STS 598/2015, 14 de Octubre de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución598/2015
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha14 Octubre 2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil quince.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Severino y Ángeles , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha uno de Abril de dos mil quince , en causa seguida contra Severino , por delito de abusos sexuales, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Severino , representado por la Procuradora Sra. Dª Gloria Rubio Sanz y defendido por el Letrado Sr. D. César Sanz Martos; y la acusación particular Ángeles , representada por la Procuradora Sra. Dª Mª Aurora Gómez-Villaboa Mandri y defendida por el Letrado Sr. D. José Luis Jordán García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Feliú de Guixols instruyó el Sumario con el número 1/2014, contra Severino ; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª, rollo 17/2014) que, con fecha uno de Abril de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que:

  1. Severino , mayor de edad sin antecedentes penales, separado de su esposa desde finales de 2011 y posteriormente divorciado, con domicilio en la que fuera vivienda familiar en la c/ DIRECCION000 NUM000 , en la URBANIZACIÓN000 (Can Rafael) de Cervello, en fechas comprendidas entre mediados de 2012 y febrero de 2013, invitó en varias ocasiones a las amigas de su hija Almudena . a jugar en casa quedándose éstas, algunas veces como se especificará, a pernoctar durante el fin de semana.

  2. Las menores, contaban entonces entre 10 y 11 años, iban al mismo colegio "Puig d'Agulles" de Corbera de Llobregat que Almudena ., y eran compañeras de curso. Así Montserrat nacida el NUM001 /01, Africa nacida el NUM002 /01, Gabriela nacida el NUM003 /01, Serafina nacida NUM004 /01, Celsa nacida el NUM005 /00, Martina nacida el NUM006 /101, Andrea nacida el NUM007 /01, Guillerma nacida el NUM008 /01, y Almudena .

  3. Durante el año 2011 y hasta finales de 2012 Celsa , vecina de Almudena . se quedó al menos en cuatro ocasiones a dormir, en el domicilio de Severino , el cual proponía el juego de "el cuarto oscuro" consistente en que en una habitación de pequeñas dimensiones se apagaba la luz las niñas se escondían y el acusado debía encontrarlas sin ver, reconociéndolas por el tacto lo cual aprovechaba, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales/libidinosos para acariciar/tocar a Celsa , por encima de la ropa el pecho, las nalgas y la vulva, y en alguna ocasión por dentro del camal del pantalón hasta las bragas y por debajo de ellas. Encontrándola siempre a ella primero, la cual tenía una estatura y corpulencia superior a la de su hija. Así mismo al menos en dos ocasiones cuando se quedaba a dormir y solo estaba ella con la hija, Severino se ponía en la entre ambas en la cama de matrimonio acariciándoles la cabeza hasta que se dormían.

  4. En el fin de semana del 28/29/ y 30 de septiembre de 2012, Andrea y Guillerma pernoctaron en la casa de Severino , y con ocasión de varias partidas de "el cuarto oscuro" durante las cuales él debía encontrar a las niñas con los ojos cerrados identificó por el tacto a Andrea e Guillerma , a las que toco por encima de la ropa, sin que conste acreditado con suficiencia que se detuviera en alguna zona erógena de las niñas con intención de satisfacer su deseo libidinosos.

  5. En diciembre de 2012 sin que conste con exactitud la fecha Gabriela se quedó a dormir con Almudena . en casa del acusado, y estando solos los tres, en el sofá viendo una película y habiendo llevado a dormir a su hija, Severino aprovechó para bajarle los pantalones hasta la rodilla, lo que despertó a la menor que le increpó diciéndole ¿que haces? marchándose ésta a dormir con su hija.

