ATS 478/2022, 21 de Abril de 2022

ÚNICO.-

1. La recurrente alega, como primer motivo del recurso, "infracción de ley del artículo 849.1 por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que debían ser observadas en aplicación de la ley penal, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, todo ello con especial interés casacional (sic)".

   Y, como segundo motivo, alega "vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución española según autoriza el artículo 5.4 de la LOPJ (sic)".

   La recurrente, en el desarrollo de los dos motivos, objeta la valoración probatoria operada tanto por el Tribunal Superior de Justicia, como por la Audiencia Provincial, y llega a la conclusión de que, de una correcta valoración, se habría de deducir la culpabilidad del acusado de un delito de abuso sexual.

   Así, la recurrente sostiene que, el hecho de que, en su momento, mintiese a sus amigas y a su madre, e incluso al propio acusado, no implica que lo hiciese en el procedimiento judicial. En este sentido, la recurrente denuncia que no se han tenido en cuenta los informes periciales psicológicos, los cuales sí consideran creíble su versión.

   La recurrente añade que, el hecho de que no se encontrasen lesiones en su cuerpo es como consecuencia de que es posible que el encuentro sexual no le ocasionase trauma, y que fuese sencillamente consistente en caricias, roces en zonas erógenas o en requerimientos de masturbación.

   La recurrente alega que no tiene motivación espuria alguna, y que se debe considerar, como elemento de corroboración periférica, los mensajes que, de forma previa al encuentro, se intercambió con el acusado, de los que se deduce la motivación sexual de tal cita.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia afirman, en síntesis, que Benito, cuyas circunstancias personales figuran más arriba, concertó por vía telefónica mediante el servicio de mensajería - Instagram- con la menor Loreto, de doce años de edad entonces, y para el anochecer del día 11/8/2017, un encuentro en DIRECCION000; con la intención de mantener relaciones sexuales con ella y conocedor de la edad de la niña o, al menos, con la seguridad de que era menor de dieciséis años.

   Llegados el día y la hora, ambos se encontraron en el PASEO000 de DIRECCION000, y fueron caminando hasta la Cala de DIRECCION001 o más allá, donde estuvieron un rato y luego regresaron.

   El factum concluye con la afirmación de que "no ha quedado probado que el acusado, durante el tiempo que estuvieron juntos, guiado por la intención de obtener una satisfacción sexual, y aprovechando la diferencia de edad entre él y la menor Loreto, le introdujera los dedos en la vagina, practicase sexo oral con ella o recibiese de la menor una felación hasta eyacular".

4. Antes de analizar las alegaciones de la recurrente debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites de revisión de las sentencias absolutorias.

   Se señala en la STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

   En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

   Las alegaciones no pueden ser admitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia dictó fallo absolutorio al considerar que no habría quedado acreditado que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la menor.

   El Tribunal Superior de Justicia expone que la menor prestó declaración en cinco ocasiones: en sede la policial; en la exploración judicial hecha el día 12/4/2018; la efectuada por los psicólogos de EATP; las dos practicadas en el HOSPITAL000 de Barcelona (pediátrica y psicológica) y la prestada en el acto del juicio oral. A estas se debe añadir la versión de los hechos que Loreto le dio a su amiga Eloisa, la cual consta en los mensajes de WhatsApp que figuran a los folios 163 a 168 de autos, los cuales han sido cotejados por el LAJ (folio 169), y por tanto con valor legal como prueba documental.

   Según el Tribunal Superior de Justicia, que confirma a la Audiencia Provincial, el relato de la menor presenta un total de 32 discordancias.

   Además, no existe elemento objetivo de corroboración periférica, ya que la menor no presentaba lesión alguna, no había testigos presenciales, ni tampoco se ha detectado material genético del acusado en su cuerpo (no se extrajeron muestras biológicas a la menor por acudir al HOSPITAL001 el 17.8.2017, seis días más tarde de la fecha de los hechos, 11.8.2017, y haber transcurrido más de tres días, por Io que no procedía según el médico forense de guardia). Los testigos que declararon en el plenario son meramente referenciales.

   El Tribunal Superior de Justicia llama la atención sobre el hecho de que la menor mintió a su madre, al propio acusado y a sus amigas, relatándoles experiencias sexuales que realmente no había tenido.

   Agrega que, cuando las psicólogas del EATP, o la pediatra y la psicóloga de UFAM efectuaron sus informes, concediendo credibilidad a la menor, desconocían lo que la misma dijo con posterioridad en el plenario en la Audiencia Provincial (que es donde se practica la verdadera prueba de cargo), donde reconoció haber mentido en varios extremos sustanciales.

   Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye que no se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

   En relación con la valoración de los informes periciales, hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero).

   En el presente caso, las conclusiones de los informes psicológicos no se han incorporado de forma incompleta o contradictoria de tal modo que se haya alterado su sentido originario. Es cierto que se ha llegado a conclusiones divergentes de las expresadas en el dictamen, si bien tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia han expresado las razones que lo justifica.

   En todo caso, hemos dicho en nuestra sentencia 21/2020, de 17 de junio, que se remite a la sentencia 742/2017, de 16 de noviembre, que estos informes de credibilidad son " instrumentos de auxilio a la función judicial, que no la sustituyen los dictámenes periciales psicológicos sobre credibilidad de los menores, pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico del menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero en ningún caso pueden determinar si las declaraciones se ajustan a la realidad, tarea que incumbe exclusivamente al órgano de enjuiciamiento; pero, a sensu contrario, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas ( SSTS 10/2012, de 18 de enero; 381/2014, de 23 de mayo; 517/2016, de 14 de junio; 789/2016, de 20 de enero; y 468/2017, de 22 de junio)".

   No asiste, por tanto, la razón a la recurrente, pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada ni por la Audiencia Provincial ni por el Tribunal Superior de Justicia. Y ello por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

   La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

   En definitiva, puede verificarse, conforme a lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia, que los indicios de criminalidad respecto del acusado no son lo suficientemente firmes, consistentes y plurales, de forma que conduzcan sin saltos ni quiebras a la conclusión lógica y razonable de que los acusados han cometido un delito de apropiación indebida.

   Los elementos probatorios existentes no llevan a una conclusión cerrada, sino, al contrario, pueden concurrir otras hipótesis (como que las relaciones sexuales nunca tuviesen lugar), lo que hace que la misma sea lo suficientemente abierta o débil que lleve al Tribunal a plasmar las dudas razonables que inciden en la autoría de los acusados. En tal sentido hemos dicho "no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal ( SSTS entre otras 395/2015 de 19 de junio, 748/2015 de 17 de noviembre o 818/2016 de 31 de octubre).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.