ATS 425/2022, 31 de Marzo de 2022

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 6, se dictó la Sentencia de 2 de diciembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 66/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 240/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000, cuyo fallo, una vez completado mediante auto de 18 de febrero de 2020, dispone condenar a Jesús Luis por un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 CP, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años, con imposición de las costas devengadas. También se le impone la medida de libertad vigilada, consistente en la participación en programas de educación sexual por un año.

Frente a la referida sentencia, Jesús Luis, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Carmelo Pedro Ortiz Pérez, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, que dictó Sentencia de 30 de septiembre de 2021 en el Recurso de Apelación número 61/2021, cuyo fallo dispone desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Jesús Luis, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Carmelo Pedro Ortiz Pérez, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de LECRIM., vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española (sic)".

(ii) "Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución española, en relación con el artículo 9.3 de la CE (sic)".

(iii) "Por quebrantamiento de forma, por el art. 850.1, 850.3, 851.1, 851.2, 851.3 LECRIM., y quebrantamiento de forma del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma. La Sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa (sic)".

(iv) "Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de ley 849.1, 850.1, 850.3, 851.1, 851.2, 851.3, 852 de la LECRIM., por aplicación indebida del art. 183.1 del Código Penal en relación con los arts. 1, 10, 12, 13, 15, 32-34, 54-57, 61, 66, 70-72, 109-122 del Código (sic)".

(v) "Por infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1 LECrim, se invoca vulneración e inaplicación de lo dispuesto en los artículos 21.6 CP (dilaciones indebidas), 846 ter y 788 LECrim (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) El recurrente alega el primer motivo del recurso "al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de LECRIM., vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución española (sic)".

El segundo motivo lo alega "al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución española, en relación con el artículo 9.3 de la CE (sic)".

El cuarto motivo lo alega "al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de ley 849.1, 850.1, 850.3, 851.1, 851.2, 851.3, 852 de la LECRIM., por aplicación indebida del art. 183.1 del Código Penal en relación con los arts. 1, 10, 12, 13, 15, 32-34, 54-57, 61, 66, 70-72, 109-122 del Código (sic)".

En el desarrollo de estos tres motivos, el recurrente sostiene que no existe acervo probatorio de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia, y que la sentencia recurrida contiene una motivación contraria al principio in dubio pro reo.

Asimismo, añade que, al no haber prueba suficiente que acredite un tocamiento subsumible en el art. 183.1 CP, se ha aplicado indebidamente tal artículo.

Por todo ello, estos tres motivos se valorarán conjuntamente.

El recurrente expone que el menor, en ningún momento del procedimiento, ha aseverado haber sido tocado en los glúteos por él, y, menos aún, por debajo del calzoncillo. Además, ningún ánimo libidinoso ha quedado acreditado. Así, el recurrente defiende que el contacto fue un hecho aislado, fugaz y por encima de la ropa, sin afectar a zonas erógenas, sin que dicho contacto tuviese una connotación sexual, teniendo por único objetivo evitar que el menor hurtase golosinas de la tienda, como había hecho en ocasiones anteriores.

Añade que el testimonio del menor es ambiguo y contiene contradicciones, en relación a cómo se produce el único tocamiento de apenas unos pocos segundos. En su declaración en fase de instrucción niega la existencia de tocamiento. En cambio, en su declaración en el plenario, si bien en un principio, y, en la primera pregunta, también niega los tocamientos, ante la insistencia y persistencia en las preguntas del Tribunal y del Ministerio Fiscal, declaró un tocamiento por la espalda.

El recurrente señala que el menor ha sido sugestionado por los prejuicios de su madre, "del que ha manifestado la existencia de un rumor en el pueblo sobre que supuestamente metía mano a los chicos (...), rumor que ha trasladado al menor, pudiendo haber predispuesto al menor, al darle erróneamente un sentido libidinoso al supuesto tocamiento".

