STS 547/2016, 22 de Junio de 2016

El Juzgado Mixto nº 1 de Priego de Córdoba, incoó Procedimiento Abreviado nº 8/2014, seguido por delitos de abuso sexual, contra Pelayo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección III, que con fecha 23 de Julio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS (omitiendo los nombres de las menores):

" Pelayo , trabajaba, desde el comienzo del curso 2012/2013 y al menos hasta el 11 de abril de 2013, como profesor de guitarra en el conservatorio elemental de música de Priego de Córdoba. entre otros alumnos, impartió clases de 3º de guitarra a las menores Vanesa (nacida el NUM000 de 2002) y Belen (nacida el NUM001 de 2002).- A lo largo del curso 2012-2013, en concreto desde la tercera o cuarta semana del mismo hasta el día 11 de abril de 2013, aprovechando que la clase donde daba guitarra está aislada de otras, por encontrarse en un edificio separado del principal por un patio, y que solo tenía como alumnas a las dos pequeñas anteriormente citadas, Vanesa y Belen , guiado por un ánimo libidinoso, y sin emplear fuerza ni intimidación para ello, les realizó a las pequeñas tocamientos y frotamientos en sus genitales y en los glúteos, siempre por encima de la ropa que ellas vestían. Hecho que llevó a cabo casi todos los días que tenían clase (un día a la semana), durante el primer y segundo trimestre del curso.- Pelayo solía estar en una silla giratoria sentado y cuando las menores se encontraban tocando la guitarra y se acercaba a ellas y con ánimo libidinoso, sin emplear fuerza alguna, realizaba dichos tocamientos en los glúteos o genitales de las niñas. En otras ocasiones, cuando Vanesa o Belen se levantaban de la silla para hacer fotocopias de alguna partitura, para escribir en la pizarra o a sacudir el borrador de la pizarra en una ventana, Pelayo se les acercaba y les tocaba los glúteos o sus genitales, siempre por encima de la ropa.- Revelados los hechos por las menores a sus padres, éstos, tras ponerlos en conocimiento del director del conservatorio, los denunciaron el 20 de abril de 2013, en dependencias de la Guardia Civil.- Como consecuencia de lo ocurrido la menor Vanesa presentó durante algún tiempo, según informe emitido por EICAS, negativas y reticencias a acudir al conservatorio, reacciones emocionales de miedo y temor ante el acusado con posterioridad a la revelación, y dificultades y disfunciones en distintos ámbitos. Por su parte, la menor Belen , también según informe del EICAS, miedo a encontrarse al supuesto ofensor, cambio conductual en cuanto a la disposición a asistir al conservatorio, episodios de eneuresis ocasionales, cambios de conducta y reacciones emocionales significativas asociadas al relato de lo sucedido". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a Pelayo , como autor responsable criminalmente en concepto de autor de dos delitos continuados de abuso sexual sobre personas menores de trece años, con prevalimiento de su condición de profesor de las mismas, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de los delitos, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas. Le imponemos igualmente la prohibición de aproximarse o comunicar con las víctimas o aproximarse a su domicilio durante cinco años. También le imponemos al condenado la pena de libertad vigilada durante ocho por cada delito a partir del cumplimiento de la pena de prisión. Igualmente le imponemos la pena de inhabilitación para el ejercicio de la enseñanza durante cinco años por cada delito. Por último, le condenamos a que indemnice a cada uno de las menores Vanesa y Belen en la suma de 6.000 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la Junta de Andalucía, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pelayo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

QUINTO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Mayo de 2016.

La sentencia de 23 de Julio de 2015 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Córdoba , condenó a Pelayo como autor de dos delitos continuados de abuso sexual sobre menores de trece años con prevalimiento de su condición de profesor de los mismos, a la pena de cinco años de prisión por cada uno de los delitos junto con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que desde principios del curso académico 2012/2013 y al menos hasta el 11 de Abril de 2013, Pelayo era profesor de música de las menores Vanesa , nacida el NUM002 de 2002, e Belen , nacida el NUM001 de 2002, en el Conservatorio Elemental de Música de Priego de Córdoba.

Desde la tercera o cuarta semana del curso 2012/2013 y hasta el 11 de Abril de 2013, aprovechando que la clase de guitarra se daba en un aula aislada del edificio principal y que solo tenía como alumnas a las citadas Vanesa e Belen , guiado por un ánimo lubrico les realizó tocamientos y frotamientos en genitales y glúteos, siempre por encima de la ropa que ellas llevaban, hecho que llevó a cabo casi todos los días que tenía clase --una vez por semana--.

Cuando las menores tocaban la guitarra y con ánimo libidinoso, sin emplear ni fuerza ni intimidación, se acercaba a ellas y les efectuaba los tocamientos descritos. Igualmente, cuando salían a la pizarra a escribir o a sacudir el borrador en la ventana, se les acercaba y les rozaba, siempre por encima de la ropa glúteos o genitales.

Los hechos se denunciaron el día 20 de Abril de 2013.

Las menores resultaron a consecuencia de lo descrito con reacciones emocionales de miedo y reticencias a acudir al Conservatorio en los términos descritos en el hecho probado.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de cinco motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El primer motivo , por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En síntesis, en su argumentación se nos dice que la única prueba de cargo se fundamenta en la declaración de las dos menores pero dichas declaraciones no cumplen los requisitos de credibilidad, verosimilitud y persistencia exigibles en la medida que existió un proceso de sugestión colectiva porque una de las menores, Vanesa , le cuenta a su hermana Elisenda y a unas amigas que su " Luis María " ha abusado de ella, y en esa misma conversación su hermana Elisenda le dice que de ella también abusó, relatándose otros abusos sexuales de otro familiar. Poco después es cuando Vanesa e Belen denuncian a su profesor de música.