  6. A primeros de enero de 2013 (3/4) Martina fue invitada con otras niñas, al menos Andrea , Guillerma y Gabriela a pernoctar en el domicilio de Severino , desarrollándose el juego del cuarto oscuro con los ojos cerrados por parte del acusado siendo identificada por palpación Martina , en el transcurso del mismo, sin que conste acreditado con suficiencia que se detuviera en alguna zona erógena de las niñas con intención de satisfacer su deseo libidinosos,

  7. El 17 de enero de 2013 Africa se había quedado a pernoctar en la vivienda de Severino junto a otras niñas al menos Gabriela , Africa y Serafina y éste, aprovechando que todas las niñas dormían en el salón en colchones junto al sofá donde él dormía también, introdujo la mano por debajo del pantalón del pijama y las bragas tocándole la vulva a Africa . A consecuencia de estos hechos, Africa presentó síntomas asociados a estrés postraumático, por los que su representante legal, su madre Candelaria , reclama.

  8. Así mismo en otro momento, actuando con el mismo fin y aprovechando la pernocta de la niña Serafina (nacida el NUM004 de 2001) en su domicilio, metió su mano por debajo del pijama de la menor mientras ésta dormía, acariciándole la barriga, el pecho, los muslos y sus partes intimas.

    Durante ese fin de semana con ocasión del juego del cuarto oscuro, tocó, por encima de la ropa, los pechos y la vulva de Serafina sin que conste acreditado con suficiencia que se detuviera en alguna zona erógena de las niñas con intención de satisfacer su deseo libidinoso,

  9. El 15 de febrero de 2013, Almudena invitó a sus amigas Gabriela y Montserrat a pasar el fin de semana; el domingo 17 por la tarde, la hija del procesado fue devuelta a su madre (ex esposa) por Severino acompañado de Montserrat , y Gabriela fue recogida por su madre en casa de Severino , quedándose éste a solas con Montserrat a la que le dijo que su madre estaba al corriente de que se quedaba, y sin informar a la madre de que las otras dos niñas, no pernoctaban la noche del domingo al lunes.

    De esta forma quedó a solas con la menor, a la que acostó en el salón junto a él, y aprovechando que se quedó dormida con el fin de satisfacer su lujuria/ lúbricos deseos/, introdujo su mano por debajo de la ropa de la menor y comenzó a tocarle el pecho, el trasero, las piernas y la vulva y la vagina; a continuación, cogió la mano de la niña, la colocó sobre su pene y comenzó a masturbarse, sin que haya quedado acreditado con suficiencia que en un momento dado, le bajara los pantalones del pijama y las braguitas hasta la rodilla, la girara y tocara con su pene la vulva y vagina de la niña.

    Montserrat , intentó llamar por el móvil a su madre para hablar, lo que no consiguió pues carecía de saldo. A consecuencia de estos hechos Montserrat ha precisado tratamiento psicológico y psiquiátrico habiéndole producido los hechos una elevada afectación, reclamando por ello su legal representante.

    Durante el fin de semana habían jugado también al cuarto oscuro, con Almudena . y Gabriela , momento que, con idéntica intención, aprovechó el procesado para acariciar en reiteradas ocasiones por encima de la ropa la vulva, los glúteos y la barriga a Montserrat (nacida en NUM001 de 2001), que se había escondido mientras jugaba con ella al juego del cuarto oscuro(sic)".

    Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

    " A.- CONDENAMOS a Severino como autor de los delitos de abuso sexual que se dirán, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

  10. - Por el delito continuado de abusos sexuales en la persona de Celsa a la pena de cuatro años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone la medida de libertad vigilada ( art. 192CP ) que se ejecutara después de la pena privativa de libertada y que será por el plazo de cinco años y la prohibición de aproximación a Celsa , a su domicilio, centro escolar o donde curse estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros por un plazo de 2 años por encima de la pena privativa de libertad; así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo plazo ( arts. 48 y 57 CP ).

  11. - por el delito de abuso sexual en grado de tentativa en la persona de Gabriela a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone la medida de libertad vigilada ( art. 192CP ) que se ejecutara después de la pena privativa de libertada y que será por el plazo de cinco años y la prohibición de aproximación a Africa , a su domicilio, centro escolar o donde curse estudios, cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros por un plazo de 2 años por encima de la pena privativa de libertad; así corno de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo plazo ( arts. 48 y 57 CP ).accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

  12. - Por el delito de abuso sexual en la persona de Africa a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone la medida de libertad vigilada ( art. 192CP ) que se ejecutara después de la pena privativa de libertada y que será por el plazo de cinco años y la prohibición de aproximación a Africa , a su domicilio, centro escolar o donde curse estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros por un plazo de 2 años por encima de la pena privativa de libertad; así corno de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo plazo ( arts. 48 y 57 CP ).

  13. - Por el delito de abuso sexual en la persona Serafina a la pena de dos años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone la medida de libertad vigilada ( art. 192CP ) que se ejecutara después de la pena privativa de libertada y que será por el plazo de cinco años y la prohibición de aproximación a Montserrat , a su domicilio, centro escolar o donde curse estudios, o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros por un plazo de 2 años por encima de la pena privativa de libertad; así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo plazo ( arts. 48 y 57 CP ).

  14. - Por el delito continuado de abuso sexual en la persona de Montserrat la pena de cuatro años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone la medida de libertad vigilada ( art. 192CP ) que se ejecutara después de la pena privativa de libertada y que será por el plazo de cinco años y la prohibición de aproximación a Montserrat , a su domicilio, centro escolar donde curse estudios, cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros por un plazo de 2 años por encima de la pena privativa de libertad; así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo plazo ( arts. 48 y 57 CP ).

    B.-ABSOLVEMOS a Severino , de los delitos de abuso sexual que se dirán:

  15. Debemos absolverle y le absolvemos del delito continuado de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal ( art. 183, 1 ° y 2° del CP ) del que venia siendo acusado por la acusación particular, en la personad e Montserrat .

  16. Debemos absolverle y le absolvemos del delito de abuso sexual en la persona de Andrea por el que venia siendo acusado.

  17. Debemos absolverle y le absolvemos del delito de abuso sexual en la persona de Guillerma , por el que venia siendo acusado.

  18. Debemos absolverle y le absolvemos del delito de abuso sexual en la persona de Martina

    C.-COSTAS Se le condena al pago de 5/9 partes de las costas que se causen incluida las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto.

    D.-Responsabilidad Civil, en concepto de responsabilidad civil abonará a quien sea legal representante de las menores, a las cantidades siguientes: 1500 euros, a quien lo sea de Gabriela ; 3000 a quien lo sea de Celsa y Africa ; y 6000 euros, a quien los sea de Montserrat , todo ello en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

    E.-Solvencia Provéase sobre la solvencia del procesado.

    F.-Hágase entrega definitiva de los aparatos electrónicos incautados al procesado,

    G.- Se decreta el comiso de la ropa intervenida y usada para los análisis biológicos, debiéndose proceder a su destrucción (sic)".

    Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por Severino y Ángeles , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los presentes recursos.

    Cuarto.- El recurso interpuesto por Severino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    1. - A) Quebrantamiento de forma, al no practicarse la declaración de las víctimas menores en la vista, siendo solicitada dicha prueba por esta parte, defensa y por el Ministerio Fiscal.

      1. Vulneración de la presunción de inocencia (art. 24) al no ser suficiente la prueba para desvirtuar tal presunción, tal como se analizará.

      Quinto.- El recurso interpuesto por Ángeles , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    2. - (2) Infracción de Ley ( art. 849.1 LECrim )

      Dispone el citado precepto que:"Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación:

  19. Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal."

    Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, por parte de los mismos solicitan la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día siete de Octubre de dos mil quince.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de cinco delitos de abusos sexuales sobre menores de trece años, dos de ellos continuados y uno de ellos en grado de tentativa a las penas de cuatro años y un día de prisión por cada uno de los delitos continuados, seis meses de prisión por el delito en grado de tentativa y dos años de prisión por cada uno de los otros dos delitos. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo alega que se le denegó la declaración de las víctimas en el plenario. El Tribunal de instancia consideró suficiente el visionado de las grabaciones realizadas en instrucción al practicar la prueba de declaración de las víctimas, denegando la declaración directa de éstas, a pesar de que lo solicitó el Ministerio Fiscal, la acusación y la defensa, lo que, según entiende, dejó al acusado sin poder interrogar a las denunciantes acerca de la existencia de un concierto entre ellas para apoyar a la principal denunciante, la menor Montserrat . Señala que las menores, al tiempo del juicio oral tenían catorce o quince años por lo que considera que tenían uso de razón y capacidad para asumir y explicar los hechos, en los que además no ha existido violencia, sin que les afecte, por lo que no existía riesgo de victimización secundaria. Todo ello le ha causado indefensión, pues no ha podido interrogar a las menores sobre los numerosos motivos que hacían dudar de su credibilidad y sobre si sus declaraciones obedecían a un acto de solidaridad con la primera denunciante.

  1. Esta Sala tiene ya una doctrina consolidada acerca de los aspectos que deben ser tenidos en cuenta cuando se plantea la cuestión relativa a la declaración en el proceso de menores víctima de delitos contra la libertad o indemnidad sexual, en atención a la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa del acusado. Esa doctrina tiene como punto de partida la necesidad de respetar adecuadamente los derechos del acusado en el proceso, por lo cual, como se ha afirmado, la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico ( STS nº 71/2015, de 4 de febrero , que cita la STS nº 832/1999, de 28 de febrero ). Concretamente, la STS nº 632/2014, de 14 de octubre , se refería a la presunción de inocencia, señalando que, aunque los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso .

    Pero el proceso debe contemplar también medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las víctimas. Cuando se trata de menores de edad, es necesario atender especialmente a las necesidades de protección del menor, que adquieren una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual. El artículo 39.4º de la Constitución dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". A este respecto conviene recordar que el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño" . Y que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal dispone en su artículo 2.2 , que "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"; en el artículo 3, que "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal"; y en el artículo 8. 4, que "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho". Disposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el Caso Pupino , entendió que deberían interpretarse en el sentido de que " el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ".

  2. La legislación interna se orienta igualmente hacia la protección del menor. Así, la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d )].

    La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que entrará en vigor en los últimos días del mes de octubre del año 2015, dispone en el artículo 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.

    Además, modifica varios artículos de la LECrim. En el artículo 433 se dispone que En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales .

    En el artículo 448 se dice que La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba .

    En el artículo 707, se dispone que La declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación .

    Y en el artículo 730, que Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección .

    Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales.

  3. El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , declaró que " los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

    El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por su lado, parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos:

    1. Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

    Debe plantearse, pues, si en los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y, en consecuencia, que permita atribuir validez, como prueba de cargo preconstituida, a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Y, en segundo lugar, cuales son los supuestos y los requisitos exigibles para prescindir de dicha declaración.

    En cuanto al primer aspecto, esta Sala ha señalado que, como norma, no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores.

    Por ello la regla debe ser el interrogatorio de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Ello no impide que la declaración del menor haya de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica. Así el art. 707 de la LECrim , en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 8/2006, de diciembre, dispone para el ámbito del juicio oral que " la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba ".

    Sin embargo, esa misma doctrina ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) también señala que la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.

    En este sentido, la STS nº 19/2013, de 9 de enero , señalaba que atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que lo interpreta -cfr. STS 80/2012, 10 de febrero y STC 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

    Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

    En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

    Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim ) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ( "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho "); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

    [...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005 ; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

    Podemos concluir, en suma, que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ) ".

    Doctrina que ha sido resumida por la STS nº 470/2013, de 5 de junio , en la siguiente forma:

    En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.

    Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.

    Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

  4. En el caso, el Juez instructor, en atención a la edad de las menores denunciantes como víctimas de los hechos, once o doce años, acordó su declaración, con la intervención de psicólogos, como prueba preconstituida, en tiempo muy cercano a los hechos, con posibilidad de intervención de las partes a través de los expertos. Se garantizó, pues, de un lado la incolumidad de las menores en la medida de lo posible, en tanto que las manifestaciones de las mismas no se hicieron en presencia directa de las partes ni en confrontación personal o visual con ellas, sino mediante la intervención de expertos; y se aseguró asimismo el derecho de contradicción de la defensa al permitir su intervención para hacer a las menores, a través de los citados expertos, las preguntas que considerase atinentes a su derecho y que fueran consideradas pertinentes por el Juez. Es cierto que esta forma de proceder no permite al Tribunal del enjuiciamiento una inmediación plena. Pero la cuestión es si, respetándose los derechos del acusado a interrogar a los testigos de cargo y a la contradicción, la limitación de la inmediación está justificada.

    Ya hemos señalado las exigencias de carácter general. En el supuesto que se enjuicia, el Tribunal disponía de los informes de los peritos psicólogos que desaconsejaban tanto la presencia de las menores en el plenario como un nuevo interrogatorio a las mismas sobre los hechos sucedidos.

    Finalmente, en el plenario se procedió al visionado de las grabaciones de tales exploraciones. No se aprecia, pues, una vulneración de los derechos del recurrente a la defensa y a la contradicción.

    A todo ello ha de añadirse que el recurrente no precisa, ni tampoco precisó entonces, la existencia de cuestiones relevantes para el enjuiciamiento o de aspectos nuevos hasta entonces desconocidos, que pudieran ser objeto del interrogatorio a las menores y que no hubiera podido plantear en el momento de su declaración en la fase de instrucción, por lo que tampoco desde esa perspectiva se justificaba un nuevo interrogatorio a las menores.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que ha sido valorada erróneamente la prueba practicada. Sostiene que todo se inició por la denuncia de Montserrat al día siguiente de quedarse a dormir en casa del acusado sola con éste, haciendo con sus amigas una puesta en común de tal manera que aquellas explicaron, fruto de la sugestión, hechos muy similares. Señala lo extraño que resulta que ninguna de las menores lo hubiese denunciado con anterioridad, y examina por separado las pruebas existentes respecto de cada una de las menores.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

  2. En el caso, el Tribunal de instancia no presenció directamente las declaraciones de las menores, pero se reprodujeron mediante el visionado de las grabaciones efectuadas de sus manifestaciones ante el Juez de instrucción, en diligencias practicadas con todas las garantías para poder ser valoradas como pruebas preconstituidas. Sí se practicaron, sin embargo, a su presencia el resto de las pruebas personales, testificales y periciales.

    Como se desprende de la declaración de hechos probados, en ningún caso se afirma que el recurrente ejecutara los hechos sobre alguna de las menores en presencia de cualquiera de las otras, por lo que cada una se refiere a su propia experiencia y en todo caso a lo que las demás han podido contar. En la sentencia impugnada se examina en detalle la declaración de cada una de las menores junto con las demás pruebas relativas a su relato de lo sucedido, especialmente, las pruebas periciales que, aunque no pueden por sí mismas determinar la credibilidad de las testigos, pueden aportar elementos útiles para el Tribunal, tal como se desprende de sus razonamientos consignados en la fundamentación jurídica.

    Además de la valoración expresa y detallada de cada una de las declaraciones de las menores, el Tribunal tiene en cuenta toda una serie de datos que permiten establecer un contexto en el que el relato de las menores resulta especialmente coherente. Y que no encuentran una explicación razonable desconectado de los hechos denunciados. Así, entre otros, la existencia de dos versiones del juego identificado como el "cuarto oscuro"; la primera de ellas cuando solo estaban en la vivienda la menor Celsa y la hija del recurrente, que se llevaba a cabo en una habitación más pequeña y con las luces apagadas, lo que aprovechaba el recurrente, según se declara probado, para encontrar siempre a la citada Celsa y realizarle tocamientos con la excusa de identificarla; y una segunda versión, cuando estaban más niñas, que se jugaba en el comedor, más amplio, cerrando el recurrente los ojos durante esa parte del juego. En segundo lugar, la propia mecánica del juego, en el que siempre era el recurrente el encargado de "buscar" a las menores. En tercer lugar, las preguntas que les hacía cuando las encontraba, aparentemente inocuas, pero generalmente orientadas hacia aspectos relacionados con la sexualidad o las experiencias iniciales de las menores en ese campo. En cuarto lugar, el hecho de que el recurrente se mostraba desnudo por la casa en presencia de las menores. En quinto lugar, las preguntas que hizo a Montserrat , cuando ésta se duchaba, acerca de su ropa interior y de la presencia de sangre en ella. En sexto lugar, el hecho de ocultar que en determinada ocasión no se quedaría ninguna niña en su casa salvo Montserrat , sin trasladar a ésta a su domicilio. En séptimo lugar, el que el recurrente dormía en la misma habitación que las menores. Todos estos datos, como se ha señalado, aunque en sí mismos y aisladamente considerados no constituyan prueba de cargo respecto de los hechos declarados probados, permiten una más completa valoración de las declaraciones de las menores, tal como ha hecho el Tribunal de instancia.

    Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo y que la Audiencia ha procedido a su valoración con respeto a las reglas de la lógica y sin contradecir injustificadamente las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.

    Recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Ángeles

TERCERO

En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 183.3 del Código Penal , pues siempre ha sostenido que respecto de la menor Montserrat , los hechos constituían un delito de agresión sexual con acceso por vía vaginal, y la sentencia excluye el acceso carnal porque considera que no ha sido probado con suficiencia . Pretende el recurrente cuestionar la suficiencia de la prueba para fundamentar una sentencia condenatoria, y procede al examen y análisis de la practicada para exponer seguidamente sus conclusiones, como base fáctica de la sentencia condenatoria que pretende.

  1. Hemos señalado reiteradamente que el motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes al caso, pero siempre en relación con los hechos que han sido declarados probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Dicho con otras palabras, se trata de un motivo de casación que solo puede conducir al examen de la correcta subsunción de los hechos que han sido declarados probados.

  2. En el relato fáctico contenido en la sentencia impugnada no se contienen hechos relativos a la menor Montserrat que puedan ser considerados como constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal, por lo que el motivo, en ese aspecto, debe ser desestimado.

  3. En otro sentido, pretende el recurrente rectificar las conclusiones obtenidas por el Tribunal de instancia al valorar la prueba, de forma que se alteren los hechos probados para incluir en ellos los que el propio recurrente considera acreditados, que justificarían la calificación jurídica que sostiene.

  4. Ha de recordarse en primer lugar que, como ha señalado esta Sala, STS nº 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 "... que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio ".

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que " Al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas ". ( STC 141/2006 , FJ 3).

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso.

De la misma forma, desde la perspectiva del derecho de defensa, esta jurisprudencia ha establecido que, en esos casos, la rectificación de cualquier aspecto del relato fáctico en contra del reo, exige dar a éste la posibilidad de ser oído directamente por el tribunal que resolverá el recurso, en tanto que es el primero que en vía penal va a dictar una sentencia condenatoria contra aquel.

En consecuencia, las pretensiones de la recurrente no pueden ser atendidas por lo que el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Severino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha 1 de Abril de 2.015 , en causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Ángeles , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha 1 de Abril de 2.015 , en causa seguida contra Severino , por delito de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Juan Saavedra Ruiz

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