STS 0000, 30 de Junio de 2000

texto1: En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado DIEGO T.R., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que le condenó por tres delitos de abusos sexuales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estand o representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. María Jesús G.D. ANTECEDENTES DE HECHO 1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Vigo, instruyó sumario con el número 3/96, y, una vez concluso, lo elevó a, la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha trece de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado: "HECHOS PROBADOS.- En datas que no se han podido concretar, pero en todo caso entre los daños 1991 y 1992, el procesado DIEGO T.R. -cuyas circunstancias personales ya constan y sin antecedentes penales- en el edificio sito en la Travesía de Vigo núm. 8 de la misma ciudad, en el 9º izquierda del cual vivían los menores M.O.C.L. (nacido el 19 de junio de 1984) y su hermano David C.L. (nacido el 25 de diciembre de 1985) llevó a cabo los siguientes hechos: A) En una ocasión, encontrándose dichos menores en la vivienda del procesado sita en el mismo edificio nº 7 izquierda, sentados en un sofá viendo la televisión en unión del procesado DIEGO T.R., en un determinado momento este último le indicó a M.O.C.L. que le chupase el pene, consiguiendo así el procesado satisfacer su lúdico deseo hasta que remató la felación al eyacular aquel en el boca del menor. Entre tanto el menor David CA.L. permanecía sentado en el sofá viendo la televisión por expresa indicación del procesado, pese a lo cual se percató perfectamente de lo que sucedía, e incluso acompañó a su hermano hasta el cuarto de baño para que este último se pudiese lavar la boca.- B) En otra ocasión, en la vivienda que de la tercera planta del citado edificio había quedado vacía, el procesado, por tener a la misma acceso llevó a ésta, al menor M.O.C.L., y en un habitación situada al fondo, con ánimo de satisfacer su libido, se desnudó de cintura para abajo y, luego de bajarle los pantalones y ropa interior a dicho menor, lo penetró analmente, a continuación consiguió que le hiciese una felación, y otra vez de modo anal el acusado tuvo acceso carnal con el menor. c) Por último, y con motivo de encontrarse el menor M.O.C.L. en la vivienda del procesado y requerido por éste para que lo acompañase a la azotea o ático del edificio, de nuevo al procesado DAVID T.R. penetró analmente al menor.- Los actos referidos en aquel momento le eran totalmente extraños al menor, que no comprendía su trascendencia, hasta que, años más tarde, y tras ver un programa televisivo de dio cuenta de lo sucedido y se decidió a comentárselo a su madre María Luisa L.P. quien formalizó entonces la correspondiente denuncia.". 2.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debíamos condenar y condenamos al procesado DIEGO T.R., como autor responsable de tres delitos de abusos sexuales previstos y penados en los artículos 181.1 y 2 nº 1, y 182 párrafo primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años por cada uno de los tres delitos, al pago de las costas procesales originadas en la presente instancia, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a M.O.C.L. en la suma de tres millones de pesetas (3.000.000 pts).- Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente y a las demás partes personadas.- Reclámese de la instructora la urgente tramitación y envío de la pieza de responsabilidad civil del acusado.". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, Infracción de Ley e Infracción de precepto Constitucional, por la representación del acusado DIEGO T.R., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado DIEGO T.R., se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO. (séptimo del anuncio): Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 131 y 132 del Código Penal relativos a la prescripción.- Entendemos que es procedente el estudio de este motivo en primer lugar porque en el mismo se alega la extinción de la responsabilidad penal por prescripción del delito, con lo que, de ser estimado haría innecesario estudiar los restantes motivos de casación aducidos.- El procedimiento contra mi representado se inició por denuncia de 4 de septiembre de 1996 (folio 1 de la causa), por lo que los delitos han de reputarse prescritos si hubieran sido cometidos antes del 4 de septiembre de 1991, aplicando el mencionado plazo de cinco años.- INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO SEGUNDO (primero y segundo del anuncio): Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por estimarse vulnerado por el Tribunal de instancia el art. 24.2 de la C.E. y en concreto el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión.- MOTIVO TERCERO.- (tercero del anuncio): Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por estimarse vulnerado por el Tribunal de instancia el art. 24.2 de la CE, y, mas en concreto, el derecho a la presunción de inocencia: Entendemos que no se ha producido en la causa prueba de cargo que pueda ser considerada suficiente al respecto de dos de los delitos por los que se condena a mi representado, en concreto, los descritos en los apartados B) y C) del relato de hechos probados de la sentencia.- Así pues, hay que concluir que la prueba practicada al respecto de los hechos b) y c) del relato de hecho no es suficiente para enervar la presunción de inocencia, debiendo además ser tenida en cuenta la dificultad que la incerteza de la fecha de producción de los mismos provoca en la defensa, pues no permite acreditar, por ejemplo, que el acusado estaba en otro lugar o acompañado de otras personas en tal momento.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO CUARTO.- (cuarto del anuncio).- Al amparo del art. 850.1º de la LECrim. en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 de la CE por denegación de la prueba pericial propuesta, la cual se considera pertinentes.- Tal prueba podría haber dado lugar a un pronunciamiento distinto, pues desconocemos absolutamente cualquier dato a respecto de la personalidad, inteligencia o existencia de síndromes en el menor y su hermano, con lo que si de tal prueba se dedujese que ello es así, la sentencia podría haber sido absolutoria por incredibilidad de lo manifestado por el menor y su hermano.- INFRACCIÓN DE LEY.- MOTIVO QUINTO .- (Quinto del anuncio): Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. por inaplicación de lo dispuesto en el art. 74 del CP, relativo a la continuidad delictiva.- Son rechazables los argumentos que la sentencia utiliza para o apreciar la continuidad delictiva, pues entiende que el impulso libidinoso no es único y que los abusos se cometieron el diversos lugares, ocasiones y tiempo, siendo además los bienes atacados acentuadamente personales.- 5.- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera. 6.- Por Providencia de fecha 15 de Junio, se modifica la composición de la Sala por necesidades del servicio, sustituyendo al Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel por el Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri. Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 30 de Marzo de 2.000, dando cuenta del cambio de Sala y con la asistencia del Letrado Sr. D. Guillermo Paesa Suárez, en representación del recurrente Diego T.R. que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso y lo impugnó. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 131 y 132 del vigente Código Penal relativos a la prescripción del delito. El motivo se inicia con una especie de justificación de que aunque se trata de una cuestión nueva no alegada en la instancia, sí puede ser tratada dentro del ámbito del recurso de casación dada la naturaleza exclusivamente material de la figura de la p rescripción. En relación con ello hemos de indicar, en primer lugar, que la prescripción dentro del orden penal no tiene el exclusivo carácter material o de fondo como se pretende, sino que contiene la doble naturaleza material y formal, la primera en cuanto su aplicación supone nada menos que la extinción de la responsabilidad criminal del autor de los hechos, y lo segundo porque la medición temporal de cuando y con qué requisitos puede aceptarse es cuestión que corresponde al procedimiento, a su estructura y vicisitudes. Así la sentencia de esta Sala de 25 de enero de 1.994 (en el llamado caso "Ruano") indica que "la figura jurídica de la prescripción en el orden penal contiene en sí misma una doble naturaleza jurídica, tanto de tipo adjetivo, como sustantivo, pués, de una parte, y para poderse concretar como existente, es necesario acudir a las normas procesales que nos enseñan la realidad del trámite y los correspondientes plazos del mismo, y, de otra, también es necesario entender que la prescripción contiene un carácter sustantivo o de fondo ya que nada menos, y a su través, puede llegarse a conclusión o resolución tan importante como es la extinción de la responsabilidad penal, con todas las demás consecuencias favorables para el presunto reo.....". Es por ello, precisamente, que dado esa conjunción de carácter procesal y material y, por ende, de orden público, lo que llevó a la jurisprudencia a entender que estas cuestiones podían exponerse con independencia y con posterioridad a los artículos de previo pronunciamiento, incluso en algunos supuestos después de celebrado el juicio oral y dictada la sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional. Aceptada la posibilidad de tratamiento de esta alegación, de un estudio detenido del escrito de formalización en este punto, y no obstante la extensión del motivo, entendemos que todo se reduce a determinar si los plazos de prescripción de los delitos deben tener como base la pena que corresponde a cada infracción abstractamente considerada, o, por el contrario, esa base debe ser la pena impuesta por el Tribunal en cada caso concreto, según aquí se pretende. De una interpretación tanto literal, como lógica y finalista de lo dispuesto en el artículo 131 del vigente Código, equiparable a lo establecido en el artículo 113 del Código de 1.973, se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito, debe ser la máxima que la Ley le señale y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto último no es cuestión de legalidad sino simplemente de individualización de la pena, que el legislador no puede, ni puede tener en cuenta al establecer el tiempo prescriptivo con base a la duración de la sanción penal. Entender lo contrario conduciría al absurdo de que esta excepción prescriptiva nunca podía ser alegada antes de dictar sentencia al desconocerse esa individualización, siendo precisamente ese cauce anterior el más adecuado y más natural para su alegación. Esto, que es obvio, queda aún más reforzado con la doctrina jurisprudencial, constante y sin fisuras, de que en aquellos casos que se acusa de delito y, sin embargo, se condena por falta, no cabe aplicar el tiempo prescriptivo correspondiente a ésta, sino el señalado por la Ley al delito objeto de enjuiciamiento. En el caso que nos ocupa, aunque el Tribunal "a quo" impuso la pena de cuatro años por cada uno de los delitos de agresión sexual de que se trata, lo hizo tipificándolos en los artículos 181.1 y 2 y 882, párrafo primero del Código Penal, de tal manera que si este último señala la pena de cuatro a diez años de prisión o, como mínimo, de uno a seis años, es claro que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 131 del mismo texto el tiempo de prescripción será el de diez años y no el de cinco según se solicita. Se desestima el motivo. SEGUNDO.- El correlativo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial "por estimarse vulnerado el artículo 24.2 de la C.E. y en concreto el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión". En un primer punto de este motivo se alega que se incumplió el trámite de emisión del correspondiente informe sicológico, causando indefensión al encausado, por dos razones: 1ª, porque habiéndose solicitado su práctica por los sicólogos Dª. Manuela V.B. y D. Hugo R., la Juez de instrucción acordó que, con la misma finalidad pedida por la parte, se llevase a cabo por una psicóloga y un médico forense de los ads critos a la clínica médico-forense de Vigo; 2ª, porque la misma instructora no permitió la presencia del abogado defensor en la práctica de esa diligencia pericial. Ninguna de estas denuncias tienen razón de ser porque la pericia se llevó a cabo con todas las garantías legales y en su práctica no puede hablarse la indefensión, ya que: a) En uso de sus facultades instructoras, la Juez del caso entendió (con buen criterio) que la pericia acordada ofrecía mayor objetividad si era realizada por funcionarios-especialistas dependientes del propio Juzgado, que si lo era por personas ajenas designadas por el propio interesado. b) Obró también acertadamente cuando no permitió al representante de la parte asistir al reconocimiento médico realizado a las personas a él sometidas, pués esa presencia podría ser, lógicamente, distorsionadora y poco conveniente. A cambio ofreció a la defensa que una vez emitido el informe pudiera hacer a los peritos las preguntas y aclaraciones que tuviera por conveniente. Esto último destruye cualquier posibilidad de indefensión. Dentro de este mismo motivo se tratan de valorar esos informes psicológicos. No es lugar adecuado para ello pués tal cuestión se refiere, en todo caso, al problema de la presunción de inocencia que a continuación examinaremos. Se rechaza el motivo, así como el cuarto por quebrantamiento de forma al tener, en definitiva la misma base y pretensión. TERCERO.- También con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se entiende conculcado el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el principio de presunción de inocencia. Como repetidamente y hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haberse obtenido de manera ilegal o espúria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su raíz y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación. En el supuesto enjuiciado sólo se hace referencia a los delitos B) y C) de los descritos en la sentencia por entender que la sola declaración de la víctima no es suficiente para enervar la presunción de inocencia. Ello, sin embargo, no es cierto, pués como bién se expresa en la sentencia, las manifestaciones de aquél (la víctima) fueron en todas las fases del proceso, incluido el acto del juicio oral, contundentes y sin contradicciones, ni fisuras de clase alguna.. A ello se une el informe psicológico al que antes hemos hecho referencia cuando indica que no se aprecian ningún tipo de alteraciones en la capacidad del menor para diferenciar los hechos reales de la fantasía," y su testimonio podría así considerarse como perfectamente creíble atendiendo a la consistencia del relato, a la convicción e intensidad del mismo, la riqueza de detalles, el engranaje contextual, la admisión de faltas de memoria, y la descripción de procesos internos como sentimientos y determinadas operaciones cognoscitivas". A eso también la Sala añade, con independencia del informe, que por su "directa percepción" en el acto del juicio oral, "no abriga la más mínima duda sobe la veracidad de este testimonio". Por ello, todo lo que se diga en contra de ese testimonio y del propio informe pericial, entra de lleno en una nueva y parcial valoración de la prueba, dialéctica que, como hemos dicho, es impermisible cuando se utiliza esta vía de la presunción de inocencia, sobre todo cuando las conclusiones a las que llegó al Sala de instancia pueden considerarse verdaderamente lógicas y razonables. Se desestima el motivo. CUARTO.- El último de los interpuestos tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su fundamento sustantivo en no haberse aplicado el artículo 74 (antiguo 69 bis) respecto a los delitos contra la libertad sexual, según permite, además, el último párrafo de ese precepto. Tal aplicación ha de entenderse con carácter excepcional, ya que la unidad de propósito que requiere la norma ha de inferirse de manera eminentemente temporal, de tal forma que cuando las diversas acciones delictivas, amén de esporádicas, se dilatan en el tiempo, no cabe aplicar la indicada continuidad. Esto es lo que sucede en el presente caso en que los hechos se prolongaron durante los años 1.991 y 1.992 y se produjeron "en diversos lugares, ocasiones y tiempo", según bien razona el Tribunal "a quo". Se desestima este último motivo. FALLAMOS Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado DIEGO T.R., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 13 de enero de 1.999, en causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.