Se dice asimismo que no concurren indicios periféricos que respalden las acusaciones y en tal sentido se dice que fue el propio Pelayo quien quiso dar lecciones conjuntamente a ambas menores, cuando lo más usual es en caso de abusos que se efectúen individualmente, que las restantes alumnas siguieron dado clase después de conocer la denuncia, que los padres tardaron seis días en presentar la denuncia y que las menores no pidieron cambiar de profesor.

Finalmente se añade que existen contradicciones y versiones distintas , y así en la denuncia inicial solo se refieren por Vanesa tocamientos en glúteos y luego es cuando se incluyen los genitales, e igualmente, en relación al " Luis María " Vanesa dice que Belen lo sabía pero ésta dice que lo ignoraba.

Se concluye el motivo haciendo referencia al informe pericial de la Dra. Amanda , efectuado a instancias de la defensa que concluye diciendo que el relato de las menores es inventado. En relación a las entrevistas --seis-- efectuadas con las menores por el EICAS --Programa de Evaluación e Investigación en casos de abuso sexual--, con carácter anterior a la prueba judicial preconstituida de ambas menores en la sede judicial, pone la perito Doña. Amanda como ejemplo de sugestión y adiestramiento el ejercido por la psicóloga del EICAS sobre las menores, que ésta les dijera a las menores con la utilización de unos muñecos o con un lápiz y papel que las menores explicaran el supuesto abuso dibujando o con la utilización de una muñeca donde habían sido tocadas en sus cuerpos; igualmente cita como dos fuentes de distorsión en las declaraciones de las menores el dato de que Belen dice desconocer el abuso de Vanesa por su " Luis María " y en relación a un posible abuso de una menor inglesa llamada Juana .

En conclusión se dice en el motivo que no hubo incredibilidad subjetiva, que no existió verosimilitud --al respecto se dice que el recurrente después de los hechos ha estado impartiendo clase en tres conservatorios distintos, Pozoblanco, Gudio y Granada--, y que tampoco existió persistencia y firmeza en el testimonio de las menores y en tal sentido analiza las seis entrevistas que las menores tuvieron con la psicóloga del EICAS, lo que considera una circunstancia relevante en orden a valorar la credibilidad del testimonio.

En definitiva, toda la argumentación del motivo está dirigida a cuestionar la declaración de las menores por no merecer credibilidad alguna desde la triple perspectiva con que se suelen analizar las declaraciones de las víctimas, en este tipo de delitos donde suele ser regla general que la víctima está sola con el abusador.

Es obvio que en este control casacional, la misión de esta Sala no es efectuar una nueva valoración de las pruebas , sino, más limitadamente, si la argumentación del Tribunal de instancia, éste sí, que oyó a las menores y ante el que se practicó toda la prueba, razonó de forma convincente su decisión, y en concreto la credibilidad que le merecieron las declaraciones de las menores .

En definitiva en la medida que se está alegando que la condena carece de prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, debemos recordar los tres ámbitos sobre los que se proyecta la presunción de inocencia .

En primer lugar, todo imputado/acusado, entra inocente en el Plenario, y será en base a las pruebas practicadas en dicho acto --pruebas de cargo y de descargo-- que podrá ser condenado.

En segundo lugar , la verdad judicial se obtiene solo en la contradicción propia de todo proceso, singularmente en el penal. Todo juicio es un decir y un contradecir -- SSTS 291/2011 ; 11/2014 ó 152/2014 , entre las últimas--, lo que exige que todo Tribunal, con rigor intelectual debe analizar y valorar toda la prueba practicada tanto la de cargo como la de descargo, concretando y razonando las conclusiones a que llegue, sin apriorismos ni olvidos.

En tercer lugar , en caso de conclusión condenatoria el canon exigible para toda condena, es la de "certeza más allá de toda duda razonable" .

Pues bien, desde esta perspectiva debemos analizar la sentencia en relación a las declaraciones de las dos menores que como suele ocurrir en todos los abusos, singularmente a menores, se alzan como la prueba fundamental de la acusación.

Al respecto la sentencia -- en el f.jdco. primero -- se remite a la capacidad de la declaración de la víctima para constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, igualmente en el f.jdco. segundo, se refiere a la prueba preconstituida de ambas en sede judicial y a presencia del letrado del recurrente y a la validez que tiene tal prueba, rechazando la pretendida nulidad que se achaca por el recurrente porque el Juez de Instrucción impidió una pregunta a Vanesa relativa a si ella le había pasado algo parecido a lo que relataba del profesor con su tío Rafa. Estimamos que sin entrar en la corrección o no de permitir las preguntas relativas al incidente con el " Luis María " que surgió con ocasión de la denuncia de las menores, es lo cierto que la pretendida indefensión que se alegó entonces por el letrado del recurrente y que se reitera en esa sede quedó subsanada con creces en la medida que la menor fue preguntada por este extremo en su declaración en el Plenario, vía videoconferencia.

En el f.jdco. tercero se estudió con extensión las exploraciones de las menores, tanto las de la prueba preconstituida como las ofrecidas en el Plenario, con efectiva contradicción .

Se recoge en la sentencia lo manifestado por las menores.

La menor Vanesa se pronunció en el sentido de que:

-El acusado le tocaba el culo a ella y a su compañera a partir de la segunda o tercera clase del curso.

-Que empezaba tocándoles el culo y luego seguía a la zona genital, siempre por encima de la ropa.

-Que en una ocasión encontrándose ella en la pizarra se le acercó el profesor por detrás y se pegó a ella moviendo su cuerpo.

La menor Belen :

-Efectúa manifestaciones semejantes, siempre por encima de la ropa.

-Que en una ocasión estando asomadas a la ventana limpiando los borradores de la pizarra, vino por detrás y las tocó por debajo.

En relación a tales manifestaciones, el Tribunal ante el que se efectuaron las mismas, no apreció ningún trastorno mental ni tampoco móviles espurios.

Fundó tales conclusiones en el informe de la psicóloga del EICAS obrante a los folios 176 y siguientes.

Igualmente, hace referencia al informe pericial psicológico aportado por la defensa, Doña. Amanda , que en el acto del juicio reconoció la ausencia de móviles espurios por parte de las menores, descartando el resquemor --apuntado por el recurrente-- que las relacionaba con las notas de clase, y ello --dice el Tribunal de instancia-- porque las notas no eran insatisfactorias.

El Tribunal de instancia analiza con detenimiento el informe de la expresada Doña. Amanda que alegaba una "sugestión grupal" derivada de las conversaciones mantenidas entre ellas y con otras de su edad en la medida que la revelación de los hechos atribuidos al recurrente surgió a propósito del abuso de un tío de una de las niñas -- Vanesa --.

Sin embargo --se dice en la sentencia-- que la propia doctora reconoció en su informe que no había pretendido probar la tesis de la sugestión colectiva porque "....para hacerlo hubiera sido preciso algo más que las aisladas referencias que Vanesa y Belen hicieron durante sus respectivas exploraciones a que le dijera lo ocurrido, la primera, a Sofía y a Alejandra o que, en el caso de Belen , reconociera habérselo contado a Sofía , nombres de otras menores cuyas manifestaciones hubieran sido el mínimo necesario para sostener con algún fundamento la supuesta sugestión colectiva, apoyado por el correspondiente estudio psicológico de las mismas, que aquí falta...." --f.jdco. tercero de la sentencia, pág. 12 de la sentencia--.

También aborda el Tribunal la manifestación de la doctora Amanda de que las preguntas que se le hicieron a las menores eran sugestivas para obtener determinadas respuestas. Al respecto el Tribunal en relación a si existió un relato estructurado o no, o si existió o no un bloqueo emocional fruto del engaño, se limita a recabar para sí la valoración de la credibilidad del testimonio vertido en presencia del propio Tribunal , verificando al respecto que el relato de las menores lo encuentra sustancialmente idéntico al prestado por primera vez ante la Guardia Civil, y que si luego se ha mantenido, no ha sido fruto de un aprendizaje por parte de las menores sino como una persistencia en lo básico de lo ocurrido.

El f.jdco. cuarto se refiere a la declaración del recurrente condenado que niega todo abuso sexual a las menores, pero encuentra el Tribunal de instancia en sus propias manifestaciones datos que le llevan a afirmar la existencia de corroboraciones de lo manifestado por las menores.

En tal sentido se citan los siguientes datos corroboradores :

1. El recurrente toma la iniciativa de llamar a la madre de Belen y le dice que la clase podría organizarse de forma que no tocasen él con Belen y Vanesa . Al respecto dice el Tribunal de instancia que el hecho de que admitiera tal posibilidad de contactos --que vendrían dados-- según su versión por lo reducido de la clase, supone implícitamente la existencia de roces desvinculados de las técnicas del aprendizaje de la guitarra.

2. También manifestó el recurrente que antes de la interposición de la denuncia las madres de Vanesa e Belen fueron a verle a su despacho, y él les dijo que el aula era pequeña, incluso le reconoció a la madre de Belen que le había tocado el culo "jugando" .

3. Un tercer dato corroborador lo encuentra el Tribunal en la declaración del Director del Conservatorio que descartó que la clase, aún siendo pequeña, justificara o explicase dichos contactos y roces, pues había espacio suficiente para moverse.

4. Un cuarto dato lo ofrecen las madres de Vanesa e Belen que manifestaron que las menores ofrecían resistencia a ir a clase de guitarra y que Belen tuvo en esa época trastornos de sueño y episodios de eneuresis nocturna que pudieran estar relacionados con tales hechos.

   Finalmente, el Tribunal aborda la cuestión --esencial-- de la existencia de dos informes periciales sobre las menores de sentido contrario totalmente .

   Por un lado, el efectuado por la psicóloga del EICAS en base a un total de seis entrevistas a las que deben añadirse, la inicial ante la Guardia Civil, la prueba preconstituida y contradictoria efectuada durante la instrucción y la declaración en el Plenario. En total nueve veces .

   Aunque nada dice al respecto el Tribunal, es el parecer de esta Sala casacional que tan abultado número de entrevistas efectuado por el EICAS --seis en total-- aparece del todo punto desaconsejable en la medida que paradójicamente se está haciendo revivir una experiencia durante bastante tiempo, no apareciendo justificado el mayor número de entrevistas con Vanesa que con Belen .

   Belen fue entrevistada por el EICAS el 27 de Mayo de 2013 y el 11 de Junio de 2013, Vanesa fue entrevistada por el EICAS el 30 de Mayo de 2013, el 2 de Junio de 2013, el 6 de Junio de 2013, el 11 de Junio de 2013 y el 25 de Junio de 2013.

   A ello, hay que añadir la prueba preconstituida que se llevó a cabo el 26 de Julio, y la primera declaración en la Guardia civil, cuando se denunciaron los hechos el 20 de Abril.

   Las conclusiones del informe pericial de la psicóloga del EICAS en relación a la credibilidad del testimonio de las dos menores, son claras (textualmente):

   1) En relación a Vanesa , textualmente --folio 196--, son del siguiente tenor:

   "a) Vanesa ha verbalizado haber sido objeto de conductas de abuso sexual por parte del maestro de guitarra del Conservatorio donde estudia. Las conductas que concreta son tocamientos en glúteos y genitales, por encima de la ropa y contacto corporal con frotamiento de genitales.

2. Se aprecia que Vanesa presenta una adecuada capacidad intelectual para ofrecer un testimonio válido, para emitir juicios acertados sobre la realidad y los acontecimientos, no observándose indicios de percepción alterada.

3. No se han identificado en la menor objeto de este informe ni en su familiar, motivaciones para realizar una alegación falsa de abuso sexual.

