STS 72/2019, 11 de Febrero de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sagunto, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 82/2015 en cuya causa la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 6 de noviembre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: "Condenar a Fulgencio como autor de un delito de estafa agravada, por referirse a la vivienda de la perjudicada y en cantidad de especial importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de cuyo pago deberá responder directa y solidariamente la entidad Construcciones y Reformas Fabelsa S.L., debiéndosele condenar también a Fulgencio al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a María en la cantidad de 140.000 euros más los intereses legales a contar desde la fecha de esta sentencia, con la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones y Reformas Fabelsa S.L."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Primero. Se declara probado que en fecha 16 de octubre de 2006 Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador y socio único de la entidad Construcciones y Reformas Fabelsa S.L., "suscribió con María un contrato de permuta en virtud del cual ésta cedió la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 , número NUM000 , del Puerto de Sagunto, valorada en 118.000 euros, que constituía entonces su domicilio habitual, y se pactó que a cambio ella recibiría de la entidad Construcciones y Reformas Fabelsa S.L. una vivienda y una plaza de garaje de la nueva construcción que pretendía emprender dicha mercantil en el solar resultante del derribo de dicha vivienda y otras adyacentes.

Segundo. Este contrato fue elevado a escritura pública en fecha 2 de julio de 2007, conviniéndose, entre otros particulares, que la cedente autorizaba a la entidad cesionaria que pudiera solicitar y obtener préstamos para la construcción del edificio, hipotecando a tal fin las unidades de obra necesarias o convenientes. Así, el acusado obtuvo en esa misma fecha un préstamo hipotecario de 140.000 euros que le fue concedido por la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, quedando gravada la vivienda referenciada en garantía de la devolución de dicho préstamo.

Tercero. Aunque la voluntad inicial del acusado era tratar de construir las viviendas proyectadas, ya era consciente al tiempo de la constitución de dicha hipoteca de que su empresa no estaba funcionando bien y de que tenía pendientes diversas deudas procedentes de un proyecto constructivo anterior, siendo de resaltar que ya en el ejercicio de 2007 dicha entidad declaró pérdidas ascendentes a 360.922,92 euros, y sin embargo no comunicó nada de esto a María al tiempo de la firma de la escritura notarial de permuta, ni tampoco le dijo entonces que una buena parte del dinero que iba a obtener con dicha hipoteca lo iba a destinar al pago de deudas anteriores, que nada tenían que ver con las viviendas proyectadas, como así hizo efectivamente el acusado, con lo que ocasionó un perjuicio patrimonial a María al haber perdido la vivienda que había sido de su propiedad y que había cedido en permuta, que finalmente se quedó en propiedad de la mencionada entidad bancaria, sin haber obtenido otra en su lugar ni haber recuperado ninguna cantidad de dinero."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 16 de enero de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13 de febrero de 2018, la procuradora Dª. Adela Cano Lantero, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24. 1 y 2 CE , respecto de los derechos a la tutela judicial efectiva, relativo a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa y principio de presunción de inocencia, en cuanto a la vulneración del principio non bis in ídem y cosa juzgada.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación de los arst . 248 , 249 y 250 CP .

Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

Cuarto.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 CP .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los art 250.1.1 º y 6º CP .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 130. 6 º, 131 y 132 , en relación con los arts. 248 , 249 y 250 CP .

Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art. 20.7 CP .

Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación de l art. 21.6 CP .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, por medio de escritos fechados el 22 y el 7 de marzo de 2018, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Por providencia de 15 de enero de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 29 de enero de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El motivo quinto , que trataremos en primer lugar, con arreglo a la preferencia que le otorga el art. 901 bis a) y bis b), se configura por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 CP .

1. Entiende el recurrente que no se expresa en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y resultar manifiesta contradicción entre ellos, consignándose a su vez conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. Encuentra confusión en la redacción del hecho tercero cuando afirma que la voluntad inicial del acusado era construir las viviendas, y en el segundo y el tercero en cuanto se le concede un préstamo por la entidad de crédito de 140.000 euros, y en la misma fecha se dice que tenía conciencia el acusado de que su empresa no funcionaba bien.

2. Implica este motivo en primer lugar, el incumplimiento por el Tribunal de instancia de la regla 2ª del art. 142 LECr . -en concordancia con el art. 248.3 LOPJ - que impone en la redacción de las sentencias "que se consignen en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados".

   Conforme reiterada jurisprudencia (Cfr STS 260/2004, de 23 de febrero ), el vicio procesal surge exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos.

   En segundo lugar, hay que tener en cuenta que el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad ( SSTS 4-10-86 , 21-1-89 ).

   Y, según la Jurisprudencia reiterada de esta Sala (Cfr. STS 1221/2003, de 30 de septiembre ), el vicio procesal de contradicción para ser estimado requiere: a) que la contradicción sea interna, producida dentro de los hechos probados, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos, salvo que éstos contengan afirmaciones fácticas; b) además de interna, en el sentido señalado, debe ser gramatical , lo que significa que las contradicciones ideológicas no entrañan este quebrantamiento, que debe referirse a los hechos de forma que podríamos decir que la afirmación de uno implique la negación de otro; c) también debe tratarse de una contradicción patente , manifiesta e insubsanable de forma que no sea posible su integración utilizando otros pasajes del relato fáctico para alcanzar su inteligibilidad; y d) que sea esencial porque afecte a partes fundamentales de la premisa histórica y causal en relación con el fallo o parte dispositiva de la sentencia, por lo que deberá afectar a la subsunción del "factum".

   Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (Cfr STS 19472014, de 6 de marzo) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

   De otra parte, también se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ).

3. El motivo denuncia una contradicción conceptual, surgiendo la disparidad no entre lo que se dice en las distintas partes de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, sino en lo que ésta se afirma y lo que el impugnante alega por su cuenta, tratando de sustituir la valoración de la prueba efectuada, por su versión distinta de aquella dada por el Tribunal de instancia, como consecuencia del ejercicio de la facultad de valoración de la prueba que concede el artículo 741 de la LECRIM y 117.3 de la CE , y con el que no está de acuerdo, lo que no es objeto de la vía casacional utilizada.

   La redacción del relato de hechos probados de la sentencia es competencia del Tribunal sentenciador, el cual habrá de realizarla de acuerdo con su convicción al respecto -pues únicamente deberá declarar probados aquellos hechos sobre los que haya llegado a tal convicción- y, además, deberá hacerlo en la medida necesaria para posibilitar su calificación jurídica, sin que sea preciso que recoja todos los detalles que las partes estimen precisos para la correcta descripción de los hechos; bien sea, porque no haya llegado a formar su convicción sobre su realidad, o porque no lo considere necesario para poder llevar a cabo la calificación jurídica de los mismos.

   Finalmente hay que recordar que prescindir de la existencia de un determinado propósito en la ejecución de una acción sería lo mismo que presentar ésta como inanimada, es decir, impropia de un sujeto consciente y responsable, y, obviamente, no fue el caso.

   Las expresiones y frases que integran la queja de la parte recurrente no albergan en el caso concreto un contenido técnico- jurídico que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sino que se trata de frases construidas con un lenguaje común, ordinario o coloquial que no pertenece a la terminología técnica de los expertos en derecho. Por el contrario, cualquier ciudadano puede entenderlas, dado que cualquier sujeto sabe lo que significa

   Lo que sucede -como casi siempre que se alega este motivo por quebrantamiento de forma- es que el Tribunal sentenciador utiliza expresiones del lenguaje común o coloquial que contradicen la versión de los acusados, y de ahí que las cuestionen, pero simplemente porque determinan la condena y no porque presenten un carácter técnico jurídico definidor del tipo penal que cercenen o dificulten el derecho de defensa.

   Olvidan así el recurrente que los hechos que narra el Tribunal, cuando se trata de sentencias condenatorias, tienen que determinar el fallo pasando previamente por el tamiz de la norma penal que contiene el supuesto fáctico que cuestionan las defensas, cuestionamiento que obedece precisamente a la relevancia que ostenta la descripción meramente fáctica para que pueda activarse la aplicación de la norma punitiva.

   La tesis del recurrente no puede, por tanto, asumirse. El motivo se desestima.

El primero de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr ., por infracción del art 24.1 y 2 CE , respecto de los derechos a la tutela judicial efectiva, relativo a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa y principio de presunción de inocencia, en cuanto a la vulneración del principio non bis in ídem y cosa juzgada.

1. Se afirma por el recurrente, que -como planteó entre las cuestiones previas-, las Diligencias previas 175/2008 que finalizaron por auto de sobreseimiento de 17-11-2009 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sagunto , se refieren como en el caso de autos a un delito de estafa por la no entrega de las viviendas comprometidas por la mercantil Construcciones y Reformas Fabelsa SL, relativas al mismo edificio y promoción.

2. La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de abordar en anteriores precedentes el entendimiento constitucional de la cosa juzgada. En la STS 980/2013, 14 de noviembre , se razonaba en los siguientes términos: "... lo relevante a efectos de cosa juzgada, es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS de 21 de marzo de 2002 , o 23 de diciembre de 1992 ): imputación de los mismos hechos a la misma persona, entendiendo los hechos con un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal. Eso es lo que está vedado por la eficacia de la cosa juzgada. [...] El tema implicado de fondo, es la definición del objeto del proceso penal: perfilar lo que es el "hecho" enjuiciado es decisivo a la hora de dilucidar si a estos efectos estamos o no ante "los mismos hechos". [...] La sentencia destina el primer fundamento de derecho a rechazar este alegato y lo hace con detenimiento y con referencias jurisprudenciales acertadas. Se rechaza la excepción de cosa juzgada negándose la identidad de los hechos. La sentencia arguye, de una parte, que eran autos de sobreseimiento provisional. De otra, que los sujetos pasivos son diferentes. Por fin, que al no existir condena no se vulnera el non bis in idem .

