STS 19/2020, 28 de Enero de 2020

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, el 23 de abril de 2018, se dictó sentencia absolutoria de Héctor del delito de abuso sexual y malos tratos continuados del que venía siendo acusado que contienen los siguientes Hechos Probados:

"El acusado Héctor, mayor de edad, sin antecedentes penales, pareja sentimental de Emma, madre de la menor Eufrasia, convivía con ambas en la localidad de DIRECCION000 (Guadalajara).

La relación de Héctor con la menor era cuasi paterno filial, deteriorándose a raíz del nacimiento del hermano de Eufrasia.

Así Héctor reprendía a la menor por comportamientos que consideraba inapropiados, comparándola con cantantes a las que admiraba la menor, llegando una vez a sujetarla de los brazos sin llegar a golpearla, discutiendo con la menor cuando se negaba ésta a colaborar en las tareas domésticas.

Varias veces, estando la menor en la cama y tras insistir el acusado para que se levantara, la ha destapado o tirado del pijama para que lo hiciera.

También en alguna ocasión y en presencia de la madre ha bromeado con la menor dándole una palmada en el culo, sin ánimo libidinoso.

No se ha acreditado el resto de los hechos imputados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS Héctor, del delito de abuso sexual y malos tratos continuados del que venía siendo acusado, declarando las costas de este procedimiento de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/víctima, aunque no se haya mostrado parte en la causa".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular D. Gerardo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando el siguiente motivo de casación:

Motivo Único.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Héctor se da por instruido del recurso de casación e interpuesto y solicita se inadmita el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida en todos sus términos, con imposición de costas al recurrente. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, y subsidiariamente, la desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 2 de octubre de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 21 de enero de 2020.

El único motivo del recurso se articula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim., al existir error en la apreciación de la prueba.

En el desarrollo del motivo se hace constar que la existencia real y cierta de unos abusos sexuales continuados y de unos malos tratos continuados a la víctima se desprenden de los siguientes documentos: 1º informe de fecha 17 de junio de 2015 realizado por la Jefa de Departamento de Orientación del IES DIRECCION001, aportado al procedimiento en fecha 19 de octubre de 2017; 2º informe de fecha 24 de octubre de 2017 realizado por la Psicóloga del Centro de la Mujer de DIRECCION002 (Guadalajara), aportado al procedimiento en fecha 24 de octubre de 2017; 3º informe de fecha 19 de julio de 2016 realizado por la Trabajadora Social 111, aportado al procedimiento en fecha 20 de julio de 2016; 4º informe de fecha 20 de julio de 2016 realizado por la Psicóloga NUM000 adscrita al Instituto de Medicina Legal de Guadalajara, aportado al procedimiento en fecha 20 de julio de 2016; y 5º informe de fecha 26 de abril de 2016 realizado por las Psicólogas NUM001 y NUM000 adscritas al Instituto de Medicina Legal de Guadalajara, aportado al procedimiento en fecha 27 de abril de 2016.

Tras indicar las conclusiones alcanzadas en los mismos aduce el recurrente que los citados documentos vienen corroborados por los testimonios dados en el Juicio Oral por Dña. Purificacion (orientadora del centro de estudios de la menor), Dña. Regina (psicóloga del centro de la mujer de DIRECCION002), Dña. Ruth (abogada del centro de la mujer de DIRECCION002) y de las psicólogas adscritas al juzgado NUM000 y NUM001, por consiguiente interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra condenando a Héctor por los delitos imputados y de los que ha resultado absuelto.

Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011, que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

1. Por el recurrente, como hemos indicado, se alega infracción del ley, con base al art. 849.2 de la LECrim, afirmando que ello tiene lugar al interpretar erróneamente el tribunal de instancia las pruebas periciales practicadas consistentes en informe de fecha 17 de junio de 2015 realizado por la Jefa de Departamento de Orientación del IES DIRECCION001, informe de fecha 24 de octubre de 2017 realizado por la Psicóloga del Centro de la Mujer de DIRECCION002 (Guadalajara), informe de fecha 19 de julio de 2016 realizado por la Trabajadora Social 111, informe de fecha 20 de julio de 2016 realizado por la Psicóloga NUM000 adscrita al Instituto de Medicina Legal de Guadalajara, e informe de fecha 26 de abril de 2016 realizado por las Psicólogas NUM001 y NUM000 adscritas al Instituto de Medicina Legal de Guadalajara.

Lo primero que debemos apuntar es que conforme a la jurisprudencia citada, los márgenes de la facultad de revisión por esta Sala de sentencias absolutorias a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos facticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos, pero no cabe cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

2. Por otro lado, debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala (SSTS. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre, y 424/2018, de 26 de septiembre, entre otras) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

   Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. Tal y como se desprende del desarrollo de los motivos, lo que pretende la parte recurrente es la modificación de la valoración de las pruebas que cita, y así se expresa literalmente "errónea valoración", y en concreto de la documental a la que hace referencia constantemente a lo largo del recurso, consistente en los distintos informes de psicólogas y trabajadoras sociales incorporados a la causa, afirma que de los mismos se desprende que lo contado por Eufrasia a lo largo del procedimiento y en el acto del juicio oral es cierto, fijando incluso un grado de credibilidad de un 4, en una escala de 0-4.

   La alegación no puede ser estimada, no estamos ante un supuesto en el que en base a los citados documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se ha declarado probados. Las pruebas que son citadas en el recurso se trata de documentos que sí han sido valorados por el Tribunal de instancia en un sentido contrario al que llevan a cabo el recurrente, no se trata de documentos litosuficientes con poder demostrativo directo, pues los mismos son valorados por el Tribunal teniendo en cuenta toda la documental en su conjunto, así como las testificales, y en especial las declaraciones del acusado y de Eufrasia.

   La Sala afirma con respecto a los informes periciales, que no pueden considerarse propiamente corroboraciones, sino modos de evaluar el grado de credibilidad de la declaración de la víctima menor de edad, que los mismos no refuerzan la versión de ésta, indicando el Tribunal que "la ambigüedad de las manifestaciones de la menor impiden considerar su testimonio, por si solo apto para integrar prueba de cargo con la entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia".

   En concreto, en la sentencia se analiza el informe de la psicóloga del IML, que "El informe pericial resulta ciertamente impreciso en cuanto a los antecedentes del mismo, apoyado en una sola entrevista y con problemas en cuanto a su incorporación efectuada en dos momentos y con contenidos añadidos, debiendo destacarse que cuando la menor acude a la entrevista con la psicólogo del IML había efectuado el relato en múltiples ocasiones y asistido a 27 sesiones en el Instituto de Educación Secundaria al que acudía con lo que es obvio la pérdida de autenticidad y espontaneidad en la declaración.".

   Con respecto al informe de la trabajadora social del IML, la Sala apunta que la misma refiere entre sus conclusiones como se observa en la organización familiar mucho conflicto a la hora de realizar los repartos de tareas, "quejándose la menor de todas las tareas que le mandaban realizar "Insiste la menor en el trato diferencial respecto a su hermano, no se olvide varios años menor reiterando en el plenario Eufrasia que el acusado "no se enfada con el (su hermano)".

   Lo anterior, el Tribunal lo relaciona con la declaración de la menor sobre la que afirma que "La testifical de la menor, insiste esta Sala no resulta apta en este supuesto como prueba de cargo por cuanto, en lo que se refiere al incidente de la crema, según recoge la perito psicóloga forense la menor relata que Héctor "le daba crema en el culo", mientras que en el Juicio la menor habla de sus partes íntimas en relación con esta situación aludiendo a los órganos genitales, lo que evidencia se trata de un recuerdo difuminado dado que tuvo lugar cuando tenía pocos años, y se agrava sin duda con el dato de haber declarado sobre los hechos innumerables veces, respondiendo a la defensa cuando es preguntada por este extremo " que lo ha contado miles de veces "añadiendo que lo contó en el instituto a la orientadora, guardia civil, psicólogas, a una amiga a su madre ..."; dando especial significado a la declaración de la menor en el extremo relativo a sus relaciones con los compañeros de colegio y el motivo de acudir a tratamiento psicológico, en concreto se razona que "en el informe del IML se recoge como la menor sufría bulling en el colegio siendo insultada y amenazada constantemente mientras que ésta en el Plenario niega haber tenido problemas con sus compañeros de colegio.".

   En definitiva, el pronunciamiento absolutorio lo basa el Tribunal en que "La falta de corroboraciones periféricas y la ambigüedad de las manifestaciones de la menor impiden consideran su testimonio, por si solo apto para integrar prueba de cargo con la entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia.".

4. En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( SSTS. 1102/2007, de 21.12., 607/2010, de 30.06.)

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007, de 28.11).

5. Por el recurrente no se hace mención a que deba incluirse en el relato de hechos probados algún extremo omitido erróneamente por el Tribunal que se desprenda de los citados documentos o que deba excluirse de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, que resulten incuestionables de los documentos referidos, limitándose a transcribir los informes periciales, y llevar a cabo, posteriormente, una interpretación de los mismos diferente a la del Tribunal de instancia, que relacionada los citados informes con el resto de pruebas practicadas, que no puede ser variada por éste Tribunal ya que el motivo, como hemos indicado, se circunscribe a la posibilidad de modificación de los errores cometidos por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, en relación con lo indicado en los documentos cuestionados, no en la interpretación y valoración de los mismos por el Tribunal.

   En realidad, lo que pretende el recurrente, es la modificación de la valoración de las pruebas que cita, documental o pruebas personales ya que hace expresa referencia al testimonio de la menor, de las testigos del juicio oral Purificacion, Ruth y de las peritos psicólogas adscritas al Juzgado NUM000 y NUM001, lo que no es posible en esta instancia, ya que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

   Pues bien, como resulta claramente apreciable, ninguna de las afirmaciones de procedencia pericial que cita el recurrente que pudieran tomarse en cuenta estaría dotada de las características requeridas por la jurisprudencia a que se ha hecho mención. Se trata de asertos que contienen valoraciones sobre la personalidad de la informada, que, en sí mismos, podrían ser perfectamente compatibles tanto con la verdad como con la falsedad de los hechos imputados. Y que por tanto, como tales asertos, carecen de aptitud para desmentir la conclusión a que llega la Sala, con apoyo en datos probatorios de otra procedencia.

   En consecuencia, es claro que no cabe hablar de error de hecho en los términos que requiere el art. 849,2º LECrim, es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente lleva a cabo en estos motivos, acusación particular, planteada sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia de los acusados para poder expresar su defensa, ante el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia.

   El motivo debe ser desestimado.

En virtud de todo lo argumentado, ha de desestimarse el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).