Asimismo, el recurrente sostiene que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que los hechos se produjeron en un local abierto al público a pie de calle, con las puertas completamente abiertas, donde acceden constantemente clientes, totalmente acristalado, en la zona más concurrida del pueblo, y situado a 6 metros de la comisaria de la Policía Local, por lo que difícilmente pudieron producirse allí los tocamientos denunciados.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 12.40 horas del día de 23 de marzo de 2016, cuando Jesús Luis se encontraba en el interior de la tienda de golosinas que regenta, sita en la calle DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002, llegó el menor Luis Antonio, nacido el NUM000 de 2004, al que el recurrente, guiado por un ánimo libidinoso, le recibió con abrazos deslizando su mano por la espalda del menor, bajando hacia el interior del pantalón y sus calzoncillos, tocando la piel del menor, llegando hasta la parte superior de sus glúteos.

   El factum finaliza con la afirmación de que "el menor, Luis Antonio, no ha resultado con sintomatología psíquica derivada de estos hechos".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, la declaración de la víctima como prueba de cargo, el principio in dubio pro reo y la tutela judicial efectiva.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

   El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Y ha concretado que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007, 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado que la declaración de la denunciante A.M.J cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación.

   (i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia confirma lo argumentado por la Audiencia Provincial, que consideró que no se habían aportado pruebas que permitieran sostener que la denuncia de la víctima estuviese motivada por algún ánimo espurio. Así, concluyó que no existía ningún elemento del que pudiera deducirse que el menor persiguiera la obtención de un beneficio injustificado o tratara de provocar un perjuicio al recurrente.

   (ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia señala que el menor declaró en el plenario, de forma contundente, que el recurrente "le tocó el culo" y que no fue una mera nalgada.

   El menor añadió que esto ocurrió más de una vez y que se lo contó a su madre porque llegó un momento en que el recurrente se había pegado más de la cuenta, y porque ya le metía la mano por dentro del pantalón. También afirmó que, después de que estos hechos ocurriesen, dejó de ir a la tienda porque tenía miedo de que el recurrente lo tocara. Al inicio, añadió el menor, pensó que era de cariño, pero luego se dio cuenta de que se pasaba. El menor, expone el Tribunal Superior de Justicia, representó físicamente en el plenario cómo el recurrente le tocaba. Así, se levantó de la silla, se subió la camiseta, con su mano se tocó el lado del final de la espalda y se metió la mano por debajo del pantalón que llevaba puesto y se tocó la parte alta del glúteo. Verbalizó, asimismo, que el recurrente sí que le tocaba la piel, por encima de la ropa y en la parte superior del glúteo, según había mostrado.

   En lo que se refiere a la presión a la que supuestamente fue sometido el menor por parte del Tribunal y del Ministerio Fiscal, para que reconociese que el recurrente le había tocado los glúteos por debajo de la ropa, el órgano de apelación destaca que el menor narró "sin ayuda" en el acto de juicio oral que el recurrente le tocó en el sentido recogido en los hechos probados, sin que haya mediado manipulación alguna por los magistrados o el Ministerio Fiscal.

   En lo relativo a las contradicciones en las que, según el recurrente, incurrió el menor en relación a lo declarado en instrucción, el Tribunal Superior de Justicia, si bien reconoce que el menor, en sede de instrucción, afirmó que el recurrente únicamente le había tocado, sin mayor concreción, también apunta que las psicólogas forenses explicaron que el menor había querido minimizar desde el primer momento los hechos; y que el menor vive en una localidad muy pequeña, en la que todo el mundo se conoce, de modo que, al tener en el momento de los hechos 12 años, no quería ser estigmatizado por los hechos.

   Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia concluye que la declaración del menor es persistente.

   (iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia valoró que existía una serie de elementos de corroboración periférica que avalaban el relato de la víctima, y que eran, en síntesis, los siguientes:

   En primer lugar, la declaración de su madre, Blanca, quien expuso que se enteró de lo que había pasado porque su propio hijo se lo contó, asustado. Así, le relató claramente que el recurrente le había "tocado el culo" en su tienda de golosinas. Asimismo, expuso que se tomó un tiempo antes de poner la denuncia, y, antes de hacerlo, le preguntó a su hijo en repetidas qué era lo que exactamente había pasado. Añadió que ella no tenía ningún problema con el recurrente.

