STS 345/2018, 11 de Julio de 2018

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Valdepeñas, instruyó Procedimiento Abreviado 14/17 contra Aurelio , por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, que con fecha 14 de septiembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, es tío de Bárbara , siendo su esposa y la madre de ésta hermanas. Ambas familias se encontraban muy unidas hasta mayo de 2015 con contactos casi diarios.

El acusado en el marco de estas buenas relaciones y con ánimo de satisfacer su deseo sexual, en el periodo comprendido desde que Bárbara tenía de 11 a 16 años, realizó en numerosos encuentros tocamientos en el pecho y en los genitales por encima de la ropa que llevaba la menor. Siendo que en algunas ocasiones los hizo en presencia de otros menores, prevaliéndose de almohadas o cojines para evitar ser visto.

En fecha igualmente no determinada, pero en todo caso cuando la menor tenía 12 años, el acusado, con ánimo libidinoso, y aprovechando que llevaba a la menor al domicilio de ésta a recoger una cosa que le había mandado su madre, estando a solas los dos, intentó desabrocharle el pantalón con ánimo de tocarle en la zona genital, logrando zafarse Bárbara de él corriendo hasta subirse al vehículo en el que había venido, volviendo con el acusado al lugar donde se encontraban el resto de familiares".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que por unanimidad debemos absolver y absolvemos a Aurelio del delito de abusos sexuales del que venia acusado, declarando las costas procesales causadas de oficio.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de D. Jesús Ángel y Dª Bárbara , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación de los recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por indebida inaplicación del artículo 183.1 y 4 d) redactada conforme a la L.O. 5/2010 , en relación con el artículo 74 del Código penal .

La representación de D. Jesús Ángel y Dª Bárbara :

PRIMERO.- Se formula por el cauce del artículo 852 de la LECrim ., por considerar vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución .

SEGUNDO.- Este motivo que figura en el recurso como primero por infracción de Ley y doctrina jurisprudencial, se interpone por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim ., denunciándose como infringidos los artículos nº 183 nº 1 y 4, en relación con el 192.1 del Código penal vigente en el momento de la comisión de jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida en la propia sentencia de la Audiencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 12 de junio de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 3 de julio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objetó de la censura casacional que formalizan el Ministerio fiscal y la acusación particular es absolutoria del delito de abuso sexual por el que los recurrentes ejercitaron la acción penal.

El recurso plantea cierta singularidad derivada del hecho de que el fundamento de la absolución de la sentencia recurrida no es la ausencia de prueba sobre el hecho de la acusación, pues su relato es llevado a la sentencia como hecho probado, tampoco un error de subsunción, sino lo que considera una vulneración del principio acusatorio con una argumentación que realmente encubre una falta de concordancia entre los hechos de la acusación y su subsunción en la tipicidad del delito de abuso sexual.

Para una mejor comprensión de la impugnación formalizada por las acusaciones, es preciso recordar el contenido del relato fáctico. Éste declara que el acusado era tío de la menor Bárbara , desarrollándose los hechos desde los 11 a los 16 años de esta menor a la que "con ánimo de satisfacer su deseo sexual en numerosos encuentros realizaba tocamientos en el pecho y los genitales por encima de la ropa que llevaba la menor. Siendo que en algunas ocasiones (sic) los hizo en presencia de otros menores, pero valiéndose de almohadas o cojines para evitar ser visto". Se añade que en fecha no determinada "pero en todo caso cuando la menor tenía 12 años el acusado con ánimo libidinoso... estando a solas los dos, intento desabrocharle el pantalón con ánimo de tocar en la zona genital, logrando zafarse Bárbara ...". También es relevante para la subsunción de la queja el que en la la fundamentación de la sentencia el tribunal ha analizado la actividad probatoria, destacando la credibilidad del testimonio de la menor, lo que realiza desde una argumentación de racionalidad en la que expresa que no aprecia contradicciones y valora la verosimilitud de la imputación y la corroboración a su testimonio, derivadas de los informes periciales de credibilidad, las periciales médicas y testificales de parientes. La motivación sobre la actividad probatoria es extensa, en la valoración de las testificales y periciales, sin que resulte ninguna duda sobre el carácter de prueba de cargo y la regularidad de la practicada del enjuiciamiento de los hechos. Sin embargo, la absolución viene dada, no por la valoración de la prueba que como hemos dicho es asertiva respecto del hecho de la imputación, sino desde una singular consideración del principio acusatorio, al considerar que en los escritos de acusación "recogen unos hechos de los que no puede deducirse el delito de abuso sexual que pretende". Señala, a continuación, que si el testimonio de la víctima aunque "sintético", sobre todo la exposición de las fechas, todavía lo es más el escrito de acusación del Ministerio fiscal y de la acusación particular, que se limitó a reproducir el de la acusación pública y señala que, "En el escrito de acusación se dice únicamente que «se quedó a solas con la menor y aprovechando esta circunstancia intentó desabrochar el pantalón con ánimo de tocarle su zona genital logrando zafarse la víctima», cuando es un episodio que se describe con más detalles en la declaración de instrucción, en el informe psicosocial y desde luego en el plenario, y que hubieran configurado un relato distinto que hubiera sido especialmente relevante para la calificación, pero en los que no podemos entrar al no estar reflejados en el escrito de acusación ni en las conclusiones de las partes".

Este contenido de la argumentación lleva a concluir que ha declarado probado aquello que el fiscal ha narrado su escrito de acusación, pero que hubo más especificación de hechos y de su contenido agresivo en las declaraciones proporcionadas por la víctima en el juicio oral. Así, concluye que "en definitiva, un relato de lo que habla es de tocamientos en el pecho y genitales por encima de la ropa y de un intento de quitar el pantalón sin mayor especificación sobre duración intensidad, grado de realización etc. estos episodios, sin que de los mismos quepan interpretaciones que puedan perjudicar al acusado, tal como exige nuestro derecho penal". Con ese relato de la calificación y que declaran probados, no tiene, la tipificación en el delito de abuso sexual, sino en la vejación injusta, y como tal falta hoy se encuentra destipificada, por lo que acuerda la absolución del acusado, en primer lugar por defectos del escrito de acusación, y en segundo lugar porque los hechos que declara probados no serían típicos del delito de abuso sexual sino de la vejación injusta que ha sido destipificada.

El Ministerio fiscal y la acusación particular coinciden en formalizar un motivo en el que denuncian el error de derecho del artículo 849.1 de la Ley procesal penal por inaplicación al hecho probado del artículo 183.1 y 4 d) del Código penal en relación con el artículo 74 del Código de la relación proporcionada por la ley 5/2010 . Afirma que el hecho probado sin perjuicio de lo que el tribunal argumenta sobre el principio acusatorio, es típico del delito de abuso sexual.

El motivo será estimado. En primer lugar es preciso realizar una puntualización sobre el contenido del principio acusatorio. Este principio constituye una garantía sustancial del proceso penal que tiene su anclaje normativo en el artículo 24 de la Constitución . Aunque, en principio, no aparece expresamente denominado como derecho fundamental, su contenido esencial resulta del artículo 24 de la Constitución pues el mencionado artículo configura un sistema procesal penal fundado en la división de órganos de acusación y órganos de enjuiciar, en la diferenciación entre el órgano de la investigación y el órgano de enjuiciar, y en la esencialidad del derecho de defensa, que se actúa bajo los principios de igualdad de partes, de contradicción efectiva y de información necesaria para el ejercicio del derecho de defensa. Se configura un órgano judicial como tercero imparcial respecto al conflicto y por tanto se imposibilita que el órgano judicial pueda introducir, como si fuera una parte del conflicto, hechos que no han sido objeto del mismo. Es la acusación la que debe proporcionar los hechos que deben ser enjuiciados, por su relevancia penal, de los que será traslado al imputado para su defensa y por el que, acusación y defensa, proponen y practican en el juicio oral, la precisa actividad probatoria correspondiente a su interés, que el tribunal va a percibir y dictar la declararon de los hechos probados, que por su relevancia penal los va a asociar a una consecuencia jurídica prevista en la norma. Realizar esta función es puramente jurisdiccional con las garantías de motivación, de tutela, y de respeto al derecho de defensa que surge del ordenamiento. La función del órgano jurisdiccional es la de mantener su posición de imparcialidad, sin que pueda sustituir a las partes, sino que debe presidir el debate y recepcionar la prueba que las partes han presentado. Se resiente el derecho de defensa del imputado, por vulneración del principio acusatorio, no sólo cuando se condena por hechos distintos a los de acusación, también cuando se condena por delito distinto, con la salvedad de los delitos homogéneos.

En el hecho que constituye el objeto del proceso de esta causa las acusaciones han llevado al juez unos hechos, consistentes en la realización de tocamientos en zonas corporales, como los pechos y genitales, zonas evidentemente erógenas, y añade que en una ocasión intentó desabrochar los pantalones para realizar los tocamientos ya no por encima de la ropa, como en otras ocasiones, sino por debajo de la ropa. El tribunal afirma la existencia de un ánimo típico de los delitos contra la libertad sexuual. Las acusaciones relatan el marco temporal en el que ha sucedido estos hechos. El tribunal de instancia ha declarado probado esos hechos, y ha razonado el porqué los declara probados. Incluso llega a decir que había más concreción en la manifestación de la víctima que la que se contiene en los escritos de acusación, pero en todo caso y en lo que aquí importa ha respetado el contenido esencial del principio acusatorio en la medida en que la acusación ha suministrado unos hechos por los que presenta la acusación, la defensa se ha defendido de esos hechos y ambos han propuesto y practicado la actividad probatoria que han considerado precisa, y el tribunal ha declarado probado los hechos de la acusación, prácticamente los mismos términos en que está la había formulado. Además expresa la existencia del ánimo típico del tipo penal de los abusos sexuales.

Consecuentemente no hay lesión del principio acusatorio.

El tribunal de instancia, no obstante recrimina a los escritos de acusación la falta de concreción y argumenta, con apoyo en la sentencia 597/2016 de 22 junio , que los hechos objeto de la acusación no tienen encaje en la tipicidad del delito de abusos sexuales y sí en una falta de vejación injusta destipificada en la última reforma del Código penal, por lo que el acusado es absuelto. Contra esta absolución se formaliza la oposición casacional por error de derecho, que exige un resperto absoluto al hecho por error de derecho, que exige un respeto absoluto al hecho declarado probado.

Ese apartado de la impugnación de las acusaciones será estimado. Los hechos declarados probados, que recordamos consisten en tocamientos por encima de la ropa en el pecho y los genitales de una menor entre los 11 y los 16 años, así como un intento de desabrochar los pantalones para tocar los genitales de la menor, hechos que se realizan con ánimo libidinoso, tienen encaje en el delito de abuso sexual en los términos objeto de la acusación del Ministerio fiscal y de la acusación particular. El tipo penal del abuso sexual, por todas la sentencia 612/2016, de 8 julio , se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: le una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

Estos requisitos concurren en el hecho que el tribunal ha declarado probado, porque el sujeto activo realiza una serie de tocamientos en zonas erógenas, como los pechos o los genitales, que sujeto activo realiza para procurarse un placer sexual y que el hecho probado describe con la expresión de un ánimo libidinoso en la realización de uno de los actos concretos, cuando le intenta desabrochar el pantalón para acceder a los genitales, y que resulta expreso en el relato fáctico respecto a las acciones anteriores al expresar que el autor realizó esos tocamientos en zonas de contenido erógeno para satisfacer su deseo sexual.

Como dijimos la sentencia 87/2011, del 9 febrero , el criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento. Y en el caso se constata que la menor logra zafarse de la intromisión ilegítima. Respecto del hecho acaecido cuando la menor tenía 12 años, y respecto de otros cuando el acusado lo realiza en condiciones de evitar la visibilidad por parte de terceras personas, la relevancia fáctica es clara al referir el carácter libidinoso con el que es realizado y provoca una conturbación del ánimo de la menor, que por su edad, nunca podía consentir este tipo de conductas. El hecho describe una vulneración de la indemnidad sexual de la víctima que no supone otra cosa que la intangibilidad, como una manifestación de la dignidad de la persona y el derecho que tiene al correcto desarrollo de la sexualidad sin una intervención forzada, traumática o solapada en la esfera íntima del menor que pueda suponer un riesgo al libre desarrollo de su personalidad y de su psiquismo. La conducta del acusado consiste en realizar la conducta vulnerando la indemnidad sexual de la menor a la que coloca en una situación de potencial riesgo de su libre desarrollo de la personalidad en lo tocante a la libertad sexual. Esa conducta es vulneradora del derecho a la dignidad de la menor que supera la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, y por su contenido sexual explícito agrede el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual.

La expresión de los ánimos, de satisfacer su deseo sexual y libidinoso, en el hecho probado de la sentencia junto a la conducta objetiva declarada probada, de tocamientos en zonas erógenas, hacen que la conducta se subsuma en el tipo penal de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 d), continuado, art. 74, al concurrir la agravación específica de parentesco que confirma, dada la doble agravación de la penalidad en la mitad superior de la mitad superior.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado al describir el hecho probado una conducta típica del delito objeto de acusación, pública y particular, procediendo imponer la pena, dada la edad de la víctima, el carácter continuado de la conducta, y la relación de parentesco, de cinco años de prisión, accesorias legales y a la prohibición de acercarse comunicarse a la víctima a una distancia inferior a 500 m, su domicilio centro escolar o cualquier lugar frecuentado por esta durante el tiempo de 10 años y libertad vigilada durante seis años debiendo participar en programas informativos de educación sexual. Igualmente al pago de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Jesús Ángel y Dª Bárbara , contra sentencia dictada el día 14 de septiembre de 2017 en causa seguida contra Aurelio por delito de abusos sexuales.

Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en los respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2518/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 11 de julio de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que absolvió a D. Aurelio por sentencia de fecha 14 de septiembre , del delito de abusos sexuales y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas primero de los fundamentos de derecho procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de D. Jesús Ángel y Dª Bárbara ,