Este triple argumento, en todo caso, no zanja la cuestión. Lo que plantean los recurrentes va más lejos: los mismos hechos habrían sido ya objeto de enjuiciamiento y por tanto habría cosa juzgada material con su efecto negativo: impedir un mero enjuiciamiento. La Audiencia se remite a la doctrina de esta Sala sobre el enjuiciamiento fragmentado del delito continuado. Ahí reside la clave para considerar acertada la solución ofrecida por la sentencia de instancia. Los hechos ventilados en aquellos procedimientos no son los mismos pues se refieren a operaciones diferentes, diferenciables e individualizables. [...] La variedad de sujetos pasivos no es dato determinante. Penalmente el enjuiciamiento v.gr. de un atentado mediante un explosivo es un único "hecho" a estos efectos. No podría procederse a un nuevo enjuiciamiento porque apareciese un lesionado que no fue contemplado en el primer juicio. Cuando se habla de identidad subjetiva se está pensando en el sujeto activo, no en el sujeto pasivo. La diversidad de sujetos pasivos solo sirve como indicio de que quizás no exista identidad de hecho.

La falta de identidad de los hechos -que excluye la cosa juzgada y por tanto convierte en irrelevante si los sobreseimientos previos eran libres o provisionales- radica en que en las resoluciones que se esgrimen sólo se contemplaban algunos contratos y operaciones individuales y no la totalidad de la actuación de los ahora recurrentes. Se dilucidaba el carácter delictivo o no de unas operaciones individuales y perfectamente identificadas en relación a esa promoción de viviendas; pero no a toda la promoción; el destino dado a algunas cantidades, no a todas las recibidas. El objeto procesal de aquellas causas era exclusivamente la relevancia penal de unos hechos muy concretos ceñidos a las relaciones singulares con unos compradores, o diferentes en cada uno de los procedimientos."

Sintetizando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la STS 846/2012, 5 de noviembre , recuerda que " ... para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 )

El proceso penal, en función de las distintas modalidades de procedimiento, admite la invocación de la cosa juzgada mediante artículo de previo y especial pronunciamiento ( art. 666.2 LECrim .) o en el marco de las cuestiones previas a las que se refiere el art. 786.2 de la LECrim . Ningún obstáculo se adivina, sin embargo, para una apreciación de oficio, incluso para su invocación fuera de esos dos momentos que, en modo alguno, pueden interpretarse con un significado preclusivo".

Y la STS 910/2016, de 30 de noviembre , proclamó que "En el contenido material del derecho a la presunción de inocencia se incluye el derecho a que quien ha sido declarado inocente pueda proclamar la indiscutibilidad de ese tratamiento. Y en el principio de proporcionalidad se integra la indispensable necesidad de que la pena, caso de condena, sea la medida de la culpabilidad. Se alza así un obstáculo constitucional para toda posibilidad de doble sanción -incluso, doble enjuiciamiento- por un mismo hecho.

Pese a su trascendencia, la atención de la dogmática procesal -con la excepción de importantes e imprescindibles aportaciones bibliográficas- se ha centrado de modo preferente en el proceso civil . Debe por ello evitarse el riesgo de importar al proceso penal una excepción que no presenta una identidad sustancial cuando sus efectos se proyectan sobre uno u otro orden jurisdiccional. A diferencia de lo que acontece en el proceso civil, en el orden jurisdiccional penal resulta indiferente la identidad de las partes y la causa petendi . La prohibición del bis in ídem adquiere pleno significado, con independencia de que no exista una identidad de partes entre quienes promovieron la acusación y condena en el primer proceso y quienes lo hagan en el segundo. Igual de irrelevante es la causa petendi , de forma que no se legitima un nuevo proceso por hechos ya enjuiciados cuando la acusación - ya sea pública o privada- se limita a rectificar o matizar los conceptos que, en el primero de los casos, habría justificado el ejercicio del ius puniendi .

Esta singularidad de la cosa juzgada se explica por el hecho de que el objeto del proceso penal es un factum, no un crimen. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa. De ahí que si el hecho y la persona que lo ha ejecutado permanecen invariables, el efecto de cosa juzgada desplegará toda su eficacia, por más que la exacta delimitación de esa identidad objetiva no esté exenta de dificultades. Resulta esencial que en el esfuerzo ponderativo de esa pretendida identidad, de cuyo desenlace va a depender la viabilidad o inviabilidad constitucional de un segundo proceso, se tome en consideración el hecho, no en su dimensión puramente histórica, naturalista, entendida como una sucesión encadenada de acontecimientos, sino en su genuina dimensión jurídica, esto es, como hecho susceptible de ser subsumido en un determinado tipo penal. El hecho que integra el proceso no es otra cosa que una hipótesis fáctica con algún tipo de significado jurídico. Y su adecuado entendimiento no permite transmutar ese objeto, así explicado, en una suerte de objeto normativo, en el que un cambio de calificación jurídica autorizaría un nuevo proceso.

Esa concepción del objeto del proceso permitiría no descartar la existencia -todo lo matizada que se quiera- de una cosa juzgada implícita, que alcanzaría a toda secuencia fáctica abarcada en el juicio histórico pero que, por una u otra razón, la sentencia dictada no ha traducido en términos jurídicos. No se olvide, en fin, que el principio non bis in idem no sólo protege al investigado frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a un nuevo proceso, perjuicio que no debería nunca entenderse neutralizado por el sobrevenido consuelo de una sentencia absolutoria."