   En segundo lugar, el informe pericial emitido por las psicólogas forenses, ratificado en el plenario por una de ellas ( Carlota), cuyas conclusiones son que el testimonio del menor se considera probablemente creíble; y que presenta determinadas características psicológicas que podrían estar mediatizando su relato, en el sentido de minimizar los hechos, o incluso negarlos.

   En el acto del plenario, la psicóloga forense expuso que no había visto que el menor estuviese inducido por presiones externas; que no detectó motivación de denuncia falsa ni indicios de inducción externa, ni fabulación ni exageración; que la primera revelación fue espontánea a su madre; que en la primera entrevista al menor se le vio muy poco colaborador, de lo que se deduce que no existen indicios de animadversión ni tendencia a exagerar los hechos. Si bien en un primer momento les contó que el recurrente solo le había tocado el brazo, posteriormente sí les narró que le había tocado los glúteos por dentro de la ropa, lo que demuestra que no quería revivir los hechos, los cuales minimiza.

   Agregó que el menor no presentaba características de que fuera fantasioso o influenciable y que sabe diferenciar un abrazo de un tocamiento en el glúteo.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En síntesis, el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia ( STS 17/2021 de 14 de enero de 2021).

   En relación a que el menor había hurtado golosinas, el Tribunal Superior de Justicia destaca que se trata de un extremo que no ha quedado acreditado. Y, en relación a la alegación de que el local es acristalado, ubicado en el centro del pueblo, y cerca de la comisaría de la Policía Local, el órgano de apelación señala que estos argumentos no desdicen en manera alguna la versión del menor, por cuanto que, vistas las fotografías del local, se aprecia que es un lugar amplio, con cristaleras y cortinas de suelo a techo, de modo que un tocamiento fugaz en modo alguno puede ser apreciado por quien pasa por delante o por quien se encuentra enfrente.

   En lo relativo a la ausencia de ánimo libidinoso alegada por el recurrente, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que "el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º C P que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor" ( STS 547/2016, de 22 de junio).

   Asimismo, en relación a que el tocamiento no tuvo contenido sexual, como dijimos en la STS 345/2018, de 11 de julio, el criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento. Y así sucede cuando en el hecho se describe una vulneración de la indemnidad sexual de la víctima que no supone otra cosa que la intangibilidad, como una manifestación de la dignidad de la persona y el derecho que tiene al correcto desarrollo de la sexualidad sin una intervención forzada, traumática o solapada en la esfera íntima del menor que pueda suponer un riesgo al libre desarrollo de su personalidad y de su psiquismo. La conducta del acusado consiste en realizar la conducta vulnerando la indemnidad sexual de la menor a la que coloca en una situación de potencial riesgo de su libre desarrollo de la personalidad en lo tocante a la libertad sexual. Esa conducta es vulneradora del derecho a la dignidad de la menor que supera la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, y por su contenido sexual explícito agrede el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual.

   En relación a que el menor, en sede de instrucción se limitó a afirmar que el recurrente le había tocado, mientras que en el plenario amplió dicho relato, explicando que dicho tocamiento había incluido los glúteos por debajo de la ropa, hemos dicho en nuestra Sentencia 349/2019, de 4 de julio, que "en algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

   El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos.

   En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra.

   Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para "elevarlas al plenario" y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa, otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción.

   Pero en estos supuestos se trata de una práctica operativa distinta, ya que aquí sí que concurre una patente y clara contradicción al modo y manera de declaraciones esencialmente diferentes. De ello se evidencia que no puede predicarse lo mismo de las "contradicciones" en las declaraciones expuestas anteriormente y que se ubican en matices ampliatorios, aclaratorios, o complementarios de iniciales declaraciones, con las básicamente contradictorias a las que nos referimos en el segundo de los supuestos".

