STS 468/2017, 22 de Junio de 2017

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla condenó a Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito de exhibicionismo y otro de abuso sexual, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Los hechos de la sentencia recurrida relatan que el acusado Luis Andrés mantenía una relación análoga al matrimonio con Lorenza , siendo ésta madre de Ascension , nacida el NUM000 de 1998, fruto de una relación anterior; desde que Ascension tenía unos dos años, coincidiendo con el inicio de la relación de su madre con Luis Andrés , residía habitualmente con su abuela materna, aunque mantenía contacto prácticamente a diario con su madre e incluso pernoctaba en el domicilio de ésta con frecuencia durante los fines de semana, contacto que se incrementó cuando antes de 2008, Lorenza y Luis Andrés establecieron su domicilio en la planta superior del inmueble en que residían los padres de ella. En ese contexto, y entre los años 2008 y 2012, Luis Andrés aprovechaba las ocasiones en que Lorenza no se encontraba en el domicilio, o estaba en otra habitación dedicada a labores domésticas, para no sólo mostrarse desnudo delante de Ascension sino también masturbarse en presencia de la menor, asegurándose de que ésta le viera, ya fuere realizando esas conductas en el salón donde hacían la vida, ya dejando abierta la puerta del baño o habitación en que él se encontraba para que la menor le viera al pasar, ya parándose ante la puerta abierta del dormitorio de la niña; estas conductas las reiteró en incontables ocasiones, siendo la última de ellas hacia el 11 de junio de 2012, aprovechando que Lorenza había salido a trabajar.

Estos son los hechos relativos a Ascension .

Ahora bien, Lorenza y Luis Andrés tuvieron una hija común llamada Natividad , que nació el NUM001 de 2008, que residió siempre con ellos. Desde al menos unos meses antes de junio de 2012, Luis Andrés , aprovechando igualmente las ausencias de la madre, no sólo se mostraba desnudo y se masturbaba en presencia de su hija Natividad , sino que llegó a involucrarla en sus conductas diciéndole que era un juego secreto entre ellos, haciendo así que la menor le tocara el pene, lo besara y le masturbara.

En el desarrollo del motivo el recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo apta para la condena que se basa, única y exclusivamente, en el testimonio de las dos víctimas, que no aparecen acompañados de pruebas biológicas o testificales directas de lo acontecido, que no se ha profundizado en los posibles móviles espurios que han motivado la denuncia de Ascension o que la declaración de la hija menor pudiera haber sido inducida por la anterior, a lo que debe añadirse, en su tesis, la sorprendente actitud de la madre de las denunciantes y pareja del acusado que durante la larga convivencia de doce años no sospechó, ni advirtió en su pareja actitud alguna que pudiera revelar que estaba abusando de las menores.

TERCERO.- En el desarrollo del motivo, el recurrente no combate las pruebas tomadas en consideración por el Tribunal sentenciador, sino que, como dice el Fiscal, el recurrente se limita a especular con supuestas declaraciones inducidas o basadas en móviles espurios que no justifica en modo alguno o bien se dedica a mostrar su extrañeza por el desconocimiento por la madre de las menores de los acontecimientos de índole sexual de las que fueron objeto sus propias hijas durante un prolongado periodo de tiempo.

El análisis del testimonio de la víctima resulta así esencial, sin perjuicio de que pueda complementarse con otros elementos probatorios accesorios que corroboren o desdigan a aquel ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras). Y conforme a lo expuesto anteriormente, no cuestionándose la constitucionalidad y legalidad de la prueba practicada, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su estructura racional, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Como hemos adelantado, no se trata de evaluar si el Tribunal de instancia debió creer la versión acusatoria sustentada por la testigo o, por el contrario, debió dudar de ella, sino que lo que debemos concluir es si el Tribunal contó con elementos para poder creer en ella, de manera racional y no intuitiva. Es decir, si valoró la prueba con racionalidad.

Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, este Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos del Juez o Tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aun cuando -como decíamos en nuestra Sentencia 355/2015, de 28 de mayo -: " La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ".

Los parámetros que rigen la apreciación de la credibilidad de la declaración de la víctima, son los siguientes:

1. Subjetivamente, debe analizarse si ha existido un previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios.

2. Objetivamente, debe constatarse si lo declarado por la víctima denunciante es creíble en sí mismo, esto es, se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional, algo que se ha venido también llamando verosimilitud de lo expuesto como relato histórico de lo acontecido.

3. Temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, de tal modo que no se trate de un relato perdido en el tiempo, que impida la defensa de tales imputaciones por parte del denunciado; tampoco se trata de la mimética repetición de lo acontecido como si de un disco rayado se tratara.

4. Formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima.

   El examen de la sentencia permite comprobar que el Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo y que el discurso valorativo responde a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia.

   Así, en primer lugar, respecto de los hechos de que fue víctima Ascension considera el Tribunal que el relato de los hechos ha sido exhaustivo, detallado, coherente y verosímil, supera holgadamente los cánones de credibilidad y aparece avalado por el informe emitido por los peritos del EICAS que ni siquiera ha sido impugnado por la defensa. En dicho informe se detectaron indicadores, sentimientos y reacciones compatibles con la vivencia sufrida, sin que aparezcan signos de fabulación o falsedad.

   Añade el Tribunal que el relato aparece corroborado por la declaración de la madre a la que verbalizó los hechos de forma casi idéntica a la expuesta en el plenario y de forma indirecta, cuando el acusado para justificar su proceder reconoció en el plenario que habitualmente se encontraba desnudo en casa, extremo que fue rebatido por la esposa negando que ello ocurriera cuando se encontraba presente su hija mayor.

   Por último, el Tribunal descarta por completo la concurrencia de móviles espurios en el testimonio cuando Ascension ha minimizado el impacto de los hechos acontecidos y nunca ha sobredimensionado los hechos objetivos acaecidos manteniendo con firmeza que el acusado nunca pretendió ir más allá de la exhibición obscena, testimonio firme y coherente que elimina por completo la motivación espuria que sugiere el recurrente pero que no fundamenta en dato objetivo alguno.

   La doctrina de esta Sala acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar su integridad psíquica sin perjudicar los derechos de defensa del acusado, se condensa en la STS 598/2015, de 14 de octubre . Una doctrina que tiene como punto de partida la necesidad de respetar el derecho de defensa, como paradigma del sistema de garantías ( SSTS 71/2015 de 4 de febrero o la 632/2014 de 14 de octubre ), pero que es permeable a que el proceso contemple medidas y actuaciones encaminadas a dispensar una adecuada protección a las víctimas, particularmente cuando son menores de edad y, más singularmente, si se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual.

   Como destacaba la STS 598/2015 , el artículo 39.4.º de la Constitución dispone que " los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos ". En este orden de cosas el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que " en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño ". Y la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2 , que " Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación "; en el artículo 3, que " Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal "; y en el artículo 8.4, que " Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho ". Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino, entendió que " el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ".

   La legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos " la supremacía del interés del menor " (apartado a) y " la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal " (apartado d).

   La reciente Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que entró en vigor en los últimos días del mes de octubre del año 2015, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.

   Además, dicha disposición legal modificó varios artículos de la LECrim. El artículo 433 en su nueva redacción dispone que en " el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales "; y en el artículo 448 se dice también que " la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba ."

   Con respecto a las declaraciones en el acto del plenario, el artículo 707 de la LECRIM dispone que " la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación .". Y en el artículo 730, se añade que " podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección ."

   Todas estas normas están orientadas a evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria de los menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que, en su condición de víctimas, hayan de ser sometidos a interrogatorio, con la correlativa salvaguarda del derecho de defensa del acusado, especialmente los referidos a la vigencia efectiva del principio de contradicción.

   El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 del Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , declaró que " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6.º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario ".

   El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 598/2015 ), parten de la afirmación según la cual sólo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

   En segundo lugar, y aunque no se ha impugnado la prueba preconstituida, es lo cierto que con respecto a Natividad , la decisión del Tribunal de prescindir de la misma en el plenario se ajusta a la necesidad de evitar la victimización secundaria.

   La doctrina del Tribunal Constitucional, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo:

1. Como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral. La legitimidad de esa causa pasa por ponderar el derecho fundamental a la defensa del acusado con otros intereses y derechos dignos de protección, de tal suerte que tal ponderación permita modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, de modo que tales supuestos excepcionales deberán resultar debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, permitirán el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal.

   Entre aquellos intereses se señala la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Más, si cabe, cuando se le sitúa en el fragor del debate contradictorio de las partes durante las sesiones de la vista del juicio oral.

   Y como referencia para la ponderación se indica la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad). ( SSTC 174/2011 y 75/2013 )

2. Contrapunto de tales referencias viene a ser la exigencia de que se garantice al acusado la posibilidad «de ejercer adecuadamente su derecho de defensa , a cuyo fin los órganos judiciales están obligados a:

3. Tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral».

   Tales precauciones han de ser funcionales a la posibilidad de someter por el acusado tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010, de 18 de octubre , FJ 5).

   Y pueden consistir en:

   c.1. Ofrecer «una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual», y por

   c.2. «Tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior » ( STC 174/2011 ).

   ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania , § 38).

4. Que la condena no se funde exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario», pues en tal caso la restricción de los derechos de defensa es incompatible con las garantías del art. 6 de la Convención Europea.

   ( SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40 ; 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118 ; y 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España , § 38).

   3. - Tal doctrina constitucional ha tenido el debido reflejo en nuestra Jurisprudencia:

1. En cuanto a la ponderación de intereses legítimos contrapuestos también advertimos de que la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

   [...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes.

   Se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Pero, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.

   Lo cual se traduce en la exigencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico (como es el caso), sobre un posible riesgo para los menores, concreto y cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes.

   ( STS nº 366/2016 de 28 de abril y STS 598/2015 ).

2. Esa ponderación tiene su reflejo, no tanto en la exclusión del testimonio del menor, como en la adopción de cautelas concretas respecto del mismo.

   Esos parámetros se reiteran tanto en nuestro ordenamiento procesal como en la jurisprudencia que lo interpreta ¬cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero ; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de noviembre , entre otras¬ que no son ajenos a estas necesidades ni a los compromisos internacionales contraídos por España (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre ¬Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre)¬.

   Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima, sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

   El centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala que «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski , § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta , § 68 , y de 20 de abril de 2006, caso Carta , § 49).

3. El interrogatorio puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado;

   Recientemente ¬ STS 925/2012, 8 de noviembre ¬ hemos recordado lo dispuesto en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); y en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 ). ( STS nº 366/2016 de 28 de abril ).

   CUARTO.- En el caso enjuiciado, es evidente teniendo en cuenta la edad de la víctima en el momento de los hechos (4 años) y del enjuiciamiento (8 años) y el contenido del informe forense (que reproduce el Tribunal) que con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria en una menor de tan corta edad era previsible que la comparecencia personal reviviendo episodios de la naturaleza sexual como los descritos en el "factum" podía ocasionarle en el futuro daños psicológicos.

   El Tribunal sentenciador señala en el tercero de los fundamentos de derecho: "Por cauces similares debe discurrir la valoración de la prueba respecto de la menor Natividad , pues la prueba preconstituida -cuya legitimidad ya hemos concluido- permitía al tribunal apreciar como la víctima, pese a su corta edad entonces, describía claramente los que ella consideraba juegos con su padre, mostrando gráficamente con ayuda de los muñecos que le facilitaron, cómo el acusado no sólo se masturbaba en su presencia, sino también la hacía participar en tales conductas, llevando claramente la mano de la muñeca que decía ser ella al órgano sexual de su padre y realizando movimientos claramente masturbatorios sobre él; es cierto que, como explicó la perito en el plenario, al tiempo de verificarse dicha prueba preconstituida la menor ya había sido abordada en otras ocasiones y pretendía eludir e incluso bloquear el recuerdo de esos hechos (posiblemente porque ya había advertido, por todo lo ocurrido, que lo que ella percibía como mero juego tenía connotaciones negativas), pero ello no fue óbice para que la misma acabara relatando y escenificando lo ocurrido con ella, que sin duda fue más allá de la mera exhibición ocurrida con su hermana mayor, y obviamente no puede pedirse a una niña de apenas cuatro años que muestre mayor precisión espacial o temporal, siendo de destacar que difícilmente una niña tan pequeña puede haber conocido ese tipo de comportamientos sexuales y representarlos gráficamente si no es por haberlos vivido -en realidad, sufrido-, credibilidad en la que coincide el informe del equipo EICAS, que detectó indicadores emocionales, comportamentales y sexuales de haber vivido esa situación y que otorgan una alta credibilidad a su relato; además de esa coherencia y consistencia, hasta donde resulta exigible en atención a su edad, el relato de la menor cuenta con corroboraciones objetivas que van desde la verbalización espontánea a preguntas de su hermana mayor hasta la muestra de conductas sexuales impropias de su edad que desaparecen tras la ruptura de la convivencia con el padre, sin olvidar la ausencia del mínimo atisbo de que la menor pudiera pretender perjudicar a su padre de algún modo con su relato, pues muy al contrario y sobre todo en los primeros tiempos tras el inicio de la causa, decía echar de menos a su padre y los juegos que realizaba con él".

   También señala el Tribunal que en su valoración del testimonio prestado no delega indebidamente en los peritos la función de determinar la credibilidad de la declaración prestada por la menor ante el Juzgado de Instrucción y reproducida en el plenario, sino que se apoya o auxilia en la pericia en aquellos extremos que permiten discriminar las situaciones realmente vividas de aquellas otras que puedan proceder de la fabulación o fantasía, otorgando plena credibilidad al testimonio de la menor, máxime cuando la mera negativa del acusado deja huérfana de toda explicación o hipótesis alternativa los mencionados indicadores y comportamientos de la menor inexplicables si los sucesos enjuiciados y declarados probados no hubieran acontecido, como destaca el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional.

   Los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, como reconoce el Tribunal «a quo», pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas -vid, SSTS 10/2012, de 18.1 , 381/2014, de 23.5 , 517/2016 de 14.6 . o 789/2016, de 20.1 -.

   Hemos dicho finalmente ( SSTS 480/2016, de 2 de junio , ó 938/2016, de 15 de diciembre ) que "las investigaciones criminológicas de abusos sexuales sobre menores, realizadas en hospitales, institutos médico forenses, centros de investigación y agencias de protección del menor, ponen de manifiesto dos datos relevantes que como regla de experiencia refuerzan la necesidad de utilización como prueba de cargo del testimonio de la víctima y al mismo tiempo ratifican la exigencia del máximo rigor en su valoración.

   En primer lugar, existe consenso científico en que la proporción de falsos relatos de abuso sexual infantil es muy reducida, pues la posición de dependencia del (o la) menor respecto del agresor, máxime cuando la agresión se produce en el ámbito familiar, le hace poco propicio para formular una acusación falsa. El miedo al rechazo, junto a los sentimientos de vergüenza y culpa, así como las frecuentes amenazas, suelen impedir la revelación del abuso. Esta circunstancia puede cambiar cuando existe un conflicto familiar que enfrenta a los progenitores del (o la) menor, en los que la realidad judicial lamentablemente pone de relieve la posible incidencia en la denuncia de motivaciones espurias, derivadas del conflicto conyugal o de las contiendas sobre la custodia.

   En segundo lugar, la proporción de casos de abuso sexual sobre menores que no presentaron ninguna alteración en el examen físico es muy elevada. Esta ausencia de hallazgos médico forenses puede obedecer a varias razones. Puede tratarse de una modalidad de abuso que no ocasione trauma, como caricias, roces en zonas erógenas o requerimientos de masturbación sobre el abusador, por ejemplo, que no dejan huella física. Y en otro caso, el retraso con el que normalmente se realizan las denuncias, incluso años después de haberse producido los hechos, puede determinar que la lesiones hayan cicatrizado, sin dejar vestigios o dejando vestigios inespecíficos.

   La frecuente ausencia de vestigios físicos, unido al secreto que suele revestir esta clase de conductas, hace necesario recurrir como prueba de cargo habitual a la declaración de la víctima. La constatación de que existen supuestos de relatos falsos, aun cuando sean minoritarios, exige que esta prueba se valore en función de una serie de parámetros que, conforme a reglas de experiencia, permiten constatar racionalmente la veracidad del testimonio".

   El desconocimiento de la madre de las menores de los abusos que sobre ellas ejercía su pareja sentimental no pueden sostener el vacío probatorio que quiere ver el recurrente, cuando el Tribunal sentenciador ha valorado de forma sustancial los testimonios de las víctimas directas de los hechos.

   El motivo no puede prosperar.

   QUINTO.- En el segundo motivo el recurrente por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción de ley por aplicación indebida del art. 183.1 º y 4º d) del Código Penal .

   Considera el recurrente que la conducta de la que fue sujeto pasivo Natividad debe incardinarse en el art. 183 bis del Código Penal que lleva aparejada una pena de seis meses a dos años de prisión, reiterando en el motivo que la condena se basa en las dudosas declaraciones de una niña de cuatro años posiblemente inducida y aleccionada por su hermana mayor.

   El cauce casacional utilizado obliga a respetar el hecho probado en el que se declara que el acusado, aprovechando las ausencias de la madre, no sólo se mostraba desnudo y se masturbaba en presencia de su hija Natividad , sino que llegó a involucrarla en sus conductas diciéndole que era un juego secreto entre ellos, haciendo así que la menor le tocara el pene, lo besara (el pene) y le masturbara.

   La cuestión que el recurrente parece plantear es la interpretación que debe concederse al nuevo art. 183 bis, que ha sido incorporado al Código Penal , por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015, entre el art. 183 , que tipifica la realización directa de actos de carácter sexual con un menor de 16 años, y el delito de atracción mediante internet o cualquier tecnología de la información de un menor de esas características con objeto de concertar un encuentro con el fin de cometer un delito que afecte a su indemnidad sexual o de corrupción de menores en sentido amplio; esto es, el llamado ciberacoso sexual o grooming (ahora en el art. 183 ter).

   El tipo descrito en el nuevo art. 183 bis lo comete el que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de dicho carácter, aunque el autor no participe en ellos, el que será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años. Si le hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no hubiera participado en ellos, se impondrá una pena de prisión de uno a tres años.

   Se trata de un comportamiento tipificado, dentro de los englobados como actos preparatorios punibles, del que ha destacado la doctrina científica que tal comportamiento se comete sin producirse contacto corporal.

   Constituye esta nueva conducta un comportamiento próximo a la corrupción de menores (art. 189.1.a) y al delito de exhibicionismo (art. 185), ya que permanece vigente este último. Ahora bien, desde esta última perspectiva y por principio de especialidad se deberá aplicar el art. 183 bis. En consecuencia, el art. 185 tendrá un carácter residual, y solo se aplicará a actos de exhibicionismo entre personas de 16 y 17 años de edad.

   La diferencia sustancial entre el delito de abusos sexuales del art. 183 y este nuevo tipo delictivo (art. 183 bis) ha de encontrarse en la realización típica de los hechos, puesto que el primero requiere inexcusablemente actos de contacto físico o corporal entre el autor y su víctima, mientras que en este segundo basta con que el autor haga presenciar al menor actos de carácter sexual, aunque aquel no participe en ellos. La mención determinar "a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual" enturbia esta interpretación, pero únicamente es posible la interpretación que separe ambas conductas, si tomamos, primeramente, en consideración que tal comportamiento, con la participación o no del autor, se limite a llevar a cabo un comportamiento que no signifique realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años, puesto que en ese caso la aplicación preferente sería la del art. 183 del Código Penal ; y en segundo lugar, considerando que el tipo penal del art. 183 bis requiere una conducta de futuro, en tanto que se penaliza un acto preparatorio, mientras que en el abuso sexual de menores del art. 183 del Código Penal , se consuma mediante la realización de actos sexuales con menores, que lleguen a cristalizar en acciones directas lúbricas entre el autor y su víctima.

   Es decir, en el momento en que de tal comportamiento de naturaleza sexual resulte el contacto físico o corporal con el menor por parte del autor, la incardinación delictiva debe ser la del abuso sexual del art. 183 del Código Penal .

   Con respecto a los actos de naturaleza sexual que se hagan presenciar al menor tienen que ser de forma directa, porque -como se ha dicho- si le exhibe una grabación o vídeo, estaríamos ante el art. 186 (el que por cualquier medio exhibiere material pornográfico a menores de edad), y por el contexto jurídico que proporciona la conducta alternativa del mismo tipo (participar en un comportamiento de naturaleza sexual).

   En los hechos probados se describe que Lorenza y el acusado Luis Andrés tuvieron una hija común llamada Natividad , que nació el NUM001 de 2008, que residió siempre con ellos. Desde al menos unos meses antes de junio de 2012, es decir, cuando la niña contaba con cuatro años de edad, el acusado, aprovechando las ausencias de la madre, no sólo se mostraba desnudo y se masturbaba en presencia de su hija Natividad , sino que llegó a involucrarla en sus conductas diciéndole que era un juego secreto entre ellos, haciendo así que la menor le tocara el pene, lo besara y le masturbara.

   Como se declara probado, la mención de que la menor le tocara el pene, lo besara, en referencia al pene, y le masturbara, son actos de indudable contenido sexual, que encajan adecuadamente en el art. 183, esto es, en la realización de actos de actos de carácter sexual, en tanto que participa directamente el autor mediante el referido contacto corporal, lo que es algo más que una mera determinación a participar (en futuro), en un comportamiento de naturaleza sexual, que es un acto preparatorio penado en el art. 183 bis del Código Penal , o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, que significa un acto de corrupción en la que el menor se limita a presenciarlos.

   De manera que, como dice el Fiscal, a la vista de la descripción fáctica estamos indudablemente ante actos de carácter sexual ejecutados por el acusado sobre una menor de dieciséis años que está correctamente calificado como abuso sexual del art. 183.1º del Código Penal , sin que sea factible la calificación alternativa más benévola propuesta por el recurrente que se refiere a otros supuestos diferentes.

   El motivo no puede prosperar.

   SEXTO. - En el tercer motivo, y desde un plano constitucional, alegando como infringidos los arts. 24 y 120.3 de la Constitución Española , en la vertiente de motivación de la sentencia, entiende el recurrente que se han impuesto las penas privativas de libertad por encima del mínimo legal sin motivación alguna cuando el acusado no tiene antecedentes penales, ni se advierte una conducta de menoscabo hacia sus hijas.

   El Tribunal «a quo» razona que no procede imponer la pena mínima por el delito continuado de exhibicionismo porque los hechos se repitieron sistemáticamente durante cuatro años, el mayor desvalor y reprochabilidad que supone que los hechos ocurrían en las ocasiones y momentos en que la menor acudía al domicilio de su madre, e impone la pena en su extensión media que le parece proporcionada advirtiendo que habida cuenta la continuidad delictiva durante tan prolongado periodo de tiempo podía incluso haber llegado hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

   Es necesario recordar -ver SSTS 95/2014, de 20 de febrero , 758/2015, de 24 de octubre y 517/2016, de 14 de junio - que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afectan a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos.

   Además, por lo que se refiere a la condena impuesta por el delito continuado de abusos sexuales el Tribunal ha impuesto la pena mínima, de manera que la pretensión del recurrente no puede ser atendida.

   En efecto, el art. 183.1º castiga la conducta con la pena de dos años a seis años de prisión. Como quiera que concurre el subtipo agravado del nº 4, letra d), la pena debe imponerse en su mitad superior, es decir de cuatro a seis años de prisión, pena que a su vez debe imponerse en su mitad superior al tratarse de un delito continuado de conformidad con lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal , lo que nos lleva a una pena de prisión que oscila entre los cinco y seis años de prisión.

   Por consiguiente, la pena impuesta está debidamente motivada y resulta proporcional a la conducta enjuiciada de enorme gravedad.

   El motivo no puede prosperar.

   SÉPTIMO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el el recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Luis Andrés contra Sentencia 460/16, de 21 de septiembre de 2016 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla . 2º.- CONDENAR al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso. 3º.- COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez Juan Saavedra Ruiz