STS 798/2011, 14 de Julio de 2011

JurisdicciónEspaña
Número de resolución798/2011
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha14 Julio 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva con fecha 17 de mayo de 2010 por un delito contra la salud pública. Habiendo sido partes recurridas Cristobal representado por la Procuradora Dª Ana Caro Romero y Edmundo representado por la Procuradora Dª Yolanda San Lorenzo Serna. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de La Palma del Condado, instruyó Procedimiento Abreviado nº 68/2009 contra Cristobal y Edmundo , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 17 de mayo de 2010, en el rollo nº 6/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO: Sobre las 03.00 horas del día 08 de marzo de 2009, se encontraban en la Discoteca Drácula de la localidad de Rociana del Condado, Cristobal Y Edmundo (de 21 y 19 años respectivamente y sin que les consten antecedentes penales), realizando el primero dos intercambios de manera rápida con dos jóvenes que se le acercaron, mientras el segundo se ponía cerca para evitar que fuesen vistos y en actitud vigilante, siendo seguidamente interceptados por la Guardia Civil en el interior del establecimiento. A continuación y cuando intentaban sacar a la calle a Cristobal , este entregó a Edmundo una bolsita de plástico que intentó esconder entre la ropa y que al ser abierta contenía 11 comprimidos o pastillas. Los agentes intervinieron también a Cristobal otro bolsita con 24 pastillas iguales a las anteriores, que posteriormente analizadas, todas ellas, resultó que en su composición contenían derivado anfetamínico sin especificar porcentaje alguno en cuanto al principio activo.- SEGUNDO: Asimismo, se intervinieron 30,00 euros al Sr. Cristobal y 25,00 euros al Sr. Edmundo ." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a todo lo expuesto el Tribunal ha decidido, absolver a Cristobal y Edmundo del delito contra la salud pública de que venían acusados con todos los pronunciamientos favorables, declarando ser de oficio las costas causadas." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por El Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurrente basa su recurso en el siguiente motivo:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación indebida del art. 368 del CP .

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de julio de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia de instancia alegando, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el hecho que aquélla declara probado es constitutivo del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por lo que, con dicha absolución se vulnera dicho precepto penal.

Asume que el informe pericial "no realiza ninguna concreción en torno al porcentaje del principio activo anfetamínico que contenían las 35 pastillas intervenidas".

Pero alega que, ello no obstante, cabe la "determinación de la existencia de aquel porcentaje de principio activo" a través de una "inferencia razonable sobre la base de datos disponibles" aludiendo a diversos "elementos indiciarios especialmente sólidos".

SEGUNDO

El Tribunal de instancia, pese a declarar probado que las pastillas ocupadas a los acusados contenían en su composición derivados anfetamínicos no consta "porcentaje alguno en cuanto al principio activo". En sede de fundamentación jurídica concluye que, por aquella falta de constatación, no puede afirmarse que las pastillas ocupadas contuvieran una cantidad que sobrepase la admitida como dosis diaria de consumo por un adicto, tanto más cuanto que se destinaba al consumo por tres personas.

TERCERO

Afirma el recurso que respeta la declaración de hechos probados de la recurrida. Y que, si así fuera, nada impediría el examen del motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante tal premisa del recurso no es veraz.

No es razonablemente coherente decir que se respeta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, la cual niega la constancia de cuantía del principio activo de anfetaminas en las pastillas halladas, y, al mismo tiempo, decir que había que proclamar que aquella cantidad era "muy superior al arco de entre 20 y 50 miligramos" que es lo que afirma el Ministerio Fiscal como razón de su recurso.

Bastaría ello para rechazar el recurso.

Pero aún debemos reiterar que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación.

Lo recordábamos recientemente en nuestra Sentencia 698/2011 de 15 de junio, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reafirmada en su Sentencia 45/2011 de 11 de abril , matizando la previa dicha en la sentencia de dicho Tribunal 184/2009 de 7 de septiembre .

Conforme a la misma la garantía del derecho de defensa del acusado absuelto en sentencia recurrida se encuentra en función de la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos.

Recogíamos dicha doctrina en nuestra citada Sentencia en los siguientes términos:

"Entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica , cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

Es verdad que en la reciente Sentencia que examinamos, la nº 45/2011 , se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

Y eso es lo que pretende el motivo formulado por el Ministerio Fiscal, que ahora examinamos ya que, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postula es que se matice la declaración de tal hecho probado añadiendo nuevas afirmaciones fácticas, como la relativa a la cantidad de principio activo de droga existía en las pastillas ocupadas a los acusados y, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad .

Dado que eso es lo proscripto por el contenido esencial del derecho de defensa conforma a su constitucional configuración, también por este motivo hemos de rechazar el recurso interpuesto.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva con fecha 17 de mayo de 2010 . Declarando de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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