   En lo relativo a las corroboraciones periféricas, la declaración de la madre no solo se configura como testifical referencial, sino también directa, en cuando a lo asustado que estaba su hijo cuando le contó los hechos, lo cual percibió personal y directamente.

   En este sentido, hemos dicho en nuestras sentencias núm. 61/2013, de 7 de febrero, 1010/2012, de 21 de diciembre, 772/2012, de 17 de octubre, y 480/2012, de 29 de mayo que la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, con independencia de la posibilidad de que el testigo directo deponga o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá declarar sobre lo que le fue manifestado por un testigo presencial. Podrá, asimismo, ser útil para valorar la credibilidad y fiabilidad que hayan de merecer otros testigos presenciales que también declaren en el plenario, e incluso para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas (v.gr. coadyuvar a lo sostiene el testigo único). Ello no impide que este peculiar testigo pueda ser valorado como cualquier otro en lo que concierne a hechos que haya apreciado directamente, distinguiéndose entre lo que el testigo narre respecto de lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio - o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno -. En lo que es objeto de percepción directa, la prueba tendrá el valor de la testifical directa ( SSTC núm. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001).

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

   En relación con el principio in dubio pro reo, como se ha expuesto en los párrafos anteriores, tanto el Tribunal Superior de Justicia como la Audiencia Provincial dispusieron de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito continuado de abuso sexual.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio "in dubio pro reo", cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado. Sin embargo, en la sentencia recurrida, no consta expresamente duda alguna ni de la Audiencia Provincial ni del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

   En lo que se refiere a la subsunción de los hechos en el art. 183.1 CP, el recurrente parte de la base de que el factum no está acreditado, de modo que, al haber sido la valoración probatoria a quo refrendada en los párrafos anteriores, por ser la misma razonable y lógica, la pretensión debe decaer.

   En todo caso, dicha subsunción no deja margen de duda, al haber el recurrente deslizado su mano por la espalda de un menor de 12 años, bajado hacia el interior de su pantalón y calzoncillos, y llegar a tocar la piel de la parte superior de sus glúteos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, "por quebrantamiento de forma, por el art. 850.1, 850.3, 851.1, 851.2, 851.3 LECRIM., y quebrantamiento de forma del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencia de prueba pertinente propuesta en tiempo y forma. La Sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa (sic)".

El recurrente mantiene que solicitó en instrucción que se adjuntaran a las actuaciones las grabaciones de las entrevistas llevadas a cabo por las psicólogas forenses del menor para la confección de la pericial, así como la transcripción literal de su relato, y su test de personalidad, sin que se accediese a tal petición.

El recurrente denuncia que tampoco se le permitió trasladar preguntas en la exploración judicial realizada ante el juez de instrucción y el Ministerio Fiscal, y añade que "la certeza del informe pericial no es del 100%, máxime si se tiene en cuenta, que más que un relato del menor estamos ante un relato de los hechos planteados por el forense en base a unos hechos relatados por la madre que no presenció los mismos".

2. Hemos dicho -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

   2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

   4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

   5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

3. Las alegaciones no pueden ser acogidas.

   Tal como expuso el Tribunal Superior de Justicia, el material que las psicólogas forenses utilizaron para efectuar su informe es material de carácter interno de las citadas profesionales. Lo que la parte debe tener, en todo caso, es acceso al informe elaborado por éstas, acceso que tuvo. Es más, como apunta el órgano de apelación, dado que en la prueba pericial depuso una de las psicólogas autora del informe (la otra se encontraba con una baja de larga duración, por lo que no pudo asistir a declarar, sin que a ello se opusiera el recurrente), en dicho momento, el recurrente pudo, como hizo, realizar cuantas preguntas consideró necesarias para aclararlo.

   En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia 695/2020, de 16 de diciembre, que "respecto al desarrollo y práctica de la prueba pericial, la grabación de la misma no es preceptiva en modo alguno, sino el examen de la pericial y la contradicción en el interrogatorio por la parte", habiendo ocurrido en el presente caso que la psicóloga declaró en el acto del juicio y su pericial pudo someterse a contradicción.