3 . La sentencia de instancia, resolviendo negativamente la cuestión previa suscitada, señalo que: "Tampoco puede apreciarse la excepción de cosa juzgada, basada en que con anterioridad a la presente causa se sobreseyó otra causa penal iniciada por quien también fue perjudicado por el acusado con ocasión de la misma construcción proyectada, tratándose allí de la permuta de otra vivienda cercana a la de la aquí perjudicada, y de que el acusado obtuvo otro préstamo hipotecario con cargo a la vivienda recibida en permuta sin que el acusado destinase el dinero así recibido a la construcción proyectada. Aunque se trata de un supuesto que es muy parecido al que ahora se está enjuiciando, no puede decirse que concurran las identidades exigidas jurisprudencialmente para apreciar un supuesto de cosa juzgada, pues ni hay identidad entre las personas, ya que los perjudicados son distintos, ni hay tampoco identidad de cosa, ya que los hechos ocurridos en uno y otro procedimiento son diferentes en cuanto a los modos, los tiempos y las cuantías, bien que guarden algunas similitudes entre ellos."

Y como expone la representación de la acusación particular, las cantidades obtenidas por el recurrente en uno y otro supuesto lo fueron de 170.000 € y 140.000 €, además de tratarse de diferentes inmuebles, concurriendo además un elemento sustancialmente distinto al que concurría en los hechos reflejados en la anterior causa penal, cual es que consta probado que meses antes del otorgamiento de la escritura de permuta el 2-7-07 e hipoteca, en concreto en fecha 4-5-07, al folio 192 del Tomo I de la causa, el condenado era conocedor de la advertencia del Ayuntamiento de Sagunto sobare la declaración de caducidad de la licencia si no aportaba la documentación requerida, lo que no hizo en plazo y forma, como así se desprende con la posterior declaración de caducidad de dicho expediente.

La escritura de permuta e hipoteca que afecta a la anterior causa penal lo fue firmada en fecha 28-12-16, es decir, antes de que el condenado tuviese conocimiento de aquella declaración de caducidad del expediente administrativo ante el Ayuntamiento de Sagunto, antes de la notificación de caducidad y conocimiento íntegro de ello por el condenado, lo que sucedió en fecha 4-5-07 mediante la notificación a una de sus empleadas, siendo por tanto esta circunstancia desde el punto de vista jurídico-procesal, y también de fondo a los efectos de acreditar el conocimiento del condenado de su imposibilidad de cumplir con la prestación a la que se obligaba meses después, relevante para la inadmisión o, subisidiaria desestimación, de este primer motivo del recuso.

Asimismo, el resultado de las cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007 también eran diametralmente distintos, no siendo óbice alguno -para el socio único y administrador único de la sociedad- que la formulación de las cuentas se cierren a fecha 31 de diciembre para que el condenado fuese plenamente conocedor de las circunstancias económicas y de endeudamiento exponencial e imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, que ya tenía en julio de 2007.

Por otro lado no puede obviarse que existe otro elemento sustancial diferenciador entre ambos hechos, cual fue la alteración antes del otorgamiento de la escritura de permuta e hipoteca, de 2 hojas del contrato de permuta inicial firmado con la denunciante, a través de las cuales, mediante engaños y maniobras torticeras, nuevamente, el condenado introdujo unas adiciones y modificaciones al contrato por las que se pacta que la eficacia del mismo quedará supeditada íntegramente a la obtención de la licencia ante el Ayuntamiento, a sabiendas, como decimos de que ello iba a ser ya de imposible cumplimiento por el devenir de las actuaciones administrativas, la advertencia de caducidad y el incumplimiento del acusado con dicho requerimiento municipal.

En cualquier caso -como apunta el Ministerio Fiscal- hay que recordar que los autos de sobreseimiento libre en tanto tienen el valor de una sentencia definitiva, contra los que cabe recurso de casación ex art. 636 LECriminal , solo pueden ser dictados por el órgano judicial competente por razones objetivas para conocer del fondo, por lo que los dictados por el Juez de instrucción, aunque tengan el "nomen" de sobreseimiento libre no equivalen a una sentencia absolutoria que tenga la "santidad" de la cosa juzgada. ( Sentencia Nº: 487/2012; Recurso de Casación Nº:1211/2011 ; Fecha Sentencia: 13/06/2012 ).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado

El tercero y el cuarto , de los motivos se basan en , error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

1. Se pone de manifiesto, en el motivo tercero , la contradicción existente entre los documentos que revelan la situación económica de la empresa cuando se otorgó la escritura de permuta en 2-7-2007, y el hecho probado tercero de la sentencia, donde se dice "...ya era consciente el acusado al tiempo de constitución de dicha hipoteca que su empresa no estaba funcionando bien y de que tenía pendientes diversas deudas procedentes de un proyecto constructivo anterior ,siendo de resaltar que ya en el ejercicio 2007 dicha entidad declaró pérdidas ascendentes a 360.922,92 euros, y sin embargo no comunicó nada de esto a María ... "

   Y el recurrente invoca como documentos literosuficientes demostrativos del error y no contradichos, la escritura de permuta de 2-7-2007 (fº 33 a 43), y las cuentas anuales obtenidas del Registro Mercantil de Valencia de los ejercicios 2005 a 2007 (fº 86 a 153). Habiéndose de destacar que las perdidas ascendentes a 360.922,92 euros (fº 135) habrían de referirse a las cuentas de 2006 (fº 110 a 131), anteriores al contrato de permuta de 2007, puesto que se cierran al final del ejercicio en 31 de diciembre de 2007 elaborándose en el comienzo del 2008. Y resulta que en el año 2006 no se advierten pérdidas, sino un beneficio de 4.226,80 (fº 112). Ello es coherente con la pericial presentada por esa parte como documento nº 4, coincidiendo con la declaración del testigo Sr. Segundo director de la sucursal bancaria en la vista. Por ello el recurrente, propone como redacción alternativa del Hecho Probado Tercero: "La voluntad inicial del acusado era tratar de construir las viviendas proyectadas, siendo que la empresa en el año 2006 no presentaba pérdidas ni elementos de juicio que hicieran pensar que la sociedad no podía asumir la promoción al momento del otorgamiento de la escritura de permuta y obtención del préstamo hipotecario el 2 de julio de 2007. No obstante lo anterior y por el hechos sobrevenido de no haberse podido obtener financiación posterior a través de la concesión del préstamo promotor por la entidad crediticia no pudo desarrollarse la promoción que finalmente y sin haber sido derruida se quedó en propiedad de la entidad bancaria".

   Y en el motivo cuarto , insiste en que el hecho probado tercero resulta contradicho por elementos probatorios, resultando " que había intención de construir el edificio de 12 viviendas y de desarrollar la promoción hasta el fín, tal como se revela del expediente administrativo de licencias de obra y derribo, así como por la redacción de los proyectos básico de 12 viviendas, de derribo y estudio de seguridad y salud y el pago de los conceptos correspondientes al momento inicial de la promoción, siendo que la empresa en el año 2006 no presentaba pérdidas ni elementos de juicio que hicieran pensar que la sociedad no podía asumir la promoción al momento del otorgamiento de la escritura de permuta y obtención del préstamos hipotecario el 2 de julio de 2007. No obstante lo anterior y por el hecho sobrevenido de no haberse podido obtener financiación posterior a través de la concesión del préstamo promotor por la entidad crediticia no pudo desarrollarse la promoción que finalmente y sin haber sido derruida se quedó en propiedad de la entidad bancaria."

   Y se invoca al respecto los folios 1 a 208, de las DP 1751/2008. Se refieren al auto de sobreseimiento libre de 17-11-2009 , referido en el motivo primero; y en especial folios 206 a 208; folios 136 a 198, se refieren a la documental base de dicho auto; folios 12 a 16, se refieren al contrato de permuta; y 17 a 33, la escritura de permuta suscrita con el querellante Sr. Torcuato , que son sustancialmente idénticos al contrato de permuta del asunto actual. También folios 155 a 205, licencias de obra y de derribo; proyecto básico y de derribo; e informe pericial del Sr. Valeriano incorporado a autos en el día en que se inició la vista del juicio oral.

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . "que constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este núm. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   "1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; Pues se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales, porque en el componente personal y en su valoración juega un especial papel a percepción directa e inmediata de la prueba practicada (Cfr. SSTS de 23 de diciembre de 1992 ; 24 de enero de 1997 , 24 de septiembre de 2001 y de 3 de diciembre de 2001 , entre muchas otras).

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba , pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo."

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - "el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba , ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

   1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

   y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial."

   Así la STS 1952/2002, de 26.11 , recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado " literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr .

   Asimismo, resulta esencial destacar la esencialidad del error y su trascendencia para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 26.2.2008 y 30.9.2005 ) por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación, y así como señala la STC 44/87 de 9-4 "carecerá así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación. En igual sentido la STC 124/93 de 19.4 "los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tiene trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo."

   Y esta trascendencia o relevancia, en definitiva se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

3. El esfuerzo del recurrente para sostener que desconocía la mala situación económica de la empresa, resulta baldío, con la documentación invocada -en cuanto que no desvirtúa los hechos declarados probados por la sala-, si se tiene en cuenta que aquél era el socio único y administrador de la sociedad, y por tanto quien puntualmente tenía que conocer y facilitar todos los datos para que el profesional correspondiente pudiese ir elaborando las cuentas anuales del ejercicio, así como el impuesto de sociedades mercantiles. La sentencia recurrida no sólo le reprocha no haber comunicado el dato de las cuentas a la cedente, sino la plena consciencia por su parte de que la empresa no estaba funcionando bien, atendiendo a la deuda existente con empleados, proveedores y /o profesionales, y que tenía pendientes diversas deudas de un proyecto constructivo anterior (Promoción Calle del Mar); además de ser conocedor de la caducidad del expediente o licencia municipal, a lo que se debe añadir el resultado de ese ejercicio de 2007, que se desprende de las cuentas anuales. De todo lo cual se deduce que, aunque el resultado del ejercicio 2006, depositado en el Registro Mercantil dentro del plazo de seis meses siguientes al cierre del ejercicio, hubiere sido de 4.2226,80 euros de beneficios, ello no impide que en julio de 2007 el recurrente fuera plenamente consciente -pues estaba autorizado en todas las cuentas bancarias descubierto de la sociedad, y conocía el saldo deudor en más de 30.000 euros, al tiempo de la escritura, así como todas las deudas vencidas e impagadas de la empresa- que la misma carecía de la solvencia necesaria para poder cumplir con la obligación adquirida en la escritura de permuta de dos de julio de dos mil siete.

   Del mismo modo, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la documentación invocada, -justificativa por ejemplo del pago de licencias y otros gastos-, tampoco es susceptible de producir la alteración de lo declarado probado, atendidas las circunstancias económicas de la empresa, y la inacción que conllevó la caducidad de los expedientes municipales para la obtención de tales licencias, en cuanto de nada sirve efectuar las solicitudes al Ayuntamiento, e incluso abonar las tasas, cuando poco más se lleva a cabo. Desprendiéndose de todo ello que al tiempo del otorgamiento de la escritura de permuta sabía el ahora recurrente que no podría cumplir con la prestación a que se obligó. Ello resulta con claridad si se tiene en cuenta que destinó prácticamente la totalidad del importe obtenido -140.000 euros- del préstamo hipotecario a pagos totalmente ajenos a la promoción y construcción de la vivienda prometida. Además -como apunta la parte querellante- no justifica el cobro de dos cheques, por importe respectivo de 20.000 y 25.000 euros.

   Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

El segundo , motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 250 CP . Y el motivo sexto , igualmente por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los art 250.1.1 º y 6º CP .

1. Se refiere el recurrente en el primer motivo, en primer lugar, a la improcedencia de la aplicación del subtipo agravado de vivienda habitual del inmueble permutado, pues desde la fecha de la permuta se trasladó a vivir a CALLE001 NUM001 de Puerto de Sagunto, aunque siguiera empadronada hasta el 14-4-2010 en CALLE000 NUM000 . Y en segundo lugar, a la especial gravedad, atendido el valor de la defraudación, pues el Ministerio fiscal no se refirió a ella y la acusación particular al actual nº 5 del apartado 1º del art 250 CP , introducida por la reforma de la LO 1/2010, cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 euros (fº 365 a 372), lo que no se modificó hasta el momento de la vista.

   Y se reprocha, en el sexto, que la sentencia olvida la existencia o no del engaño como maniobra antecedente dolosa, y elemento esencial del delito de estafa. Y que no existe base alguna para estimar que se celebrase un contrato de permuta con la voluntad premeditada de no ejecutar desde el principio el compromiso de construir el edificio proyectado y entregar los pisos comprometidos, a cambio de la parcela recibida. La escritura de permuta (fº 33 a 43) de 2 de julio de 2007, se recoge la posibilidad de gravar los inmuebles con hipoteca para obtener financiación, como así se hizo por escritura de constitución de hipoteca con la misma fecha, obteniéndose un préstamo de 140.000 euros por plazo de cinco años, " préstamo suelo", afianzado personalmente por el Sr. Fulgencio , destinado a la financiación de la empresa y los gastos previos a la construcción(proyecto de obra, licencia de derribo y de obra, notaría y registro, nóminas, gestoría, pago de cuotas del préstamo desde 2-8-2007 a 3-12-2009), hasta la obtención de un " préstamo promotor ", el cual sí va dirigido a la ejecución de la obra. Lo que ocurrió con la promoción anterior SOLMAR, y no, en la posterior por la crisis inmobiliaria del 2007 a 2009. Lo que se comprueba con la prueba testifical y con la pericial presentada. Y se alega que omite la sentencia que se vendió la sociedad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS FABELSA, en plazo para poder entregar las viviendas, en 12 de agosto de 2009 , a D. Armando por 1 euro, con el pacto de que asumiera todas las obligaciones pendientes y entre ellas las que resultan objeto del presente procedimiento, lo que reconoció en su declaración testifical en el juicio oral.

2. Ante todo debemos recordar que la vía casacional del art . 849.1 , como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr .

   En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr .1 se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

3. Esta Sala ha señalado (Cfr STS 14-3-2014, nº 201/2014 ) que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero (STS núm. 1316/200. El ánimo de lucro puede consistir en ".. cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse ", STS núm. 1816/1992, de 20 de julio . En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, como ha señalado la jurisprudencia, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor ( STS núm. 1016/2013, de 23 de diciembre ).

   Y en cuanto al importe de la defraudación, también la jurisprudencia ha señalado últimamente que la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño, es lo que constituye la cuantía de lo defraudado, ( STS núm. 173/2013, de 28 de febrero ). En el mismo sentido la STS núm. 166/2013, de 8 de marzo , en la que se dice que "... el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño."

   Decíamos más arriba que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. Ha de añadirse ahora que el artículo 248 del Código Penal exige que el engaño sea bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

4. Atendida la jurisprudencia que acabamos de transcribir, habiéndose constatado que no se puede modificar el contenido de los hechos declarados probados -en cuanto que los mismos no han podido ser alterados a través de los motivos formulados por error facti- hay que estar al referido relato histórico proclamado por la sala de instancia.

   Y la sentencia declara como hechos probados que entre el acusado y la Sra. María , se celebró un contrato de permuta, cuyos detalles pasa a recoger, "en el cual ésta cedió la vivienda de su propiedad... valorada en 118.000 euros, que constituía entonces su domicilio habitual, y se pactó que a cambio ella recibiría de la entidad... una vivienda y una plaza de garaje...". Y añade que el acusado "ya era consciente al tiempo de su constitución de dicha hipoteca de que su empresa no estaba funcionando bien (en los términos que se detallan) y sin embargo no comunicó nada de esto a Dña. María al tiempo de la firma de la escritura notarial de permuta, ni tampoco dijo entonces que una buena parte del dinero que iba a obtener con dicha hipoteca lo iba a destinar al pago de deudas anteriores... como así hizo el acusado, con lo que ocasionó un perjuicio patrimonial a María al haber perdido la vivienda que había sido de su propiedad y que había cedido en permuta, que finalmente se quedó en propiedad de la mencionada entidad bancaria, sin haber obtenido otra en su lugar ni haber recuperado ninguna cantidad de dinero".

   Tales hechos se califican (FDº 2º) conforme a los art. 248 , 249 y 250.1. 1 º y 5º del CP . al entender la concurrencia de engaño, según expone, por cuanto en todo momento el acusado ocultó la verdadera situación económica de la constructora; que "el objeto defraudado recae sobre la propia vivienda de la perjudicada" según sus propias manifestaciones, las de su hermana, que allí consta su domicilio fiscal (f. 40) y del propio contrato de permuta (f. 29). Finalmente la cantidad defraudada supera el límite, tanto de los 36.000 euros como de los 50.000 euros.

   En consecuencia, ambos motivos han de ser desestimados.

El motivo séptimo se articula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 130.6 º, 131 y 132, en relación con los arts. 248 , 249 y 250 CP .

1. Se alega que el hecho delictivo solo se puede situar hipotéticamente en el momento de otorgamiento de la escritura de permuta de 2-7-2007, y la querella se presentó en 22-5- 2014, con lo que de no existir agravante alguna del art. 250 CP , la pena no sería superior, conforme al 249, a tres años, habiendo transcurrido mas de cinco años para la prescripción de acuerdo con el art. 131.1º último inciso.

2. Ante todo, hay que advertir que en correspondencia a los hechos declarados probados , tal como hemos podido ver, la sentencia entiende aplicables las agravantes de referencia. Y en la causa obra la calificación de los hechos postulada por las acusaciones, delito de estafa agravada en los términos que se recogen en los AH 2º y 3º de la sentencia. Esta Sala, en constante jurisprudencia, reflejada en Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, como los de 16 de diciembre de 2000 y el de 26 de octubre de 2010, mantiene que en la determinación del plazo de prescripción del delito ha de atenderse a la pena en abstracto, señalada al delito correspondiente, ratificando la vigencia de otro Acuerdo anterior de 29 de abril de 1997. En el Acuerdo de 26 de octubre de 2010, se añade como criterio interpretativo que en los supuestos de concurrencia de un tipo básico y otro agravado, se tendrá en cuenta la calificación de los hechos efectivamente declarada en la sentencia, siguiendo el mismo criterio respecto a las antiguas faltas, por lo que el plazo prescriptivo se refiere a la calificación definitiva realizada en la sentencia. Así, en la Sentencia 575/2007, de 9 de junio , se refiere que en el supuesto de delito continuado ha de tenerse en cuenta la exasperación punitiva para conformar el plazo de prescripción del delito, y en la 64/2014, de 11 de febrero, debe considerarse en toda su extensión y, por lo tanto, en su concepción de pena máxima que pueda serle aplicada, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo octavo , se basa en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art.20.7 CP .

1. Se reclama la aplicación de la atenuante analógica de cuasiprescripción , admitida por la jurisprudencia ( STS de 10-9-2009 ) que se desestima en el fundamento de derecho primero de la sentencia pues, desde el otorgamiento de la escritura de permuta en 2004, hasta la querella en 20014, pasan prácticamente siete años.

2. La sentencia de instancia rechazó -al tratar las cuestiones previas suscitadas- la aplicación de la atenuante interesada, precisando que: "En cuanto a la pretendida aplicación de una circunstancia atenuante analógica de cuasiprescripción apoyada en el hecho de que entre la fecha de comisión del hecho delictivo y la de la iniciación del presente procedimiento, transcurrieron casi siete años, no se considera procedente su apreciación, porque la perjudicada no dejó transcurrir arbitraria ni interesadamente ese lapso temporal, sino qué estuvo siempre en la creencia de que al final se solucionarían los problemas que tanto el acusado como la entidad bancaria prestamista le decían que había. Según ella afirmó en el acto del juicio, fue en múltiples, ocasiones a la oficina bancaria y también habló en varias ocasiones con el acusado acerca de cuándo comenzarían las obras proyectadas, y recibía constantes explicaciones de aquéllos relativas a que se iniciarían pronto. Por tanto, debe entenderse que si ella decidió retrasar el comienzo del procedimiento penal fue porque confiaba en el acusado. Quizá ella debió reaccionar antes y haberse decidido más pronto en formular su querella, pero de esta exigencia no se puede saltar a la atenuante de cuasiprescripción que se pretende, sin perjuicio de que, como luego' se verá, se impondrá la pena en el límite inferior posible, lo que guarda correspondencia con el hecho de que se toma como un factor de individualización de la pena el retraso en presentar la querella que dio inicio al procedimiento penal."

3. Y en efecto, con el tribunal a quo hay que estar al respecto, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala proclamada en sentencias como la 290/201 8 , de 14 de junio, según la que "La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido (STS 888/2016, de 24-11 ; STS 375/2017, de 24 de mayo ), en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasiprescripción desde dos r a zones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/2004, de 27-12 ), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa; y b ) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/2009, de 10-9 ) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECrim .

   En todo caso, la Jurisprudencia ha destacado también: 1) que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27 de diciembre , 77/2006, de 1-2 ) o 124/2009, de 11-12 ); y 2) que pese a la diversidad de presupuestos entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la atenuante de dilaciones indebidas que el legislador contempla, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles y con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in ídem ( STS 416/2016, de 17-5 ).

4. La aplicación de las referidas pautas jurisprudenciales al caso concreto impide que prosperen la tesis de la defensa, toda vez que como expresa la sentencia recurrida, la perjudicada no dejó transcurrir caprichosamente ese lapso temporal estando siempre en la creencia de que se solucionarían los problemas, que tanto el acusado, como la entidad bancaria prestamista le decían que existían.

   Por último, una vez apreciada una atenuante genérica de dilaciones indebidas (del modo que se señala en los FJ J primero y sexto de la sentencia), es claro que no procede aplicar la atenuante analógica, sin duda muy excepcional, de la cuasiprescripción .

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo noveno se funda en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art. 21.6 CP .

1. Se reclama la aplicación de la atenuante del art 21.6 CP , de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, que fue rechazada por el tribunal de instancia, dado que la querella se interpuso en 22-5-2014, y no es hasta el 8-2-2016 cuando se presenta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y no el 26 de enero como dice la sentencia, y el 1-2-2016 la acusación particular, presentándose el escrito de defensa en 24-6-16, remitiéndose la causa a la Audiencia en 19-4-17 (fº 533).

2. Como hemos señalado en sentencias como las STS 77/2011 de 23 de febrero ; o 12-12-2011, nº 1338/2011, la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

   El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

   La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21 -es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos- en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS.10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

   Ahora bien, que ello sea así, no significa sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

   La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

   En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

   Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )."

   Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

   Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

   Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

   Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

   Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 ).

   Y, por lo que se refiere a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

   Por otra parte, también hemos dicho, que la " dilación indebida " es considerada por la jurisprudencia (Cfr STS 290/18 de 18 de junio ) como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

   También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un " plazo razonable ", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas , que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

3. En lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada , ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

   En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que super a como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

4. En el presente caso la sentencia recurrida explica que: "La pretendida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no es susceptible de ser considerada, ya que el único lapso temporal que el acusado ha denunciado al respecto es el transcurrido entre el auto de transformación a procedimiento abreviado, que se dictó el 29 de septiembre de 2015 (folio 361), y el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal, que está fechado al día 26 de enero de 2016 (folio 365).Ciertamente es excesivo el tiempo invertido en emitir el escrito de conclusiones provisionales, pero no es posible llegar a la conclusión de que se trata de una dilación extraordinaria susceptible de hacer viable la aplicación de tal atenuante.

   Debe señalarse que el otro lapso temporal denunciado como excesivo no es tal, pues se afirma que hubo una dilación indebida entre el escrito de defensa de 24 de junio de 2016 (folio 393) hasta la diligencia de remisión de la causa a la Audiencia Provincial, qué se afirma hecha el 19 de abril de 2017 (folio 533). Debe tenerse presente que el sumario, tras llegar a esta Audiencia el 30 de junio de 2016 (folio 515), se revocó con la finalidad de que la entidad responsable civil subsidiaria formulase su escrito de conclusiones provisionales, ya que habla sido omitido este trámite, -lo que retrasó la terminación del sumario, pero esto tampoco puede considerarse como una dilación extraordinaria/En todo caso, aunque se llegase a la conclusión de que se han producido tales dilaciones, se considerarían como una' simple atenuante, y como luego se verá, la pena se impondrá en su mitad inferior, lo que en la práctica hace irrelevante la apreciación de esta atenuante."

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, y por quebrantamiento de forma, por la representación de D. Fulgencio , haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .