STS 274/2015, 30 de Abril de 2015

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 44/13, contra Marcos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª) que, con fecha 11 de Septiembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El acusado Marcos con el ánimo de satisfacer sus más íntimos deseos sexuales, entre los meses de Enero a Septiembre del año 2012, aprovechando que se quedaba a solas con Mónica (nacida el NUM000 de 1.999, y contando por tanto con menos de 13 años de edad) en las clases de canto que le impartía a ésta una vez a la semana en su domicilio de Guadalmar (Málaga), le colocaba las manos en el pecho y vientre de aquélla, deslizándolas hasta su ropa interior para así acariciar su zona genital, ante la negativa de ésta, que quedaba en una situación de desasosiego.

Los mencionados hechos fueron denunciados en el mes de Octubre del año 2.012.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó lo siguiente:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Marcos como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de ABUSOS SEXUALES CONTINUADO, ya definido, a las penas de SEIS (6) años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y libertad vigilada durante CINCO (5) años.

Procede imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará de forma directa en la cantidad de 6.000 (seis mil) euros a la menor Mónica , en las personas de sus representantes legales.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Marcos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO .- La representación del acusado Marcos , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga, dictó sentencia el 11 de septiembre de 2014 por la condenó a Marcos como autor de un delito de abusos sexuales continuado del que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Por el acusado Sr. Marcos se interpuso recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo del artículo 851.1º LECrim denuncia quebrantamiento de forma por la inadmisimisión de prueba testifical.

Sustenta el recurrente su queja en el rechazo de parte de la prueba testifical que propuso en su escrito de defensa. Esta prueba fue inicialmente admitida, si bien posteriormente la Sala sentenciadora cambió de criterio en relación a los testigos que no habían tomado parte en la instrucción, lo que mantuvo cuando se reprodujo la petición al comienzo del juicio oral. Sostiene que esa denegación le ha causado indefensión.

La STS 210/2014 de 14 de marzo , condensa la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo en relación a este motivo de casación. Según la misma, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ; 359/2006 de 18 de diciembre y 77/2007 de 16 de abril ).

6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero ; 19/2001 de 29 de enero ; 73/2001 de 26 de marzo ; 4/2005 de 17 de enero ; 308/2005 de 12 de diciembre ; 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

TERCERO.- Por su parte, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución (entre las más recientes STS 210/2014 de 14 de marzo ó 578/2014 de 10 de julio ) y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005 de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala núm. 948/2013 de 10 de diciembre , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo : 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril, entre otras o las más recientes 578/2014 de 10 de julio ).

CUARTO.- En el presente caso la parte ahora recurrente propuso en el escrito de defensa, además de la declaración testifical de la denunciante y sus padres, la de otros 22 testigos relacionados con la actividad docente del acusado, y la del policía instructor del atestado y de los que practicaron el registro en el domicilio de aquél. Una vez se recibieron las actuaciones en el órgano de enjuiciamiento, por auto de 3 de febrero de 2012 la Sala de instancia admitió de forma genérica toda la prueba testifical. Sin embargo posteriormente el auto de fecha 24 de febrero, ante una suspensión del juicio oral, estimó reiterativa la testifical propuesta y denegó parte, especialmente la que no era sumarial. Rectificó también en relación a los policías cuya intervención como testigos rechazó por innecesaria.

Respecto a la intervención en juicio de los 22 testigos propuestos cuya relación con los hechos era ser o haber sido alumnos del acusado, razonó la Sala de instancia que estos testigos poco podían aportar sobre los hechos. La decisión se estima razonable, tanto por el número de los propuestos como por su previsible intrascendencia, dadas las declaraciones sumariales de algunos de ellos. No es relevante que el acusado no mantuviera con otros alumnos comportamientos similares a los enjuiciados, o que los que ahora se le atribuyen no los realizara a presencia de estos testigos.

Lo mismo sucede con la testifical de los policías propuestos. La Sala razona correctamente que no son testigos de los hechos, en tanto uno es el instructor del atestado y los otros son los que realizaron un registro en el domicilio del acusado, que resultó negativo.

Posteriormente al reproducir la parte la petición de prueba al comienzo de la vista, se admitieron algunos de los testigos que habían sido rechazados.

Los argumentos en los que se basó la Sala de instancia para rechazar la prueba y persistir en el rechazo son razonables, y no puede deducirse que la parte haya sufrido indefensión al verse privada de esos testimonios. Ni siquiera ha nominado a esos testigos, ni ha especificado cuales considera que eran decisivos. Tampoco ha dejado constancia de las preguntas que les hubiera dirigido a fin de poder sustentar un pronunciamiento sobre su necesidad, pertinencia o trascendencia. En definitiva no hemos podido advertir atisbo alguno de indefensión que pudiera justificar el éxito del motivo planeado que, en consecuencia, vamos a desestimar.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ denuncia vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 y del principio in dubio pro reo.

Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

QUINTO.- El recuso no cuestiona que la condena que combate se basó en pruebas constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas. Lo que cuestiona es la racionalidad de la valoración en cuanto que se otorgó al testimonio de la víctima suficiencia para desvirtuar el derecho que al acusado asiste a ser presumido inocente.