   Por otra parte, en lo que se refiere a que la defensa no pudo trasladar preguntas al menor durante su exploración judicial, como destaca el Tribunal Superior de Justicia, este extremo carece de relevancia, por cuanto el menor declaró en el plenario, y fue en ese momento en el que la defensa pudo, como hizo, hacerle todas las preguntas que tuvo por pertinente.

   Sobre esta materia, hemos dicho en nuestra sentencia 290/2020 de 10 de junio que "las pruebas son las que se practican en el plenario, no las de la fase de instrucción que tienen un mero valor preparatorio del juicio oral"; así como que "el derecho de defensa exige que la declaración del menor se lleve a cabo en el plenario, salvo que se haya llevado a cabo en sede de instrucción como prueba preconstituida, se haya grabado, y se aporte informe técnico de experto que evidencie una posible victimización del menor en el plenario".

   En lo que se refiere a la valoración del informe psicológico forense, se trata de una cuestión probatoria, y, como tal, queda al margen del cauce casacional elegido. En todo caso, en el fundamento jurídico anterior, hemos validado la racionalidad y lógica de valoración del acervo probatorio operada por el Tribunal Superior de Justicia, al que nos remitimos.

   En todo caso, en relación con estos informes forenses psicológicos, hemos dicho en nuestra sentencia 21/2020, de 17 de junio, que se remite a la sentencia 742/2017, de 16 de noviembre, que son "instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

   Por último, en lo que se refiere a la alegación de que la sentencia de apelación no ha resuelto todos los puntos que se le plantearon, el recurrente no concreta cuáles son esos puntos. Así, el recurrente no justifica en el recurso la razones en las que sustenta su pretensión, es decir, no cumple la carga de argumentar sus pretensiones "lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio , entre otras).

   Todo ello sin perjuicio de resaltar que el recurrente, como exige una jurisprudencia reiterada de esta Sala sobre el éxito del quebrantamiento de forma denunciado, no instó el complemento de la sentencia ante el órgano a quo.

   Por todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo al art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como quinto motivo de su recurso "infracción de Ley, al amparo del Art. 849.1 LECrim, se invoca vulneración e inaplicación de lo dispuesto en los artículos 21.6 CP (dilaciones indebidas) 846 ter y 788 LECrim (sic)".

El recurrente alega, por un lado, que se ha producido una paralización de nueve meses en el procedimiento, desde la declaración del investigado en sede de instrucción el 12 de enero de 2017, hasta el 6 de octubre de 2017, que es cuando se cita al menor para la realización del informe forense.

Asimismo, alega que el procedimiento ha tenido una duración de más de tres años, al haber el mismo comenzado en abril de 2016 y haberse dictado sentencia en diciembre de 2019, todo lo cual justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

2. La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

   En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28- 1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

   El Tribunal Superior de Justicia expone que, si bien es cierto que existe una paralización entre el 13 de enero de 2017 y el 15 de noviembre de 2017, y que el procedimiento ha tenido la duración señalada por el recurrente, sin embargo, tales hechos no justifican la apreciación de la atenuante solicitada.

   Los razonamientos del Tribunal de apelación son acertados y están exentos de cualquier rasgo de arbitrariedad. Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo). Nada de esto ocurre en el presente caso.

   Examinada la causa, incoada mediante auto de 14 de abril de 2016 (folio 7), es cierto que las actuaciones estuvieron paralizadas desde el 13 de enero de 2017 (folio 71), hasta el 27 de septiembre de 2017 (folio 72), si bien no se aprecia ninguna paralización adicional de relevancia.

   Por todo ello, la decisión del Tribunal Superior de Justicia merece nuestro refrendo. No concurrieron los requisitos cumulativos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida y, en particular, los requisitos de que la dilación fuese injustificada y extraordinaria, ya que la duración global del procedimiento, dadas las circunstancias reflejadas en los párrafos precedentes, no puede reputarse como tal.

   En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: