STS 743/2010, 17 de Junio de 2010

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2010:4235
Número de Recurso2507/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución743/2010
Fecha de Resolución17 de Junio de 2010
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Serafin, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó al acusado por un delito de abuso sexual; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Gloria Messa Teichman; siendo parte recurrida Abelardo, representante legal de la menor ( Noelia ), representado por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés (Barcelona), instruyó Sumario nº

1/2004 contra Serafin y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha catorce de octubre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : Declaramos probado que el acusado Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16,00 horas del día 8 de septiembre de 2006 recogió a la menor Noelia, nacida el día 10 de noviembre de 2000, en el domicilio de esta última, con la intención de que la niña pasase el fin de semana que se iniciaba aquella tarde en compañía de la familia del acusado, integrada además por su esposa y su hijo menor Marc, de la misma edad que Noelia y muy amigo de ésta, que se hallaban ya en el cámping "La Siesta", en Calella de Palafrugell (Girona), hacia donde se proponía dirigirse el acusado con la menor Noelia .- Que antes de iniciar el trayecto hacia el cámping de Calella de Palafrugell, el acusado decidió pasar por su domicilio en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Cerdanyola del Vallés, con la menor Noelia, y una vez allí le propuso a la niña bañarse juntos, lo que aceptó aquélla. Que una vez estuvieron el acusado y la niña desnudos en la bañera estuvieron jugando con el agua, y en un momento determinado, hallándose el acusado tumbado en la bañera, guiado por un propósito de satisfacción sexual, pidió a Noelia que le chupara el pene, lo que ésta hizo introduciéndoselo en la boca hasta que el acusado eyaculó en ella ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : CONDENAR, como condenamos, al acusado Serafin como autor penal y civilmente responsable de un delito de abuso sexual, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a la menor Noelia, en la persona de su legal representante, en la cantidad de SESENTA MIL (60.000) EUROS, y al pago de las costas procesales, entre las que se incluirán las devengadas por la acusación particular personada . Provéase respecto de la solvencia del acusado.- Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Serafin, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO .- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina l, denegación de diligencias de prueba, propuestas por la defensa. SEGUNDO .- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a obtener una sentencia motivada (artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española). TERCERO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina l, error de hecho en la valoración de la prueba. CUARTO .- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 por no expresar claramente los hechos que se consideran probados. QUINT O .- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEXT O .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina l, en relación a los artículos 182.1 y 2, 181.1 y 2 y 180.1.3º del Código Pena l. SÉPTIMO .- Por vía del artículo 849.1 se denuncia infracción del 115 del Código Pena l, en relación con el artículo 12 0 de la Constitución Española.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 2 de junio de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Siguiendo el orden de los motivos formalizados por el recurrente, el primero invoca el

quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim. por la denegación de tre s diligencias de prueba propuestas por la defensa: prueba pericial a realizar por dos peritos psiquiatras que tenía por " objeto valorar el grado de credibilidad del testimonio de la menor, sobre la base del análisis técnico de la exploración judicial practicada en instrucción "; no haberse accedido a la exploración de la menor en el plenario; y haberse rechazado prueba documental aportada en conclusiones provisionales que tenía por objeto justificar " el caos circulatorio existente la tarde del día 08/09/06 .... " en la dirección seguida por el recurrente, mediante la aportación de recortes de prensa. Vamos a ocuparnos sucesivamente, también según el orden del recurso, de las tres denegaciones.

SEGUNDO

En cuanto a la pericial psiquiátrica, que había sido previamente practicada en la fase de instrucción por los peritos, e incluso admitida en el auto de señalamiento y admisión de pruebas, el Tribunal, " prácticamente con el juicio concluso ", como se reconoce en el recurso, " apartándose de su anterior pronunciamiento ", rechazó de plano su práctica aduciendo que versaba sobre una diligencia de prueba, el testimonio de la menor, cuya " valoración y efectos acreditativos sólo corresponde asignar al Tribunal ". En el desarrollo del recurso la defensa, después de formular la oportuna protesta, expone cómo una vez denegada la prueba pidió la consignación en acta de las cuestiones que iban a ser planteadas a los peritos, reproducidas en el recurso. Lo que sucede es que con anterioridad se había practicado la pericial del EAT PENAL (Organismo Oficial dependiente del Departamento de Justicia de la Generalitat) que tenía por objeto valorar la credibilidad del testimonio de la menor y las posibles secuelas, después de examinar directamente a la misma, de forma que la prueba pericial de descargo de la defensa en realidad trataba de contrarrestar esta prueba pericial psicológica, y para ello basta con examinar las cuestiones que iban a ser suscitadas por los peritos psiquiatras, constituyendo verdaderamente una prueba pericial de la pericial de contenido prospectivo. Así, cuando se trataba de plantear " qué tipo de cuestiones y antecedentes sexuales no se han tenido en consideración en el análisis de credibilidad de la menor " o " qué tipo de relevancia ha tenido la no exploración de otras hipótesis alternativas en el análisis de credibilidad de la exploración de la menor " o la incidencia que " tiene la no objetivación de secuelas típicas de este tipo de abusos tales como insomnio, tristeza .... ". Estas cuestiones, además, pudieron ser suscitadas directamente a la psicóloga en el acto del juicio oral. La conclusión de todo ello es que no se trataba tanto de informar sobre la credibilidad de la víctima cuanto de revisar y poner en cuestión el informe psicológico realizado por el Organismo mencionado más arriba. El Tribunal ex artículo 741 LECri m. es soberano para valorar y apreciar la credibilidad del testimonio, Juzgando también con entera libertad el auxilio de información que le pueden prestar los especialistas en esta clase de testimonios de menores, entendiendo que era suficiente el resultado de la prueba psicológica, después de haber apreciado el contenido de la grabación llevada a cabo ante el Juez de Instrucción, considerando innecesaria mayor información al respecto para ilustrar la valoración que sólo al mismo correspondía. Por ello, concurre no sólo la falta de relevancia del informe conforme a lo anterior sino incluso su propia pertinencia a la vista de las cuestiones que se trataban de suscitar. Por otra parte, si el informe de los psiquiatras se había practicado ya durante la instrucción, su contenido era conocido por la defensa, que pudo utilizarlo en el interrogatorio a las psicólogas y por el Tribunal. Por todo ello no puede existir indefensión en la medida que ello equivaldría a la posibilidad de que la parte determinase el nivel de información de la Audiencia a la hora de decidir la valoración que le corresponde de un testimonio.

TERCERO

También fue denegada por la Audiencia Provincial la exploración de la menor en el plenario, suscitándose por el recurrente la posible vulneración del derecho de la defensa a interrogar al testigo de cargo en el acto del juicio oral, reconocido abiertamente por nuestra Constitución y los Convenios Internacionales. La Audiencia denegó dicha exploración aduciendo como argumentos " la corta edad de la menor en el momento de la ocurrencia de los hechos ...., lo cual había de afectar a la solvencia de sus manifestaciones dado el tiempo de más de tres años transcurrido " y " que la repetición de la exploración sólo puede producir efectos negativos en el desarrollo de la menor explorada ".

Vuelve a plantearse ante esta Sala la cuestión relativa a la declaración de los menores víctimas de delitos como el enjuiciado en relación con la confrontación de dos principios reconocidos como son el de defensa del interés del menor y el del acusado a un juicio con todas las garantías. Debemos señalar que la Audiencia expresamente se refiere al testimonio o exploración llevado a cabo ante el Juez de Instrucción como prueba preconstituida " recogido en las circunstancias y con las garantías formales de los artículos 433 y 448 de la LECrim.", añadiendo (fundamento de derecho primer o) que, " como ya se expuso en nuestro auto de 1 de septiembre pasado (200 9), la repetición de un nuevo interrogatorio personal y directo de la menor había de ocasionar un agravamiento de las consecuencias inherentes al abuso, de haberse producido, y además porque, dada la corta edad de la testigo, cinco años en la fecha de los hechos, y el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos denunciados y el momento del enjuiciamiento, más de tres años, consideramos más fiable y ajustado a la realidad de lo sucedido lo que hubiere podido manifestar en una exploración realizada con la inmediatez temporal a los hechos con se produjo la exploración grabada que las que pudiere producirse al responder a preguntas sobre esos mismos hechos pero referidas ahora a un momento pasado tan alejado " (sic). Estos argumentos están extraídos directamente del informe de peritaje psicológico (folios 453 y siguientes de las diligencias del sumario) llevada a cabo por el Equipo de Asesoramiento Técnico Penal dependiente del Departamento de Justicia, que incluye como conclusiones los dos razonamientos empleados por la Audiencia para desestimar la presencia de la menor en el acto del juicio oral, de forma que no se trata de una decisión del Tribunal carente de base científica expuesta por las psicólogas que refrendan dicho informe. Es evidente que no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por otra según la cual si se trata de menores la regla debe ser la contraria, pero también lo es que existiendo razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores y siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, como ha sucedido en el presente caso, sin que el testimonio directo se sustituya por el de referencia o por otros informes periciales realizados fuera de la presencia judicial. En este caso se introdujo " en el debate plenario mediante la reproducción audiovideográfica de la grabación en soporte DVD el momento exploratorio en cuyo desarrollo fue debidamente preservada el derecho de las partes a introducir a la menor cuantas preguntas y aclaraciones estimaron a bien en corroboración de sus tesis respectivas ", " realizada durante la instrucción judicial de la causa, en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos ", lo que lleva a la Audiencia a referirse, como ya hemos señalado más arriba, a prueba o testimonio preconstituido.

Nuestra Jurisprudencia admite esta forma de reproducción del testimonio del menor, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDC P o del art. 6.3.d) CED H, en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 (art. 96.1 C E), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 (arts. 8 y 1 5), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4 C E ( "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos" ).

Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (víd. en tal sentido SSTS nº 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, ó 429/200 2, entre otras muchas) opta por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECri m (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley. De hecho, tal valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13. 3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor" . Es más, en su art. 1 7, la propia LO contempla el mandato de que "en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por Ministerio de la Ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia".

Como nos recuerda la STS nº 96/200 9, antes citada, el art. 3. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño" .

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/200 3, conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta" . Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2. 2 ( "Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación" ), del art. 3 ( "Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal" ) y del art.

8. 4 ( "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho" ). El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco, pues aunque las Decisiones no tengan el efecto directo de las Directivas, sí son vinculantes, siendo evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa. Al tenor de dicha STJCE, es asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJCE y punto 36 de las conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones «contra legem», que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia). Como recalca la citada STS nº 96/200 9, el asunto «Pupino» viene así a reconocer por vía interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los límites citados y no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema jurídico interno.

Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECri m acerca de que se prevea la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.

CUARTO

También protestó la defensa la denegación de la prueba documental que tenía por objeto " poner de relieve el caos circulatorio existente la tarde del día 8 de septiembre de 2006 ", que explicaría el tiempo invertido por el acusado en hacer dicho trayecto, refiriéndose concretamente a los recortes de prensa acompañados correspondientes al día siguiente. Con independencia de su pertinencia, lo cierto es que la Audiencia tenía razón cuando resolvió que ello carecía " de utilidad para el juicio ". En primer lugar, porque la fuente de la información carece en principio del rigor y precisión necesarios para establecer la existencia de un hecho irrefutable capaz de desvirtuar otros medios de prueba tenidos en cuenta por el Tribunal; en segundo lugar, porque el Servicio de Tránsito ya había informado al respecto, poniendo de relieve la dificultad que entrañaba establecer un criterio fundado acerca de la posible demora en función del tráfico existente, independientemente de otros datos de interés cuales son los relativos a los tramos horarios especialmente conflictivos; por último, porque el hecho en sí mismo, tal como se plantea, ni es incompatible con la versión aceptada por la Audiencia y trasladada al hecho probado ni puede debilitar la credibilidad del testimonio.

Por todo ello, el primer motivo debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C. E.. En su extenso desarrollo se aducen multitud de argumentos para impugnar la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia que van desde su estructura racional deficitaria, contraria a las reglas de experiencia, acusando una motivación insuficiente, hasta la falta de rigor en la valoración de la declaración de la menor a la luz de los parámetros establecidos por la Jurisprudencia de esta Sala, poniendo especial relieve en la ausencia de corroboraciones, falta de verosimilitud o insuficiencia de la persistencia incriminatoria.

Despejada la cuestión sobre la validez de la prueba consistente en el testimonio de la menor y su correcta introducción en el Plenario, debemos señalar que conforme a la Jurisprudencia de esta Sala el derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular (lo que ya hemos realizado), la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 C. E.), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECri m., apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica (artículo 120.3 C. E.) (S.S.T.S. 114/04, 680/05, 1059/09 o 506/10).

La Audiencia, fundamento jurídico primero, razona que los hechos probados se asientan en " las declaraciones vertidas por la menor .... realizada durante la instrucción de la causa, en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos, e introducidas en el debate plenario mediante la reproducción audiovideográfica ..... del momento exploratorio, en cuyo desarrollo fue preservada el derecho de las partes

a introducir a la menor cuantas preguntas y aclaraciones estimaron a bien en corroboración con sus tesis respectivas ", habiendo verbalizado dicha menor " de manera espontánea y abierta los hechos ocurridos desde que fue recogida en su domicilio por el acusado .... relatando no solo el episodio ocurrido en las duchas de dicho cámping .... sino también la secuencia de hechos que invariablemente la niña Noelia ubica en el domicilio del acusado y en tiempo anterior al inicio del viaje que debían realizar esa misma tarde del día 8 de septiembre hasta el cámping de Calella, momento y lugar en que refiere la niña cómo se bañaron también juntos, desnudos y a solas el acusado y la niña, y también cómo, además de realizar algunos juegos con el agua, el acusado le introdujo el pene en la boca y le pidió que lo chupara hasta que eyaculó, o, en palabras de la niña, hasta que del pene salió una leche blanca que le dió mucho asco ". Ex artículo 899.2 LECrim. hemos examinado el acta de prueba anticipada obrante a los folios 15 5 y 156 del Sumario, donde se constata la exploración de la menor a presencia del Magistrado-Instructor y del Ministerio Fiscal, constando la participación del equipo psicológico técnico, los letrados de las partes y el propio imputado, interviniendo en el interrogatorio, además de los letrados, el propio Magistrado y el Fiscal. También el Tribunal ha ponderado otros factores que denomina subjetivos o endógenos (sic) al testimonio de la menor y otros objetivos que corroboran la verosimilitud y coherencia del relato analizado. Entre los primeros, subraya la relación entre ambas familias y especialmente la de la niña con el hijo del acusado, y el examen psicológico realizado sobre la menor, describiendo los rasgos de su personalidad que no autorizan a dudar sobre la realidad de lo sucedido. Objetivamente, la Audiencia subraya especialmente la diferencia horaria entre la recogida de la menor y el acusado y la llegada al destino final, estableciendo un lapso de tiempo aproximado desde las 16 a las 21 horas, cuando la distancia a recorrer era tan solo de 115 kilómetros, lo que en opinión de la Sala de instancia refuerza la estancia previa de la menor en el domicilio del acusado, cuando éste niega el hecho. Igualmente es racional la reflexión de la Audiencia acerca de las llamadas registradas en los móviles del acusado, su esposa y los padres de la menor, no siendo posible establecer una sólida prueba de descargo, como pretende el acusado, incompatible con los hechos probados, pues ello implicaría la imposibilidad de la estancia previa en el domicilio del acusado donde se produjeron los hechos. De la misma forma que el " factum " contiene la descripción de los elementos del tipo penal aplicado sin que sea preciso añadir, como pretende el recurrente, otros que expliquen porqué la niña accedió a la petición del acusado, invocando una regla de experiencia desconocida, con independencia de que el Tribunal ya se refiere a que en la bañera " estuvieran jugando con el agua ". Tampoco la curiosidad o precocidad de la menor puede servir para censurar la racionalidad del discurso de la Audiencia, cuando se trata de una niña de 5 años, es más, esta hipótesis se vuelve precisamente contra el acusado teniendo en cuenta la relación admitida entre ambas familias. En síntesis, ni se han aportado hechos objetivos incompatibles con lo acontecido, ni el razonamiento de la Audiencia es vulnerable a las abundantes contravaloraciones consignadas en el desarrollo del presente motivo que, muy legítimamente, trata de desvirtuar aquél extrayendo del material instructorio y de la prueba del plenario cualquier rasgo o vestigio, aún frangmentándolos, que puedan salvar su tesis.

El motivo también debe ser desestimado.

SEXTO

El tercer motivo del recurso invoca el artículo 849.2 LECri m. para denunciar error de hecho en la valoración de la prueba, designando como documento casacional el contenido del folio 375 del Sumario, que consiste en un detalle de llamadas salientes del móvil del acusado, extrayendo del mismo que sí existió una conversación telefónica entre el acusado y su esposa el día de los hechos entre las 15 y 15,30 horas y que la llegada al cámping, como afirma la Audiencia, " no se produjo en ningún caso antes de las 21 horas ". Para desestimar el motivo basta tener en cuenta que los datos alegados no son " literosuficientes ", puesto que exigen ponerlos en relación con otros elementos probatorios y construir un discurso apropiado, y que existen otros medios probatorios valorados por la Audiencia que contradicen lo que a través del motivo se pretende acreditar, que no se produjeron los hechos descritos en el " factum ", con independencia de su inocuidad, lo que tiene relación con los argumentos de descargo a los que nos hemos referido en el fundamento anterior.

El motivo también se desestima.

SÉPTIMO

Los dos siguientes motivos, cuarto y quinto, se acogen a los quebrantamientos de forma del artículo 851.1 y 3 LECrim., el primer o, por no expresar clara y terminantemente la sentencia cuales son los hechos que se consideran probados, y, el segundo, por no haber resuelto aquélla todos los puntos planteados por la defensa.

También ambos motivos deben ser desestimados.

En relación con el primero, confunde la falta de claridad del " factum " con la omisión de hechos que en opinión del recurrente debieron integrarse en el mismo, algo que también hemos apuntado ya en el motivo de presunción de inocencia. La claridad debe predicarse de los datos fácticos potencialmente subsumibles en el tipo penal aplicado, defecto que no es posible advertir en la sentencia, bastando la mera lectura del texto correspondiente. Incluso el recurrente vuelve a insistir en este motivo en que lo relatado " choca de plano con la experiencia humana común " (sic), en la medida que la Audiencia no se pronuncia " sobre si existió un juego simulado ". Sin embargo, tratándose de una menor de 5 años es irrelevante el " modus operandi " ideado por el acusado para conseguir de aquélla su pretensión sexual. Por último, también invoca sin ningún fundamento el principio " in dubio pro reo ", puesto que la Audiencia no alberga duda alguna acerca de los hechos y su participación en los mismos.

En cuanto a la incongruencia omisiva, se refiere, en relación con la persistencia en la incriminación, a la dudosa credibilidad de la versión de los hechos ofrecida por la menor en la exploración judicial, porque la Audiencia no ha resuelto las contradicciones alegadas por la defensa. La incongruencia omisiva se refiere a la falta de respuesta a las pretensiones jurídicas y no a las contradicciones en la versión de los hechos ofrecidas por los testigos, cuestión que afecta a la motivación fáctica. Ya hemos señalado que el discurso de la Audiencia es lógico y racional y está suficientemente motivado, sin que sea necesario dar respuesta a cada una de las contradicciones, por mínimas que sean, alegadas por la parte. En cualquier caso las posibles contradicciones en ningún caso pueden ser valoradas como incompatibles con el relato fáctico.

OCTAVO

El sexto motivo denuncia ordinaria infracción de ley del artículo 849. 1 LECrim. por indebida aplicación de los artículos 182.1 y 2, 181.1 y 2 y 180.1.3º, todos ellos C. P., por infracción del principio " non bis in idem ". Sostiene el acusado que el Tribunal ha aplicado la circunstancia agravatoria consistente en la especial vulnerabilidad de la víctima, de 5 años de edad, sin que la sentencia especifique, además de la edad, otro dato que sirva de soporte a la vulnerabilidad, que por ello se confunde con la edad, tomando en consideración esta última para condenar primero y exasperar la pena después.

El recurrente tiene razón y el motivo debe ser estimado.

En efecto, se condena al acusado como autor de un delito de abusos sexuales no consentidos ejecutados sobre una menor de 13 años, aplicándose el artículo 182.1 teniendo en cuenta el acceso carnal previsto en el apartado 1 º del artículo siguiente. Sin embargo, la Audiencia exaspera la pena aplicando también el artículo 180.1.3º por aplicación del apartado 2 º del artículo 18 2 citado, es decir, cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de 13 años, luego la edad de la menor ha sido considerada en primer lugar para calificar los abusos sexuales como no consentidos (artículo 181.2 C. P.) y en segundo lugar para exasperar la pena conforme al artículo 182. 2, cuando lo cierto es que con independencia de la edad de la menor en el " factum " no se ha descrito situación cualitativamente distinta que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla. Por ello la pena aplicable será la establecida en el apartado 1º del artículo 18 2, prisión de cuatro a diez años en toda su extensión.

NOVENO

Se ha formalizado un último motivo, también ex artículo 849.1 LECri m., por infracción del artículo 115 C. P., alcanzando dicha vulneración a la falta de motivación de la responsabilidad civil establecida, invocando los artículos 120.3 y 24 C. E.. Afirma el recurrente que no existen perjuicios acreditados y que incluso la sentencia afirma la inexistencia de perjuicios psicológicos y que también la motivación debe alcanzar a la responsabilidad civil.

La sentencia establece una indemnización en favor de la menor, " en la persona de su legal representante ", de 60.000 euros. En el fundamento jurídico cuarto expresamente afirma que ello es en concepto de " perjuicio o daño moral inherente a comportamientos del tipo del realizado sobre la menor ". Estima adecuada y proporcional la mitad de la cantidad interesada por las acusaciones. Aduce un doble razonamiento, por una parte la rebaja, teniendo en cuenta " la nula constancia de actuales secuelas de tipo psicológico o de otro orden que persistan y se hayan evidenciado en la menor ", y, por otra parte, considerando la gravedad de la conducta realizada sobre la niña. Luego no existe la falta de motivación denunciada, será parca si se quiere pero expresa las razones de la decisión de reducir a la mitad la suma solicitada por las acusaciones. Por otra parte, solo podríamos rebajar el " quantum " en casación si el resultado final fuese arbitrario o desproporcionado, lo que no sucede en el presente caso, donde se valora el daño moral teniendo en cuenta que el artículo 113 C. P. contempla el irrogado a los familiares de los agraviados, máxime en este caso habida cuenta la relación entre ambas familias y la confianza mutua existente entre ellas que indudablemente ha sido defraudada.

Por todo ello, el motivo se desestima.

DÉCIMO

Ex artículo 901.1 LECri m. las costas se declaran de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, con estimación del motivo sext o por infracción de ley, dirigido por Serafin frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en fecha 14/10/0 9, en causa seguida al mismo por delito de abusos sexuales, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cerdanyola del Vallés (Barcelona), con el número Sumario 1/0 4 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, por delito de abuso sexual contra Serafin, con D.N.I. NUM002 ; nacido en Barcelona el día 1 de abril de 1960; hijo de Ignacio y de Montserrat; con domicilio en Cerdanyola del Vallés (Barcelona), C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 ; cuya profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia casada incluyendo expresamente los hechos

probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Damos por reproducido el fundamento jurídico octavo de la sentencia precedente y los de la

Audiencia que no se opongan a lo anterior, por lo que no es de aplicación la agravación de la pena prevista en el artículo 182.2 C. P.. Por lo tanto, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debemos fijar la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y la calidad del abuso que se desprende habida cuenta la confianza depositada en el acusado.

III.

FALLO

Manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona debemos fijar la pena de prisión de CINCO AÑOS en sustitución de la de siete años y un día de prisión impuesta por la Sala de instancia al acusado Serafin, al que condenamos como autor de un delito de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 y 182.1 C. P..

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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