La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de la menor afectada, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014 de 3 de febrero ).

En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, continua explicando la STS 526/2014 , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

SEXTO.- La Sala sentenciadora ha analizado la concurrencia de cada uno de los parámetros citados para concluir su cumplimiento.

No apreció motivos de incredibilidad subjetiva, y al hilo de ello analizó y descartó el que el acusado esgrimió: el enfado de la menor al haberle oído afirmar que no estaba especialmente dotada para el canto. Y lo descartó siguiendo un razonamiento lógico con arreglo al cual concluyó que era más que dudoso que Mónica hubiera podido oír el comentario que se refirió a ella.

También analizó la Sala por qué, a su criterio, los sucesos que la menor denunció no son incompatibles con que siguiera asistiendo a clase. Lo justificó en su pasión por aprender la disciplina. Si hubo, sin embargo, un punto de inflexión. Desde el momento en que se produjeron los tocamientos, Mónica insistió a su padre para que la acompañara a las clases, es decir, evitó en lo posible el escenario de soledad que propiciaba el comportamiento denunciado.

También analizó otros extremos, como el que no se conozcan comportamientos similares para con otras alumnas, lo que no excluye que se dieran en este caso en atención a las preferencia sexuales del acusado; o el contenido inequívocamente sexualizado de los tocamientos que la menor describe.

Analizó igualmente la Sala sentenciadora la verosimilitud del testimonio de la víctima, en su doble proyección. Tanto desde la propia coherencia del relato, como por la existencia de elementos de corroboración.

En cuanto el primer aspecto, destacó que el testimonio de la menor fue espontáneo y comprensible. Es cierto que de haber habido gente en la sala de espera del lugar habilitado como escuela de canto, hubieran podido observar lo que ocurría en el desarrollo de las clases. Pero precisamente el acusado eligió los momentos en los que no había nadie en la sala de espera que pudiera advertir su actuación.

También se aprecian elementos de corroboración externa. De un lado el testimonio de los padres de la menor en atención a lo que estos declararon en el acto del juicio. No sólo son testigos de referencia en relación a lo que la menor les contó, sino que además y, especialmente la madre, apreció en ella una especial sintomatología que a posteriori supo interpretar. A modo de ejemplo, que la menor se duchara cuando regresaba de la clase o el que no se quisiera arreglar, comportamientos ambos propios de quien sufre acometidas sexuales no deseadas.

Por último la Sala sentenciadora destacó la persistencia en la incriminación tanto respecto a la menor, como en relación a la intervención que tuvieron sus progenitores. Aquella es cierto que no pudo ubicar exactamente el comienzo de los acometimientos que sufrió, pero destacó una fecha de referencia que es trascendente de cara a la calificación de los hechos: los tocamientos comenzaron antes de su décimo tercer cumpleaños.

En definitiva la Sala sentenciadora consideró creíble la versión de la víctima. Y en su valoración, se apoyó en la herramienta de interpretación que supuso la pericial de las especialistas de la Fundación Márgenes y Vínculos, entidad habilitada por la Junta de Andalucía, y a la que acudió la menor remitida por el Servicio de Atención a la Familia de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Málaga, tras cursar la denuncia por los hechos que nos ocupan.

Las peritos psicólogas que entrevistaron a Mónica en el marco del programa de evaluación y tratamiento de menores víctimas de violencia sexual, concluyeron que su testimonio resultaba creíble. Estas peritos comparecieron el plenario y expusieron la sintomatología que detectaron en la menor, coincidente con la recogida en la literatura científica sobre violencia sexual. Además, la intervención de estas profesionales permitió aclarar el interrogante que plantea el recurso sobre el hecho de que el psicólogo que trató a Mónica de migrañas no detectara que la misma estaba siendo víctima de un acometimiento de contenido sexual. Trató a la menor como psicólogo clínico en relación a la sintomatología que en ese momento la menor le relató, que se agotó en los dolores de cabeza que padecía. No efectuó respecto a la niña peritaje alguno, que es lo que hubiera podido contaminar su espontaneidad de cara a posteriores intervenciones como las que el equipo de la Fundación Márgenes y Vínculos.

Por último, que la psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Málaga declinara la pericial que se le encargó, no resta valor a las anteriores. Simplemente su intervención en ese momento en relación a una menor ya sometida a un programa específico de menores víctimas de violencia sexual, poco podría haber aportado en cuanto que la menor ya no operaria con la espontaneidad necesaria.

A partir de lo expuesto hemos de concluir que prueba de cargo existió, que ésta no ha sido valorada de forma ilógica o arbitraria y que es suficiente para afirmar, más allá del canon de la duda razonable, que los hechos ocurrieron como tal y como les relató la sentencia recurrida. En atención a ello el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1, el tercer motivo de recurso denuncia aplicación indebida del artículo 183. 1 y 4d) CP .

Este motivo mantiene que no existe ningún acto que atente contra la indemnidad sexual de la menor y, en su caso, que el mero hecho de que el acusado fuera su profesor no justifica la aplicación del apartado 4.d).

El cauce casacional utilizado obliga a partir del relato de hechos de las sentencia recurrida. De acuerdo con el mismo el acusado "con el ánimo de satisfacer sus más íntimos deseos sexuales, entre los meses de Enero a Septiembre del año 2.012, aprovechando que se quedaba a solas con Mónica (nacida el NUM000 de 1.999, y contando por tanto con menos de 13 años de edad) en las clases de canto que le impartía a ésta una vez a la semana en su domicilio de Guadalmar (Málaga), le colocaba las manos en el pecho y vientre de aquélla, deslizándolas hasta su ropa interior para así acariciar su zona genital, ante la negativa de ésta, que quedaba en una situación de desasosiego".

Los actos descritos tienen un inequívoco carácter sexual y son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, lo que unido a la edad de la niña cuando comenzaron los tocamientos descritos, sustenta la base fáctica del tipo previsto en el artículo 183.1 del CP .

Pero además en este caso, sobre ese abuso de la vulnerabilidad de la víctima basado en su edad, operó otro más, el de la condición de superioridad propia del profesor sobre la alumna.

El prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ó 834/2014 de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad insito en el prevalimiento.

El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.

En este caso podemos concluir que, además de la general superioridad que dimanó de la menor edad de la víctima cuando ocurrieron los hechos, el acusado se aprovechó de la superioridad y desproporción de fuerzas que le otorgó su condición de profesor, y las circunstancias en que impartía las clases, a solas con la alumna en dependencias habilitadas en su propio domicilio. Porque los hechos no sólo ocurrieron en el curso de las clases que aquél impartía, sino que además se justificaron en una técnica de enseñanza. Todo ello configuró esa relación de superioridad del acusado e inferioridad la joven, que con independencia de que fuera menor de 13 años, favoreció el comportamiento y propició su continuidad en el tiempo. De ahí que concurran los presupuestos sobre los que se asienta la agravación por prevalimiento, con independencia de cual fuera la edad de la menor, sin que ello suponga un supuesto de "bis in idem".

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Al amparo del artículo 849.1, el cuarto motivo de recurso denuncia aplicación indebida del artículo 74 CP .

Sostiene el recurrente que no hay conducta antijurídica por parte del acusado y que, en cualquier caso, la inexactitud e inconcreción de fechas por parte de la menor impide la aplicación del artículo 74 CP .

El análisis de la alegación que sustenta el motivo hemos de realizarlo a partir del relato de hechos que sustenta la sentencia impugnada, en atención al cauce casacional elegido. Si bien no concreta la fecha exacta en la que se produjeron los tocamiento que describe, si los ubica temporalmente, y aporta las pautas fácticas que justifican el juicio de subsunción de los hechos en la continuidad delictiva. Los tocamientos se desarrollaron no una sola vez, sino una pluralidad de ellas. En todos los casos, el acusado aprovechó idéntica ocasión, las clases de canto que impartía a la menor, y en todo los casos tuvieron el contenido lascivo que se describe, lo que justifica la continuidad delictiva que se aprecia.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- El quinto y último motivo de recurso, también al amparo del artículo 849.1 LECrim , denuncia aplicación indebida de los artículos 113 y 193 CP .

Sostiene el recurso que la indemnización que reconoce la sentencia es improcedente, porque no se ha probado que la menor sufriera a consecuencia de los hechos ninguna alteración psicológica que pudiera justificar la misma.

Esta Sala, como recogen entre otras las SSTS 251/2014 de 18 de marzo ó 476/2014 de 4 de junio , tiene dicho que respecto a la cuantificación de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, únicamente se permite el control en casación en el supuesto de que se pongan en discusión las bases o los diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva. Es decir, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS 105/2005 de 26 de enero ; 131/2007 de 16 de febrero ; 957/2007 de 28 de noviembre ; 396/2008 de 1 de julio y 833/2009 de 28 de julio ). Y con respecto al daño moral se tiene argumentado que su traducción en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( SSTS 752/2007 de 2 de octubre ; 264/2009 de 12 de marzo ; 915/2010 de 18 de octubre y 254/2011 de 29 de marzo ).

La Sala sentenciadora ha fijado el importe de la indemnización por daños morales a partir de los hechos que declara probados, y excluye un importe superior, precisamente porque esos síntomas de vivencia traumática que según las peritos presentaba la menor y de los que fue tratada, no consta que perduraran. Sin embargo ello no excluye el daño moral derivado de una experiencia como la que los hechos probados describen, que provocaron esos síntomas superados y propios de ese desasosiego al que alude el factum de la sentencia recurrida. Daño moral lógico en quien vio su indemnidad sexual atacada de la forma que se expone. La suma que la Sala sentenciadora fija para reparar ese daño moral no puede tacharse de arbitraria o desproporcionada.

El motivo se desestima y con el la totalidad del recurso.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la LECrim el recurrente soportará las costas de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Marcos contra la Sentencia de fecha 11 de Septiembre de 2014 dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el Rollo núm. 59/2013 , condenando en costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª.Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.