia declara que no entra a valorar la prueba sobre si la acusada conocía que el paquete que pasó a retirar contenía droga ya que se sitúa en un momento anterior en cuanto entiende que falta algo previo consistente en que el Ministerio Fiscal hubiese incorporado en su acusación que la mujer conocía el contenido del paquete y ante esa omisión considera que el Tribunal juzgador no puede introducir que la acusada tenía tal conocimiento e igualmente habría de introducir otro elemento que tampoco aparece en el relato del Ministerio Fiscal y que forma parte, se dice, del núcleo del tipo penal, como es el destino para el tráfico y no para el propio consumo ".

La Sala Segunda contesta a ese razonamiento así: " Tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la Sentencia 539/2010, de 8 de junio , en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( STS 755/2008 de 26 de noviembre , 1015/2009 de 28 de octubre y 180/2010 de 10 de marzo ) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS 22/05/2001 ). En esta dirección la STS 1003/2006 de 19 de octubre considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir, de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza, no es perceptible u observable de manera inmediata o directa " . Esta conclusión -se afirma en las SSTS 120/2008 de 27 de febrero y 778/2007 de 9 de octubre -, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 de la L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J ., como por la del art. 849.1 L.E.Cr ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados ( SSTS 30.10.95 , 31.5.99 ).

Se añade que en este sentido el Tribunal Constitucional sentencias 91/2009 de 20 de abril , 328/2006 de 20 de noviembre , remitiéndose al ATC 332/84 de 6 de junio , afirma que " tal discordancia -con el criterio del Tribunal de instancia-, no alcanza relieve constitucional cuando como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada ", y añade " A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuricidad de su conducta, que habían sido en él incluidos (...) tal reestructuración de la sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 L.E.Cr . ".

No puede afirmarse que se hubiese producido, en una fase previa, la vulneración del principio acusatorio, por lo que debe entrarse en la valoración de si los hechos objeto de acusación han quedado probados y de esos hechos pueden inferirse los conocimientos a los que se hace mención en la sentencia recurrida.

Ello es cuestión que corresponde dilucidar al Tribunal de instancia que es el competente para determinar, partiendo de los elementos fácticos que se declaran probados, si puede inferirse o no que la acusada conocía que el paquete que pasó a recoger contenía droga o si estaba destinada al consumo de terceras personas .

No menos interés tiene la STS 893/2008, de 15 de diciembre cuando señala " El motivo tercero denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al discrepar de los razonamientos realizados en la sentencia. 1.- Se refiere al núcleo de la cuestión debatida que se contiene en el fundamento de derecho tercero cuando se afirma que la acusación particular no incluyó entre los hechos objeto de acusación que los acusados conocieran o debieran conocer la existencia de la cláusula que permitía al banco acreedor cobrar unilateralmente, con los fondos obrantes en dicha cuenta, las deudas que la agencia tuviera con el banco. 2.- La sentencia [de instancia] también reprocha a la acusación particular que no se incluyese entre los hechos objeto de imputación que los acusados conocían o debieran conocer los términos del contrato firmado con IATA, en particular el apartado referente a que los fondos percibidos por la agencia no eran de su propiedad sino de la compañía aérea transportista. 3.- El razonamiento de la sentencia [ de instancia ] se sustenta en la defectuosa redacción del escrito de acusación. Se dice a los recurrentes que debieran haber incluido tales extremos en el debate probatorio y, en su caso, insinúa que podía haberlos declarado probados incluso con dolo eventual. Es decir, el punto crucial radica en el conocimiento que los acusados debían tener de todas las vicisitudes de los contratos que habían firmado y de las condiciones de la cuenta corriente . Y añade, en consecuencia la Sala debió pronunciarse sobre un hecho que afectaba al elemento subjetivo del ilícito y declarar, probado o no probado, que a la vista de los propios hechos que admitía como ciertos el administrador y el apoderado o bien desconocían la existencia de la cláusula o bien se la ocultaron deliberadamente a las compañías aéreas con las que contrató. No se trata por tanto de una cuestión relacionada con el principio acusatorio sino con una conclusión o inducción que la Sala está obligada a realizar al margen de que haya sido incluida expresa o taxativamente en los escritos de acusación . No nos encontramos ante un juicio civil en el que el órgano juzgador no puede ir más allá del escrito contenido de los escritos de demanda y contestación. En este caso los hechos son los que constan en el apartado fáctico y en el juicio contradictorio se debatió ampliamente si las compañías aéreas habían sido o no de la existencia de la cláusula de compensación. La tutela judicial efectiva exigía al Tribunal hacer una declaración expresa sobre este punto. Al no hacerlo así no puede refugiarse en el principio acusatorio para salvar su defectuosa argumentación. Por ello estimamos que se ha vulnerado el principio de la tutela judicial efectiva y debe devolverse la sentencia a la Sala para que, a la vista del contenido del acta del juicio oral, que resume el debate contradictorio y sin modificar los hechos probados, diga expresa y taxativamente si los acusados conocían o no conocían, en su condición de Administrador único y Apoderado, la existencia de la cláusula compensatoria y, en el caso de que se pronuncien sobre la tesis afirmativa, extraigan las conclusiones que estimen procedentes .

Corolario de cuanto ha quedado expuesto es que el motivo casacional debe ser estimado casándose y anulándose la sentencia recurrida con devolución de las actuaciones al Tribunal de procedencia para que por los mismos Magistrados, se pronuncie sobre el destino que el acusado se proponía dar a la droga que se le intervino y, en su consecuencia, dicte la resolución que corresponda conforme a Derecho.