4. Es de significar que Vanesa ha revelado otra sospecha de abuso sexual intrafamiliar, también valorada por este equipo, coincidiendo ambas revelaciones y evaluaciones en el tiempo. No se han detectado extrapolaciones ni interferencias entre los testimonios aportados, relativos a estas sospechas de abuso sexual independientes.

5. Una vez analizado el contenido de la declaración de la menor relativa a los supuestos abusos sexuales y valorada su validez, habiendo considerado otras fuentes suplementarias de información relevantes, es opinión personal de quien emite este informe que el testimonio de la menor se cataloga como "PROBABLEMENTE CREÍBLE", tras la aplicación del análisis de la validez de la declaración".

   2) En relación a Belen --folio 229--, las conclusiones estructuradas en cuatro apartados son idénticas a las conclusiones primera, segunda, tercera y quinta de las conclusiones de Vanesa , la única diferencia se encuentra en la conclusión cuarta de Vanesa relativa al abuso sexual intrafamiliar que ésta contó, y que no se encuentra en el informe de Belen .

   En concreto, en la conclusión cuarta se concluye, en los mismos términos que en relación a Vanesa que se cataloga su testimonio como "PROBABLEMENTE CREÍBLE" .

   Por su parte, las conclusiones del informe de Doña. Amanda , como resultado del examen y estudio de las diversas entrevistas que mantuvieron las menores con la psicóloga del EICAS fueron totalmente contrarias al concluir que los testimonios de las menores son increíbles y se está ante un testimonio inventado .

   Retenemos, también textualmente, las conclusiones del informe de Doña. Amanda --folio 127 del Rollo de la Audiencia--:

   "1. Testimonios increíbles (sin entrar en un análisis pormenorizado de cómo son obtenidos éstos: metodología de la entrevistadora donde sugiere las respuestas, enseña con dibujos, adiestra y ejerce coerción implícita y que viene referido en las entrevistas anexas), y tan sólo en cuanto su contenido esquemático por:

1. Violar leyes de la naturaleza: improbable que el profesor suba con una sola mano a una niña de esa edad, alzándola en el aire, en el caso de Belen . Improbable igualmente que los tocamientos se realicen "por todo el culo", estando sentadas (testimonio de Belen ), (improbable tocarlas estando en el suelo, o de rodillas en una mesa), testimonio de Vanesa .

2. Contradictorios ambos testimonios en los detalles del abuso en sí mismo, cuando se analizan estos detalles y se comparan ambos testimonios, sin que estas contradicciones hayan sido resueltas o exploradas en las entrevistas.

3. Las menores mienten en un asunto directamente relacionado con el presente, o al menos alguna de ellas miente, en cuanto se contradicen radicalmente en el hecho de si Belen conoce o desconoce el asunto del Luis María con anterioridad a los hechos del maestro. En todo caso Belen afirma desconocer que Vanesa haya sido objeto de tocamientos por otra persona, pero indica que una menor inglesa de nombre Juana ? les había contado que cuando tenía cinco años su Luis María había abusado de ella.

4. La falta de detalles de forma espontánea en ambas, y la rigidez de los tres esquemas que ambas mantienen hasta el final van en la línea de incredibilidad: testimonio inventado .

   2. La hipótesis de un testimonio inventado por las menores explicaría plenamente los resultados obtenidos en las seis entrevistas de la psicóloga anteriores a la prueba preconstituida , (tres episodios rígidos), mientras que la hipótesis de testimonios realizados a partir de una experiencia real y vivida, no puede explicar la falta de lógica interna de cada testimonio por separado (es imposible determinar exactamente que pasó paso a paso)".

   En esta situación concluye el Tribunal sentenciador en el f.jdco. cuarto --por error en la sentencia es el tercero-- in fine, --págs. 15 y siguientes--:

   "....Cabe recordar que no son los peritos, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2007 , una especie de pseudoponentes con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos valoran en relación con la veracidad probable de la testigo, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del acusado, que es lo que en este asunto ha sido determinado merced a la prueba testifical practicada, en los términos anteriormente reseñados. Por eso, la controversia entablada en torno a las cuestiones metodológicas carece de trascendencia a efectos penales.

   Por lo que respecta a las restantes pruebas practicadas en el juicio, en nada puede ayudar a la defensa lo declarado por personas que, como el Sr. Joaquín , tan sólo impartió una clase a las niñas, después de haber sido retirado por la dirección el profesor que les impartía las clases de guitarra, o, como la Sra. Marí Trini que, aparte de su relación con el acusado, análoga a la conyugal, está por completo desconectada de los hechos enjuiciados.

   En suma, la consecuencia que de todo ello extraemos es que en lo narrado por las menores está la verdad de lo acontecido y, por consiguiente, será su relato (primordialmente el efectuado en presencia de este Tribunal) el que ha de ser, a continuación, objeto de la pertinente calificación jurídica....".

   Tercero.- Llegados a este punto, conviene recordar la doctrina de esta Sala en relación a la prueba pericial y a la valoración que de la misma efectúa el Tribunal juzgador en el caso de pluralidad de informes contrarios .

   La prueba pericial en general y la médica y más en concreto la psicológica/psiquiátrica, supone la aportación al proceso de todos aquellos saberes que van más allá de las máximas de experiencia, que por exigencias de la imparcialidad judicial, el Juez --aún en la hipótesis que tuviese conocimiento de esas materias--, no puede aportar al proceso por sí mismo, aunque, reiteramos fueran conocimientos que por cualesquiera circunstancias haya podido poseer.

   Ante la prueba pericial y su valoración hay dos posiciones maximalistas y por tanto ambas rechazables .

   La primera es la exteriorización de una posición de superioridad por parte del Tribunal sobre los peritos que bien se puede traslucir en el brocardo de que el Juez es perito de peritos -- "peritus peritorum" --, la segunda está situada en el sistema opuesto, de suerte que el Juez, ante el informe judicial asume acríticamente su contenido, de suerte que como se dice en la sentencia de instancia en sentido crítico se convierte al perito en "pseudoponente" con capacidad decisoria para determinar de forma impecable el criterio judicial.

   Si en la primera concepción , el Juez resuelve con libertad según su particular criterio, de acuerdo con una corazonada o intuición que sustituye todo razonamiento o exposición de los criterios que le han llevado a una conclusión, es decir, se acepta la prueba pero se ignora sus contenidos, en la segunda concepción el Juez abdica de su capacidad de dirigir y resolver el caso de forma que asume acríticamente la conclusión pericial, obviamente este planteamiento es incompatible con las exigencias que se derivan del razonamiento de toda la prueba practicada a presencia del Juez y que constituye el modelo constitucional de enjuiciamiento en cualquier sociedad democrática.

   De hecho este planteamiento convierte la pericial en un remedo de la "prueba legal" que es incompatible con el proceso de una sociedad democrática. Obviamente la decisión se complica en los casos en los que hay divergencia de criterios en los dictámenes periciales .

   Obviamente, cuando el resultado de la prueba pericial es contradictorio, la exigencia de motivar la superior credibilidad del informe que, finalmente se acepta, debe estar fundada en razones concretas y explicitadas en la sentencia.

   Ciertamente, el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se nos dice que los Jueces valorarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica . Pues bien de acuerdo con ello, y en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria, el Juez debe motivar su decisión cuando esta sea contraria a la pericial unánime o cuando en caso de divergencia de la pericial opte por uno de los informes, por considerarlo más convincente y objetivo .

   En definitiva la libertad de crítica no exime al Juez de realizar su elección con racionalidad y siguiendo criterios normalmente aceptados por la comunidad científica de la rama de la ciencia correspondiente, sin olvidar que la pericial concurre en el proceso con otras pruebas, y todas deben ser valoradas explicitando los razonamientos necesarios en garantía -- insistimos-- de la interdicción de arbitrariedad y por tanto huyendo de toda concepción iluminista por irracional .

   En palabras de la STS de Sala de 11 de Noviembre de 2002 , la valoración de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador, el cual está obligado a motivar suficientemente sus resoluciones con el doble objetivo de que puedan conocerse públicamente las razones que las sustentan y de que sea posible su control por los órganos judiciales superiores competentes para evitar toda posible arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, y, al propio tiempo, para dar satisfacción al derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. En el mismo sentido STS 676/2008 .

   Por tanto no es admisible la existencia de una incontrolable valoración discrecional del Juez, que desde planteamientos opuestos se patentiza en los dos posicionamientos antes aludidos del Juez ante la prueba pericial y que aunque pudieran encontrar justificación en la inmediación judicial , la que solo tuvo el Juez ante el que se celebró el juicio, es lo cierto que como ya tiene declarado esta Sala, la inmediación no es un método de valoración de la prueba, sino solo la forma en la que la prueba ingresa en el proceso: a presencia del Juez y por tanto la inmediación no puede ser la coartada para no motivar .

   La valoración de la prueba se efectúa con el razonamiento .

   Una reflexión más, resulta inadmisible como posición "de principio" desconfiar de la pericial propuesta por la defensa, por ser, precisamente, prueba de la defensa, lo que supone la exteriorización de un pre-juicio ajeno a todo razonamiento científico. En tal sentido, STS 933/2009 de 1 de Octubre .

   Los informes periciales que ingresan en el proceso deben ser valorados judicialmente tanto por la competencia profesional del perito concernido como por los criterios científicos seguidos por el perito que tienen que estar avalados por la doctrina científica concernida, y por tanto, extramuros de todo apriorismo, intuición o falta de empatía por la procedencia de tal dictamen.

   En este control casacional qué duda cabe que el control de la prueba pericial practicada, nos reenvía al control del razonamiento expuesto por el Tribunal de instancia al escoger uno de los informes y rechazar el adverso.

   Esta es la situación del presente caso.

   En relación a la credibilidad del relato efectuado por las menores Belen y Vanesa de los tocamientos de que fueron objeto por parte del recurrente, el Tribunal de instancia rechaza el informe de Doña Amanda , que concluye que se está ante un "relato inventado" por las menores.

   En síntesis , el Tribunal de instancia, partiendo de la semejante cualificación profesional de ambos peritos encuentra que el núcleo de la disidencia se halla en la formación del relato --rígido y estructurado-- de las menores que para la perito Doña. Amanda es fruto de una sugestión grupal derivada de las conversaciones mantenidas entre ellas y con otras de su edad pero considera -- y esto es relevante -- que tal conclusión no es un dato sino una hipótesis y que "no ha pretendido probar las tesis de la sugestión colectiva" --pág. 12 de la sentencia--, igualmente el Tribunal constata discrepancias entre ambas periciales en relación a las técnicas del abordaje de las declaraciones de las menores que "....viene a ser una discrepancia entre las técnicas, en aspectos propios de su materia de estudio, pero que no puede resultar determinante de lo que constituye una irrenunciable tarea propia del Tribunal, la valoración de la credibilidad de un testimonio efectuado a su presencia....".

   El Tribunal concluye que las declaraciones de las menores ofrecieron una ausencia de cualquier motivo espurio , en lo que también coincidió la pericial de la defensa , que hubo una persistencia en lo esencial --tocamientos y roces por la espalda, culo y genitales durante las clases--, que ya se encuentra desde la primera declaración de las menores en su exploración ante la Guardia Civil el día 23 de Abril de 2013 --folios 14 a 19--, así como la existencia de corroboraciones.

   En este control casacional, sin apartarnos de lo esencial del relato de las menores: roces por encima de la ropa como durante la clase de música por parte del recurrente, en zona de glúteos y por delante de las niñas, creemos que es posible una intensificación de lo recurrido que puede ser apreciable por el sentido claramente sugerente de alguna de las preguntas que se le efectuaron a las menores, ya desde la primera exploración ante la Guardia Civil y que luego se repitieron en las numerosas y desaconsejadas entrevistas mantenidas por los técnicos del EICAS.

   Como punto de partida, tenemos que tener en cuenta que en todo testimonio dado por los testigos, sean o no víctimas, cualquier acontecimiento del que alguien ha sido testigo --y más si ha sido víctima-- se desarrolla dentro y fuera del testigo. Este percibe el suceso a su manera, se lo graba en su memoria y la memoria lo transforma --por supuesto de forma inconsciente--, la memoria de este modo transmite un acontecimiento parcialmente diferente del inicial. Esta reflexión es un lugar común en el estudio de la psicología del testimonio.

   Cuando, como en el presente caso, se trata de testimonio de menores , víctimas de abusos, la posible existencia de un aprendizaje externo de naturaleza inductiva puede apreciarse en el empleo por los menores de expresiones impropias del léxico de los menores, tales como "órgano genital", "partes o zonas sexuales" , expresiones que son propias del lenguaje de adulto.

   Cuando los menores relatan casos de abusos o agresiones sexuales, es un dato de experiencia que tienen miedo --y vergüenza-- a contarlos y tardan en denunciarlos. Tienen miedo a la reacción de la persona a la que le imputan tales hechos, así como a la reacción de la familia.

   Ello tiene por consecuencia --y esto es capital, a los efectos de la valoración que efectúa esta Sala Casacional-- , sin ser insincero, puede ser incompleta por exceso o por defecto. Es normal que inicialmente la denuncia sea efectuada por el menor concernido a su padre o madre, y son éstos los que acuden a denunciar ante las autoridades los hechos, siendo su testimonio de referencia --cuentan lo que les cuanta su hija--, pero cuando efectúan tal testimonio de referencia ya pueden -- inconscientemente-- efectuar una reelaboración de la primera historia escuchada con los detalles que ellos han podido inquirir/sugerir a su hijo.

   Estos, cuando efectúan su primera exploración, a su vez pueden introducir alguna modificación en virtud de las aclaraciones que les solicite la persona ante la que se produce la exploración, lo que se puede reiterar en exploraciones posteriores y también en las declaraciones en sede judicial, con lo que el relato se va formalizando poco a poco con riesgo de perder espontaneidad y frescura.

   Con ello, no se quiere decir que las menores mientan, sino más matizadamente, que el relato queda distorsionado .

   En opinión de la Sala , esto ha podido ocurrir en el presente caso. Esta Sala considera en sintonía con lo razonado en la sentencia de instancia que las menores Belen y Vanesa no mienten en lo referente a los roces por la espalda, glúteos y zona genital provocados por el recurrente con ocasión de las clases de guitarra pero pueden haber distorsionado los mismos en relación al número de veces . Al respecto en el hecho probado se dice que casi todos los días tenían clase: un día por semana.

   Cuarto.- Un examen del inicio de las actuaciones acredita la distorsión a que hemos hecho referencia.

   Al folio 2 se encuentra la comparecencia efectuada el día 20 de Abril del padre de Vanesa en el cuartel de la Guardia Civil y manifesta :

   -Que su hija Vanesa le ha dicho a él y a su esposa que al principio del curso el profesor de guitarra comenzó a acariciarle por la parte del hombro y espalda, que tales episodios se han venido repitiendo hasta efectuar tocamientos en los glúteos, por encima de la ropa.

   -Que estando sacudiendo los borradores de la pizarra en la ventana, el profesor aprovechaba para echarse encima de ella y de su amiga Belen .

   -Que también ha efectuado tocamientos a Belen consistentes en al intentar colgar un calendario en la pared , y al no llegar ésta, el profesor la cogió elevándola por los glúteos.

   -Que a veces le tocó los glúteos desde una silla de ruedas con la que se desplaza para coger alguna partitura.

   Al folio 6 se encuentra la comparecencia de la madre de Belen de igual fecha y manifiesta :

   -Que el lunes día 15 tuvo conocimiento de los hechos a través de la madre de Belen .

   -Que su hija Vanesa le reconoció que el profesor le tocaba los glúteos y sus partes íntimas.

   -Que al principio eran caricias en el hombro y en la espalda, pero que conforme iba avanzando el curso tales tocamientos se dirigían a glúteos y partes íntimas.

   -Que su marido --y padre de Vanesa -- le preguntó si "le había tocado el chomino", respondiendo, que sí una vez con motivo de ir a colgar un calendario en la pared de la clase, y que entonces el profesor le introdujo la mano entre las piernas y la subió para que alcanzara y colgara el calendario.

   -Que en alguna ocasión , y estando sentado el profesor en un sillón de ruedas cuando le mandaba coger una tiza o una partitura aprovechaba para tocarle a ella y a su compañera los glúteos.

   A destacar en este testimonio de los padres de las menores la coincidencia en los tocamientos por encima de la ropa, el incidente de los borradores y de colgar un calendario y los desplazamientos en el sillón de ruedas aprovechando para tales roces o tocamientos, e igualmente para reseñar que tales hechos, sin ser episódicos, tampoco eran continuos en todas las clases --una vez por semana-- ya que las menores no lo hicieron constar a sus padres.

   Sin embargo, en las exploraciones de las menores ante la Guardia Civil --folios 15 y 18--, efectuados el mismo día 20 de Abril, reiterando las menores el relato idéntico en lo esencial, a las preguntas del agente que efectuaba la exploración a Belen en el sentido: "diga si todos los días que tenía clase Pelayo le hacía tocamientos" , responde Belen que sí, todos los días.

   La pregunta es claramente sugestiva y no neutra , induciendo a la respuesta, con lo que se aporta un dato de persistencia en todas las clases de música --una vez por semana--, lo que Belen no había verbalizado con tal asiduidad.

   Lo mismo se observa en relación a la exploración de Vanesa --folio 18--. A idéntica pregunta se responde de idéntica manera y es este relato el que se reitera en las posteriores entrevistas de las menores en el EICAS, lo que también se observa en relación a la pregunta que a ambas se les efectuó de cuando fue la última clase, contestando ambas que el día 11 y que "ese día también le tocó el culo" .

   Lo relatado tiene el valor de acreditar en el momento de la denuncia de los hechos la existencia por un lado de un relato espontáneo y coincidente de ambas en lo esencial --tocamientos o roces episódicos por encima de la ropa en hombros, glúteos y en genitales--, que seguidamente se describen como mucho más frecuentes.

   Esta matización que efectuamos en este control casacional, en nada afecta al rechazo del motivo del recurso del recurrente.

   El relato de las menores no fue inventado , y en tal sentido, verificamos en este control casacional que las razones de Doña. Amanda para justificar el invento del relato a que hemos hecho referencia antes, no son consistentes .

   En efecto, no supone una quiebra de las leyes de la naturaleza que el recurrente pudiera coger y alzar por detrás a Belen y elevarla a la pared para que pudiera colgar un calendario. No existen datos relativos al peso de una y otro para efectuar tal afirmación. Es perfectamente posible que desplazándose el recurrente en la silla de ruedas, les rozara en los glúteos cuando estaban sentadas o de rodillas en una mesa, y el dato de que Belen manifestara ignorar los supuestos abusos de Vanesa por su " Luis María ", y que Vanesa le había contado, tampoco permite arribar a tal conclusión.

   No existió ninguna vulneración de derechos fundamentales ni en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- El segundo motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la ausencia de ánimo libidinoso o lúbrico , lo que supone, además, una predeterminación del fallo.

   Se dice en la argumentación del motivo que en los hechos probados se describen tocamientos a menores mientras realizan acciones en la clase de guitarra que el recurrente les daba, tales como salir a la pizarra, limpiar los borradores o colgar un calendario en la pared. Se dice en el motivo que los citados tocamientos por encima de la ropa en un espacio de reducidas dimensiones pueden ser roces pero no fruto de un ánimo libidinoso.

   De entrada el motivo no respeta el hecho probado, pues en efecto, en el relato que constituye el presupuesto de admisibilidad de este cauce por dos veces se habla de "ánimo libidinoso" en dos ocasiones --párrafos segundo y tercero del hecho probado--, con lo cual ya se está incurriendo en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

   Por lo demás, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción .

   En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de Diciembre .

   La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" .

   Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor .

   ¿ Qué debe entenderse por indemnidad sexual ?. La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad .

   Pues bien, desde esta perspectiva, es claro que la acción del recurrente constituyó un ataque a la indemnidad de las menores concernidas, de manera objetiva y con independencia del móvil que animara esta acción.

   Alega también el recurrente que los hechos descritos constituyen una falta de vejación injusta del art. 620-2º del Cpenal , texto L.O. 5/2010, en vigor al tiempo de los hechos ocurridos , y cita diversas sentencias de esta Sala al respecto.

   En definitiva lo que solicita el recurrente es desde el respeto al hecho probado, derivar la calificación jurídica de los hechos al supuesto de vejación injusta del art. 620-2º Cpenal constitutivo de falta, de acuerdo con la legalidad en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos, ya que como es sabido, en la actualidad, tras la L.O. 1/2015 ya no existen las faltas.

   Ya la STS de 16 de Diciembre de 1976 estudiando las diferencias entre el delito de abusos deshonestos del art. 430 Cpenal y de la falta del art. 585-5º --equivalente a la vejación injusta del art. 620-2º, en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos--, decía que el delito de abusos deshonestos ataca a la honestidad de la persona, que es el bien jurídico protegido por el delito, en tanto que la falta del art. 585-5º protege la libertad contra la coacción, el constreñimiento de aquélla o el honor individual.

   Obviamente hay que situar este texto en la época . Hoy en día, los delitos de abuso sexual, protege la libertad sexual y la intimidad de la persona atacada, y por ello no se precisa la existencia de un ánimo lúbrico o libidinoso que actúa como guía en el sujeto de la acción, sino que más limitadamente, y como ya se ha dicho, basta que el hecho en si mismo considerado sea o merezca el calificativo de ataque a la libertad sexual y a la intimidad del sujeto pasivo, permitiéndose la posibilidad, en atención a la levedad de los hechos que la calificación jurídica pudiera derivarse a la falta del art. 620 Cpenal citado .

   En tal sentido, la sentencia citada estimó que no existió delito de abusos deshonestos en la acción del condenado en la instancia, que a una niña de 14 años con sus facultades mentales disminuidas se le acercó por detrás, tocando diversas parte del cuerpo, saliendo corriendo al gritar la niña.

   La STS 1241/1997 de 17 de Octubre nos delimita la diferencia entre la agresión sexual y la falta de vejación injusta de carácter leve.

   Los hechos ocurridos consistieron en que un profesor de autoescuela con el pretexto de firmar unos papeles se introdujo con una alumna en la oficina, y allí la puso contra la pared, cayendo ambos al suelo y bajándole a ella los pantalones y las bragas, se desabrochó el mismo sus pantalones y comenzó a masturbarse, lo que interrumpió al oír un ruido.

   El profesor fue condenado en la instancia como autor de una vejación leve, y en casación, con estimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal se le condenó como autor de una agresión sexual.

   Se razona en la sentencia dictada en casación por esta Sala que "....para que una agresión sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias que estimamos que no concurren en el caso presente. En primer lugar nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona. Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podrían incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros...." .

   La STS 1302/2000 de 17 de Julio , consideró vejación injusta acercarse por la espalda a una joven y meterle la mano por debajo del abrigo y de la falda realizándole tocamientos a los que puso fin por los gritos de ella.

   La STS 909/2002 de 25 de Mayo . Los hechos fueron calificados como dos delitos de agresión sexual, El relato se refiere a que el recurrente en su caso golpeó a la mujer a la vez que le rompió el vestido y le bajó el biquini tocándole el pecho y en el otro caso mostrándole sus genitales le dijo "echamos un polvete" y como se marchara la joven, el recurrente se le acercó y le bajó las bragas del biquini para efectuarle seguidamente tocamientos, tras lo que salió corriendo.

   La Sala descarta la vejación injusta y razona en relación a la vejación injusta del siguiente modo:

   "....El carácter sexual de los hechos atribuidos al recurrente no ha sido puesto en duda, dado que, se dice, no serían sino producto de un relajo de las costumbres sexuales. Admitido esto, es evidente que, dado su contenido sexual, demostrado sobre todo por las expresiones verbales del acusado que se registran en los hechos probados y las partes del cuerpo de las víctimas que resultaron afectadas por su conducta, no se trata de una simple vejación, sino de la libertad del sujeto pasivo para decidir en el ámbito de su intimidad sexual. Naturalmente que todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta, pero ésta no consume el disvalor que afecta a dicho bien jurídico. Por el contrario, es el abuso sexual el que absorbe la vejación que da contenido a la falta del art. 620.2º CP ...." .

   En el presente caso , nos encontramos con unos roces/tocamientos por encima de la ropa por la espalda, glúteos y órgano sexual de las menores, efectuados de forma episódica en el curso de la clase de guitarra que daba a ambas menores, sin que pueda precisarse la reiteración de tales roces o tocamientos sin que exista prueba de que eran casi todos los días de clase. Al respecto nos remitimos a lo dicho por las menores a sus padres donde relatan unos hechos --idénticos en lo esencial-- pero con una menor intensidad o reiteración.

   Por otra parte, a la hora de tipificar los hechos enjuiciados en la calificación jurídica procedente y en contra del criterio de la sentencia de instancia , consideramos que siendo reprochables penalmente, carecen de la consistencia y gravedad que vertebran el delito de abuso sexual por el que han sido condenados , debiendo estimarse como constitutivos de dos vejaciones continuadas injustas del art. 620-2º Cpenal , texto de la L.O. 5/2010 en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos. Se está en presencia de leves tocamientos externos a través de la ropa de forma fugaz.

   Esta calificación respeta el hecho probado de la sentencia.

   Desde otro punto de vista hay que recordar que el principio de proporcionalidad debe ser el "eje definidor de cualquier decisión judicial" -- SSTS 1948/2002 ; 747/2007 ; 817/2011 ; 658/2014 ó 1/2015 , entre otras muchas--.

   La vigencia de este principio en nuestro sistema de justicia penal está fuera de duda, al encontrarse tal principio recogido en el art. 49 de la Carta Europea de Derechos --Tratado de Lisboa--, que forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico - -L.O. 1/2008 --.

   Directamente relacionado con el principio de proporcionalidad está el de merecimiento de pena por el disvalor afectado al bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de las menores, disvalor que estimamos suficientemente compensado con la pena correspondiente a la vejación cometida de acuerdo con la legalidad en vigor al tiempo de la comisión de tales hechos .

   Consideramos en este control casacional que la nueva calificación de vejación, sobre ser más correcta a la entidad de los hechos, es, en relación a la respuesta penal mucho más respetuosa con el principio de proporcionalidad de la pena.

   Retenemos al respecto el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que nos dice en el párrafo 3º de dicho artículo que:

   "La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción".

   Desproporción que sí se aprecia en la pena impuesta en la instancia al recurrente, dos penas de cinco años de prisión cada una .

   La pena prevista en el art. 620-2º Cpenal en vigor al tiempo de los hechos es de diez a veinte días de multa. La vejación --una por cada menor-- es continuada concurriendo la agravante de prevalimiento. Por lo demás, debe recordarse que de acuerdo con el antiguo art. 638 Cpenal en la individualización judicial de las penas correspondiente a las faltas no es preciso ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 Cpenal .

   Obviamente que la pena queda reservada al "prudente arbitrio", no es equivalente a que el Tribunal puede sin motivación fijar la pena dentro de los límites legales. Este aspecto se desarrollará en la segunda sentencia .

   Como consecuencia de todo lo razonado, procede la estimación de este motivo con el alcance indicado .

   Sexto.- El motivo tercero carece de contenido casacional como consecuencia de la estimación del motivo anterior.

   En relación al motivo cuarto en el que se denuncia el incumplimiento de presentar su escrito de calificación a las acusaciones particulares, sobre tratarse de una cuestión nueva, no se argumenta indefensión con alcance constitucional alguno, y finalmente en relación al motivo quinto , es una reiteración de lo alegado en el motivo primero.

   Séptimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso, dada la estimación parcial del recurso.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Pelayo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección III, de fecha 23 de Julio de 2015 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   Luciano Varela Castro Joaquín Giménez García

   2174/2015

   Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García

   Fallo: 18/05/2016

   Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   SEGUNDA SENTENCIA Nº: 547/2016

   Excmos. Sres.:

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   D. Luciano Varela Castro

   D. Joaquín Giménez García

   En nombre del Rey

   La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

   SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil dieciséis.

   En la causa incoada por el Juzgado Mixto nº 1 de Priego de Córdoba, Procedimiento Abreviado nº 8/2014, seguido por delitos de abuso sexual, contra Pelayo , con DNI NUM003 , nacido el NUM004 /1958 en Granada, hijo de Eloy y Carmela , vecino de Granada, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, se hace constar lo siguiente: