STS 40/2009, 28 de Enero de 2009

El primer motivo se articula por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, sobre el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE ; por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE ; y por infracción de ley de los arts. 368, 369.3 y 6 y el 370 CP al no haberse justificado expresamente la pena impuesta.

1. Para el recurrente, en primer lugar, el origen de las intervenciones telefónicas se encuentra en el número de teléfono enviado por las autoridades colombianas a la Policía española, desconociéndose el modo y manera en que lo consiguieron aquéllas.

   En segundo lugar, sostiene que se obtuvo el número IMSI sin solicitar autorización judicial.

   En tercer lugar, manifiesta no basta un oficio policial para proporcionar una fuente de conocimiento que pueda servir de fundamentación al auto autorizante de la intervención telefónica.

   En cuarto lugar alega que, ya que el recurrente no reconoció su voz y los peritos no pudieron determinar que las conversaciones fueran suyas, no se le puede imputar que fuera él quien que las mantuvo, no existiendo declaraciones que le relacionen ni con el barco ni con la droga, no nombrándole el atestado y habiendo declarado el capitán del barco Sr. Carlos Francisco que no tuvo relación ni participación alguna; no habiéndose desvirtuado, en definitiva, su presunción de inocencia.

   Y, en quinto lugar, defiende que la pena de 11 años y 3 meses de prisión que se le impuso carece de justificación expresa, especialmente en cuanto a la aplicación de la agravante de "organización", pudiendo haber existido un mero consorcio de voluntades.

2. No obstante el esfuerzo desplegado, hay que llegar a la conclusión de que la múltiple queja carece de fundamento.

   1. Por lo que atañe al primer aspecto, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, especifica en su art. 2.2 que "las partes cumplirán sus obligaciones derivadas de la presente Convención de manera que concuerde con los principios de la igualdad soberana y de la integridad territorial de los Estados y de la no intervención en los asuntos internos de otros Estados". Y, en su art. 2.3 se añade que "una Parte no ejercerá en el territorio de otra Parte competencias ni funciones que hayan sido reservadas a las autoridades de esa otra Parte por su derecho interno. Y, el art. 7.3, sobre la asistencia judicial, indica que "las partes podrán prestarse cualquier forma de asistencia judicial recíproca autorizada por el derecho interno de la Parte requerida". Además, el art. 12 también dice que "se dará cumplimiento a toda solicitud con arreglo al derecho interno de la Parte requerida".

      Es decir, que tanto en este texto como en los demás tratados internacionales pertinentes al caso, la previsión no es otra que la de que la actuación procesal ha de adecuarse, por supuesto, a los Tratados en los que España sea parte, pero conservando cada Estado la dirección y control de las actuaciones en su territorio, conforme a su derecho interno. Lo que constituye doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia (Cfr. STS de 24-5-2004, nº 699/2004 ). Con arreglo a ello no podrían enjuiciarse por las normas españolas los procedimientos llevados a cabo en una nación extranjera. Pero, independientemente de ello, en el caso - como apunta el Ministerio Fiscal- las diligencias judiciales que dan lugar al proceso que estamos tratando no se inician por una información de la Policía colombiana, sino por actuaciones de la Policía española, quien da cuenta al Juzgado de Instrucción (fº 2 a 9) de sus indagaciones sobre una organización internacional de distribución de cocaína, facilitando nombres de los sospechosos, sus antecedentes, propiedades y relaciones, tras contrastar y comprobar la inicial información colombiana con sus propias investigaciones.

   2. En cuanto a la obtención del nº IMSI el recurrente tan sólo afirma que se obtuvo sin autorización judicial, y no concreta a qué terminal telefónico afectó tal operación o qué comunicaciones telefónicas fueron afectadas, ni tampoco con relación a qué titulares y usuarios. Siendo así habrá que efectuar determinadas y necesarias precisiones:

      1. En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

         Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214, que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), por ejemplo, 07, que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN ( número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil.

      2. Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura. Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar.

      3. La Doctrina especializada suele entender que el IMSI, desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial.

         Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando "asterisco, almohadilla, 06, almohadilla", y pulsando la tecla verde "llamar".

         Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones.

      4. Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones. Así, se suele decir que, como se puede ver en una vigilancia (mediante prismáticos, por ejemplo), la marca y modelo del teléfono móvil que utiliza un vigilado, se puede obtener la información del IMSI, mediante estos "prismáticos especiales inalámbricos".

         Al no afectar a las comunicaciones, pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o "pinchazos" telefónicos.

      5. En la jurisprudencia de esta Sala, en particular la STS nº 249/08, de 20 de mayo, después de admitir -lo que no afecta a nuestro caso- que es precisa autorización judicial para "la cesión" del IMSI por las operadoras, al amparo del art. 18.4 CE y de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, tampoco acepta que la "captura" del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art. 18.3 CE ; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art. 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre, para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional.

      6. En nuestro caso, la sentencia de instancia 50/2007, de 13 de julio, en su fundamento jurídico primero (fº 12 y 13) abordó la cuestión en el caso concreto que nos ocupa, señalando que: "Respecto a la utilización de aparatos de monitorización o barrido, el instructor del atestado agente NUM000 manifestó que en un caso lo habían utilizado solicitando la intervención de la unidad policial especializada.

         Tanto las defensas como el Fiscal se refirieron a ese hecho, señalando que el procedimiento se utilizó en un solo caso, la solicitud de intervención del teléfono -por lo tanto, su previa identificación- de una persona que no fue llamada al proceso (ver página 133). Así, el 23 de marzo, casi tres meses después del inicio de la investigación judicial, los encargados de la pesquisa interesaron del Juez Central la observación de un teléfono que utilizaba un tal Sr. Carlos Manuel facilitando únicamente un número imsi, el NUM001, por lo que instaban al juzgado a obtener de la compañía proveedora el número comercial asociado a dicha clave. El teléfono fue intervenido sin que se pusiera en conocimiento de la autoridad judicial la fórmula de obtención de ese dato, asociado al proceso de comunicación.

         Para valorar ese hecho ha de tenerse en cuenta que se produjo en el decurso de la investigación, cuando ya se estaban observando las comunicaciones de varios encartados, por lo tanto no como acto de inicio de la misma y de descubrimiento de los números de teléfono de los sospechosos, que como se dijo habían sido obtenidos mediante comunicación de la Policía colombiana, rendimiento de su propia actuación. Algo bien diferente a la obtención de los dos primeros números de teléfono intervenidos en la pesquisa, que analizaba la STS 130/2007, de 19 de febrero, mediante dispositivos de captura de datos externos -datos técnicos reservados que la resolución consideraba de carácter reservado y amparado por el secreto de las comunicaciones-, sin control judicial.

         Por la información que nos consta en este caso la Policía consiguió por ese dispositivo electrónico el código alfanumérico en el que operaba el terminal telefónico móvil de una persona que estaban vigilando, nada más, ni siquiera se accedió a la información de con quién hablaba. A partir del dato solicitaron del juez la intervención de las comunicaciones del teléfono que utilizaba. Como se produjo en ese momento, ya bajo control judicial, distinto del inicial, y la diligencia no tuvo importancia en la investigación -no en balde el afectado no ha sido imputado- puede descartarse que la misma tenga influencia en la regularidad de la injerencia en la libertad de las comunicaciones que constituyen una fuente de prueba de la hipótesis mantenida por la acusación pública".

   3. En cuanto a la pretendida falta de motivación de las intervenciones telefónicas, el recurrente ni tan siquiera expresa a qué concreta intervención se refiere.

      Por su parte, el Tribunal de instancia rechaza cualquier objeción al respecto con argumentos plenamente compartibles. Así en la minuciosa argumentación que la sentencia de instancia efectúa en su fundamento jurídico sobre la prueba (fº 7 a 12) se pone de manifiesto que las solicitudes policiales de intervención y los diversos autos autorizantes superan los requerimientos mínimos exigibles. En primer lugar, con relación al "principio de intervención indiciaria" explica que: "La primera intervención fue solicitada por la Policía de Pontevedra, el 30 de diciembre de 2003, al Juez Central de Instrucción nº 1, respecto a las conversaciones que realizaran dos sospechosos en sus correspondientes teléfonos móviles. Se puede afirmar, una vez analizado el informe, que existían indicios de criminalidad fruto de anteriores indagaciones y excluir, como objetaron las defensas, que se llevó a cabo una injerencia prospectiva.

      El oficio-denuncia de la Policía, origen de este proceso, daba cuenta de la información que habían recopilado hasta el momento sobre la existencia de una organización internacional de importación y distribución de cocaína radicada en Galicia, en la zona de la Ría de Arosa, que estaría en contacto con los fabricantes y pretendía introducir una importante cantidad de droga por vía marítima. Facilitaban los nombres de los sospechosos gallegos ( Manuel, uno de los acusados, que no compareció al juicio, y su hijo), de sus antecedentes, de sus propiedades y relaciones. Además se identificaba a una persona de nacionalidad colombiana (también acusado, que no ha podido ser juzgado por enfermedad de su abogado) y a otro individuo, español, que habría permanecido en Colombia una temporada. La fuente de su información procedía de anteriores pesquisas llevadas a cabo con el amparo de un Juzgado de Instrucción de Villagarcía de Arosa, de seguimientos de los sospechosos y de noticias que recibían de las autoridades policiales colombianas, quienes habían facilitado la identidad de las personas, el proyecto de la importación de cocaína y los números de teléfonos móviles que utilizaban Manuel y el segundo sospechoso.

      Es decir, la injerencia en el secreto de las comunicaciones no fue una primera medida investigadora, los policías tenían datos ciertos sobre personas concretas y sus actividades que permitían levantar la conjetura razonable de que se estaban dedicando a organizar operaciones de tráfico de cocaína.

      Las prórrogas posteriores y la solicitud de intervención de nuevos teléfonos precisaron el hecho, los sospechosos y los indicios que se iban acopiando. Luego, no se trató de una injerencia indiscriminada. Desde un primer momento el Juez pudo comprobar a nivel indiciario que los encartados se estaban dedicando al tráfico de cocaína desde América a Europa".

      Y, concretamente, con relación a las alegaciones de la defensa del Sr. Marcelino sobre que la información procedente de la Policía colombiana no podía servir para justificar la intervención telefónica, manifestó que: "el argumento carece de la relevancia que trata de darle la defensa, porque esas noticias fueron recibidas por los encargados de la investigación con precisión de personas, hechos y teléfonos de los que se servían. Es evidente que al margen del modo de transmisión de los datos, de manera oral o escrita, los agentes podían servirse de dichas informaciones para sustentar los indicios de criminalidad que permitieran una inferencia legítima en la libertad de las comunicaciones telefónicas y el desarrollo de la pesquisa con ese tipo de medidas invasoras de los derechos fundamentales, otra cosa es su valor epistemológico a los efectos de la prueba, en este caso ninguna. Pero sirvieron para justificar desde la perspectiva del principio de intervención indiciaria, denominado por la jurisprudencia como de especialidad y situado en el ámbito del juicio de proporcionalidad, la medida de investigación cuestionada".

      Y, en cuanto a la motivación de la resolución, el Tribunal a quo señala que: "El auto del Juez Central de Instrucción que acordó la primera intervención de las conversaciones y el secreto de las diligencias identificaba el hecho a investigar, las personas denunciadas, los dos teléfonos afectados por la medida injerente y la relación de los sospechosos con las líneas de calidad de usuarios de las mismas, además se anotaba la gravedad de las conductas según criterios legales, su calificación jurídica y el objetivo de la medida, descubrir los contactos entre personas afectadas por la indagación para verificar la introducción de la droga. Es cierto que la motivación, como indicó la acusación pública, era parca, pero se remitía al oficio policial -la jurisprudencia constitucional ha admitido la denominada motivación por referencia para suplir las deficiencias en ese ámbito-, respecto a cuya información y su calidad ya nos hemos referido. La decisión se adoptó en diligencias previas y se dio traslado previamente al Fiscal, que interesó la observación.

      Todos los autos posteriores, dictados por el mismo juzgado, contenían una remisión a los informes y oficios elaborados por los agentes encargados de la investigación, en los que se concretaban los hechos indagados, el rendimiento de la observación de las comunicaciones, los datos que venían siendo conocidos y la vinculación de los sospechosos titulares de los teléfonos con dichas actividades".

      Seguidamente, en cuanto a la proporcionalidad añadió que: "La injerencia en las comunicaciones era útil para el fin de la investigación, es decir conocer el momento de las citas, el contenido de los tratos y los pactos entre los sospechosos, la importación de la sustancia, el medio de transporte y las fechas de llegada. Por lo demás, una vez que la Policía española en colaboración con la colombiana había detectado la presencia de una organización y se había vigilado a los sospechosos, conociendo encuentros, actividades e identidades de los protagonistas, la progresión de la investigación se hacía muy difícil, casi imposible, sin acceder a lo que hablaban los sospechosos, que generalmente realizaban sus comunicaciones -a causa de la distancia- por vía telefónica y empleaban para ello aparatos públicos y teléfonos móviles, para entorpecer cualquier observación. No parece que hubiera a disposición de la pesquisa otros medios menos lesivos para perseguir esos hechos y conocer la evolución del proyecto. Tampoco puede discutirse, a la vista de la gravedad con la que la ley contempla los delitos contra la salud de sustancias que causan grave daño cometidos por organizaciones especialmente dedicadas a dicho comercio en cantidades de notoria importancia, que el sacrificio para la libertad de las personas sospechosas, en estos casos, puede reportar beneficios de carácter general o público".

      Y, también, con relación al control de la injerencia explica la Sala de instancia que: "las posteriores intervenciones telefónicas fueron ordenadas por el Juez instructor siempre en relación a personas concretas, generalmente los sospechosos usuarios de las terminales, sobre números telefónicos determinados, por plazo cierto (generalmente de un mes, aunque es verdad, como denunciaron las defensas, que en un primer momento se autorizaban las escuchas por plazo de dos meses, práctica poco ortodoxa desde la perspectiva del debido control, pero se establecía la obligación de informar en periodos más breves y de remitir cintas y transcripciones) y para la específica investigación judicial de hechos relacionados con el tráfico de cocaína y las personas inicialmente determinadas como sospechosos, aunque el círculo fue ampliándose una vez que la operación se desarrollaba. Todas las resoluciones iban precedidas por informes policiales que relataban con precisión el resultado de la observación.

      En todos los autos de intervención o prórroga se indicaba la obligación de la Policía de aportar la transcripción de las conversaciones y cintas originales. En las actuaciones consta la remisión por la Policía de las transcripciones y de las cintas, así como las diligencias de recepción.

      Las cintas llegaban al juzgado con posterioridad a la prórroga de las intervenciones, pero ese hecho carece de trascendencia - según la jurisprudencia constitucional, ver a modo de ejemplo STC 205/2005- siempre que el Juez disponga de puntual información sobre su progreso y desarrollo, como hemos afirmado.

      El Fiscal estuvo presente en toda la investigación, supervisó el desarrollo de la misma, informó previamente e interesó todas y cada una de las intervenciones telefónicas. De esa manera se puede afirmar que tuvo conocimiento de manera periódica y que pudo ejercer el control de legalidad, inicial y sucesivo, que le corresponde en garantía de los derechos de las personas afectadas por la pesquisa, ya que la causa estaba declarada secreta.

      Las defensas cuestionaron que fueran los agentes de Policía quienes realizaran la selección de las conversaciones y transcribieran las que estimaran de interés. La queja carece de relevancia, toda vez que las partes han tenido acceso a las cintas originales, es decir a las fuentes de prueba, y han podido solicitar la audición de aquellas que consideraran necesario para la comprobación de su hipótesis. En el acto del juicio se escucharon de manera completa treinta y cinco conversaciones a petición del Fiscal, que pudieron seguirse con la traslación escrita que habían realizado los agentes encargados, comprobándose que se correspondían fielmente.

      La denuncia de falta de cotejo de las transcripciones escritas con las cintas que contenían las conversaciones tampoco tiene el valor que se pretende, ya que lo importante es que se ponga a disposición del Juez la integridad de las comunicaciones observadas mediante cintas originales, como así se ha hecho. Exigir la transcripción de todas las conversaciones y su cotejo mediante la audición de todos los soportes auditivos no siempre es necesario, y en algunos casos como el presente, es una tarea que requiere de grandes esfuerzos sin rendimiento claro a los efectos de garantizar la fidelidad de la prueba y la posibilidad de contradicción. Y ello porque no se ha pretendido aprovechar para la prueba las transcripciones escritas sino sólo las conversaciones auditadas en las sesiones del juicio, sirviendo el correlato escrito de una simple ayuda para la escucha y la comprensión de la prueba (STS 392/2005, de 31 de marzo, señala que la falta de cotejo afecta a la garantía probatoria de las transcripciones cuando se utilizan en lugar de la audición de las conversaciones)".

      Con ello se daban todos los requisitos requeridos por la jurisprudencia para que, de acuerdo con el art. 579.2 LECr., el Juez instructor pudiera autorizar la diligencia de investigación interesada, esto es: necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad.

      Así, las intervenciones telefónicas carecieron de la pretendida mera finalidad de prospección delictual, habiéndose ido acordando las sucesivas autorizaciones de intervención telefónica a raíz de indicios concretos (domicilio, contactos con sospechosos relacionados con el delito investigado) obtenidos de las previas investigaciones llevadas a cabo mediante seguimientos o vigilancias.

      La resolución inicial y las subsiguientes fueron la respuesta judicial habilitante a una petición cursada por las fuerzas de seguridad que explicitaba, los fundados indicios que lógicamente hacían pensar en una actividad delictiva desplegada por los investigados y un grupo organizado de personas. Teniéndose en cuenta que cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (Cfr. ATS 2262/07 de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (Cfr. STS 1056-07, de 10 de diciembre ).

      Sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

      Por otra parte, esta Sala ha dicho también (Cfr. STS de 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo éstas son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr. SSTS 538/2001, de 21 de marzo; STS 650/2000, de 14 de septiembre; 9-3-2007, nº 209/2007 ).

      La STS de 14-5-2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter integro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

      En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

      Por otra parte, como precisa la STS de 2-10-2008, nº 566/2008, es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal (caso de existir) para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

   4. Sobre la identificación del acusado Marcelino, en las grabaciones efectuadas, lo que niega el mismo, sosteniendo que no se pudo efectuar la correspondiente prueba de voces, también aborda la cuestión motivadamente la sentencia impugnada, con razones plenamente convincentes, y así dice que: "Para sostener que el Sr. Marcelino es el interlocutor en las conversaciones tenemos en cuenta lo siguiente:

      (i) el agente NUM002 manifestó que había identificado a los intervinientes en las conversaciones y que llegó a conocer la identidad de todas las voces. Entre otros había seguido al Sr. Marcelino ;

      (ii) tenía vinculación estrecha con los hechos investigados como demuestra que en su casa fuera ocupado un documento fundamental que soportaba un trozo de papel escrito por ambas caras que decía: "consignar el buque White Sands, armador Braulio ", "consignatario Sr. Luis Pedro 00-221-6378839. Sr. Benito : 00-221- 6348072 Oficina del consignatario Sahel Shipping 00-221-8221551 Dakar (Senegal)". Todos esos datos se corresponden con la realidad, según dijeron los encargados de la investigación que habían indagado a todas esas personas. El acusado no pudo ofrecer una explicación de la razón de su posesión. Además, tenía anotados los teléfonos del Sr. Benedicto, Carlos Francisco, de la esposa de éste (llamada Elvira, con la que hubo de hablar, según decía en una conversación con el Sr. Carlos Francisco, capitán en Fortaleza, para tranquilizarla y hacerle llegar el dinero), del Sr. Braulio y del Sr. Manuel, es decir de todos y cada uno de los acusados en esta causa (ver acta de registro domiciliario, folio 1381, y diligencia policial de descripción y análisis de los documentos intervenidos a los encartados, a los folios 1.622 y siguientes);

      (iii) las conversaciones que se le atribuyen fueron realizadas unas desde el NUM004, otras desde el NUM005. Niega Marcelino que utilizara esos números de móvil. Sin embargo, resulta que en un recibo de Telefónica encontrado en su domicilio, que correspondía al gasto habido en el teléfono fijo de su casa, el NUM003, vivienda que comparte según la Policía con su madre (el coche que utilizaba para sus desplazamientos también está registrado a nombre de la Sra. María Milagros ), aparecía una llamada al NUM004, lo que establece una clara vinculación entre el terminal de su casa y el acusado, posiblemente se deba a que su propia madre hubiera comunicado con él por medio del móvil. El segundo teléfono, NUM005, se encontraba anotado en un folio hallado en el piso que habitaba el Sr. Benedicto, junto a la leyenda "móvil de Benedicto ", lo que también sugiere su vinculación con el aparato y la línea, por medio de datos objetivos a los que la defensa no ha dado explicación (nos remitimos a las actas de entrada y registro, al folio 1.381 y siguientes, y a la diligencia de descripción de documentos ya citada)".

      El folio 641 del acta de la Vista, confirma, por lo que se refiere a la declaración del funcionario de PN nº NUM002, lo dicho por el Tribunal de instancia.

   5. Por lo que se refiere a la falta de justificación de la pena impuesta nos habremos de remitir a lo que diremos con relación al motivo siguiente, que versa sobre la misma cuestión.

   6. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en recientes SSTS como las nº 25/2008 de 29 de enero, ó 7-10-2008, nº 575/2008 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

      La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

      En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS de 3-10-2005 ).

      Se ha señalado reiteradamente (STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (STS de 28-1-2001 ).

      Resulta difícil de entender (Cfr. STS 179/2007, de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

      En efecto nos encontramos aquí con una argumentación contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico 1.2.4.3 en el que se enuncia y explica la prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia.

      Así el Tribunal a quo explicita que, además de las conversaciones telefónicas en el sentido más arriba expuesto, "se tiene en cuenta que los agentes le han visto en compañía del Sr. Benedicto en varios encuentros, uno de ellos de especial relevancia por su relación directa con el proyecto de importación de cocaína, en el local de un coacusado en rebeldía el 27 de mayo de 2004. Pero sobre todo, se mencionan los contenidos de ciertas conversaciones escuchadas en juicio que mantuvo con el Sr. Manuel, con el Sr. Benedicto y con el Sr. Carlos Francisco, una vez que estos dos, de manera sucesiva, se encontraban embarcados como capitanes del White Sands y acudían a él para que resolviera problemas de dinero relacionados con las reparaciones necesarias, con el avituallamiento de gasoil y alimentos o con el pago de los honorarios de uno de ellos como piloto. Así:

      (i) estuvo en tratos con una persona, enlace con los propietarios de la mercancía, para asegurarse de que todo estaba preparado para recoger la carga y transportarla por mar. La conversación del 16 de junio, intervenida en el número NUM006, así lo sugiere de manera viva: "las cosas están arregladas, allá y aquí,...tan pronto como quieras,...cuanto más rápido posible,...ahora hay buen tiempo, mientras no llueve" (todas las conversaciones que se citan fueron escuchadas en juicio, la transcripción de ésta se encuentra al folio 596, las otras en el anexo documental);

      (ii) negoció cantidades y porcentajes de la operación con esa misma persona -recogidas a partir de la intervención del número citado- como evidencia la conversación del 27 de junio: "quería un treinta, para traer tres o cuatro, o cinco o seis, ellos quieren probar con esto,...de mil euros llevan doscientos..., lleváis doscientos diez y punto,...bueno, yo entro con ellos con lo que me den, bueno, ¿entiendes? lleváis dos diez...";

      (iii) comunicaba al Sr. Benedicto el peso de la carga de cocaína que iban a transportar: "eran mil euros, le dijo que no, que eran tres, tres mil euros al coche" (recuérdese que el barco trasladaba tres mil kilogramos de sustancia estupefaciente, la conversación estaba numerada como 21 entre las que fueron oídas, tuvo lugar el 26 de junio, el teléfono intervenido era el NUM007 );

      (iv) preparó la composición de la tripulación con el Sr. Carlos Francisco, segundo capitán en el tiempo del White Sands, como indica la conversación número 22, del 24 de junio, en el teléfono NUM004, en la que éste facilitaba los apellidos de su sobrino, luego enrolado;

      (v) seguía las evoluciones del barco cuando había problemas, hablando para ello con el capitán y con alguno de los tripulantes españoles, problemas que trataba de solucionar contactando con el armador o con los representantes de los propietarios. Ejemplo de todo ello son varias conversaciones: una, del 30 de agosto con el Sr. Benedicto y con el acusado Sr. Carlos Manuel, ambos se encontraban embarcados en Dakar. Otra, el 2 de septiembre con el Sr. Benedicto que le demanda el envío de dinero para pagar los gastos del astillero ("habla con Braulio, le dice el capitán, que te de veinticuatro mil euros y vienes tú en avión o que venga él... si no no puede salir...". El Sr. Marcelino se preocupaba por el montante que habían alcanzado los gastos de reparación, el otro lo reconocía y justificaba las necesidades de gasoil, víveres, pagos de balsas, etc.). En los momentos de crisis en la travesía aparecía el Sr. Marcelino, cuando el barco entró en Fortaleza, y debieron soportar la actuación de la Policía portuaria, dialogó con una persona que se presentaba como representante de los dueños de la mercancía (conversación 31, del 26 de octubre, con un tal Augusto, teléfono NUM005 ) y con el capitán Sr. Carlos Francisco (conversación 32, igual teléfono, uno de los móviles que utilizaba el coacusado, dos días después), a ambos tranquilizó, señalando que si era necesario se desplazaría a Brasil, en esa comunicación Carlos Francisco le amenazó con desembarcarse si no le hacían llegar el dinero de sus honorarios a su familia".

      Consecuentemente, el motivo en todos sus aspectos ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación de sentencias, de los arts. 24.1 y 2 y 120.3 CE, por la aplicación de la hiperagravante de extrema gravedad en la pena impuesta. Y como tercer motivo, al amparo del art. 849.1 LECr., se esgrime infracción de ley, y del art. 66.3 CP, al no haberse justificado expresamente la pena impuesta, tanto privativa de libertad como de multa.

1. El recurrente enlazando con el motivo anterior, insiste en la falta de motivación de la resolución recurrida en la apreciación de la hiperagravante específica de extrema gravedad, entendiendo que no se debe atender tan solo a la cantidad de sustancia intervenida, sino a especiales medios en la ejecución, ya sean materiales, humanos o de infraestructura, no pudiendo aplicarse a aquellos como el acusado que son meros mandatarios o asalariados. Y también, sin duda, refiriéndose al art. 66.6 CP, entiende que no se ha fundamentado la imposición de las penas privativas de libertad y de multa con que se ha sancionado el hecho imputado al recurrente.

2. En contestación a la cuestión, ya planteada en el motivo anterior, y a la que ahora se añade, habremos de decir:

   1. Que la Sala de instancia fundamenta perfectamente las penas impuestas. Y así comienza en su fundamento jurídico segundo, apartado 1. calificando los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, agravado por haber sido cometido por medio de una organización, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad, contemplado en los arts. 368, 369.1.2º y 6º y 370.3 CP.

      A continuación precisa que: "El art. 369 establece una serie de circunstancias agravantes que elevan la pena a la superior en grado, entre ellas la de pertenecer a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (apartado 1.2º). Según la jurisprudencia los caracteres que definen la organización son la intervención de una pluralidad de personas, una cierta continuidad temporal que sobrepase el simple y ocasional acuerdo para la ejecución del delito, la existencia de un plan o propósito para desarrollar la idea criminal, la concurrencia de una cierta estructura jerárquica con distribución de cometidos y el empleo de medios idóneos.

      Al frente de la operación por su importancia y características, como se ha razonado antes, en atención a los medios empleados y la inversión requerida, hubo una organización que contaba con representantes estables en España, que a su vez contrató con otras personas que aportaban los medios de transporte y su financiación. Se identifican todos los elementos dichos, pluralidad de personas, planificación criminal con reparto de roles, utilización de grandes medios y estabilidad temporal (como denota el empleo de un buque pesquero).

      La cantidad intervenida de cocaína atrae la aplicación de la circunstancia de cantidad de notoria importancia del nº 6 del 369.1 CP, ya que el caso supera de modo notorio el límite de los 750 gramos que establece la jurisprudencia como pauta de interpretación a partir del acuerdo de la Sala Penal del TS de 19 de octubre de 2001.

      Por lo demás, el código define como de extrema gravedad los supuestos de empleo de un buque como medio de transporte de la droga (art. 370.3 ). Esta circunstancia solo se atribuye por el Fiscal a cuatro de los acusados".

      Igualmente sobre la participación de los implicados añade (fº 34) que: "Desde los hechos declarados probados y su motivación se deberá distinguir, según la pauta propuesta por el Fiscal, en un escalón de mayor responsabilidad a quienes actuaron como agente planificador de la operación y distribuidor en el mercado nacional (el Sr. Carlos Miguel ), como capitán del buque durante su transporte (Sr. Carlos Francisco ) y como coordinador en tierra (Sr. Marcelino ) porque su aportación -que reúne las características esenciales para todos los acusados de notoria importancia y participación en el hecho junto a una organización- fue imprescindible y tenían pleno dominio del acto".

      Y finaliza la Sala a quo, en el apartado 4 del fundamento jurídico segundo dedicado a la "penalidad", indicando que: "Se analizarán de mayor a menor la responsabilidad que se les atribuye a los acusados.

      El marco de la pena para quienes se ha ubicado en un nivel superior, el capitán del buque, el coordinador de la operación en tierra y quien intervino en su preparación y, luego, en su futura distribución en el mercado nacional, se halla en uno o dos grados por encima de la señalada para el tipo básico (art. 369 y 370 CP, este último dejó de configurarse después de la reforma operada por LO 15/2003 como una agravación de segundo grado, lo que permite una mayor discrecionalidad). La gravedad de la respuesta legal aconseja seleccionar la pena sólo en el grado superior -de nueve años y un día a trece años, seis meses y un día de prisión, como interesó el Fiscal- y dentro de él, se atenderá a la importancia relativa de los coacusados en la organización y a que intervenían -según los datos conocidos- solo en una de las varias fases del delito. Por la gravedad de su intervención y relevancia de funciones, en primer lugar aparece el Sr. Marcelino (coordinaba desde tierra, luego a distancia y con menor riesgo la operación de transporte) al que se impone una pena de once años y tres meses de prisión, en la mitad de la escala, después el Sr. Carlos Miguel que intervino en la preparación del proyecto con su desplazamiento a Venezuela, se seleccionará la pena de diez años de prisión, por fin, el Sr. Carlos Francisco, capitán del barco, respecto al que se tiene en cuenta además que confesó su participación en el suceso, por lo que se impondrá la pena de nueve años y seis meses de prisión. Además, para todos ellos la multa equivalente al tanto del valor de la sustancia, según la propuesta del Fiscal, 99.905.623 euros (aunque utilizara otra pauta para determinar el valor de la droga)".

   2. En cuanto la hiperagravante de extrema gravedad, en realidad no se refiere el recurrente a la falta de prueba y de motivación, sino que hace una referencia crítica a su apreciación, de modo que viene a exponer una infracción de ley, negando la concurrencia de los requisitos para apreciar el supuesto al que se refiere el art. 370.3 CP.

      Sin embargo, el factum de la sentencia recurrida viene a declarar al respecto: "1.- Varios ciudadanos españoles dedicados a la importación de cocaína concertaron durante el año de 2004 el transporte de tres toneladas de dicha sustancia desde Venezuela a Galicia por vía marítima, acordando con los vendedores la entrega de la mercancía en alta mar y preparando su traslado en barco hasta una zona cercana al continente europeo y desde allí su trasvase a embarcaciones rápidas.

      El buque fue aportado por una persona que no ha sido juzgada, quien, además, financiaba los gastos del transporte. Se trataba de un barco pesquero viejo y deteriorado, que carecía de las artes y la maquinaria imprescindible para la pesca, llamado White Sands, abanderado en Togo y registrado como propiedad de la empresa Atlantique Pesca Sarl, con domicilio en Libreville.

   4. Jose Pedro era uno de los propietarios de cocaína y participaba en la operación desde Colombia aportando doscientos cincuenta kilogramos de la carga que transportaría el barco. Para ello estaba en contacto permanente por vía telefónica con las personas encargadas de recibir y distribuir la sustancia tóxica en Galicia.

2. - Para pilotarlo fue reclutado en un primer momento D. Benedicto, ya juzgado, quien en ejecución del proyecto se desplazó a Guinea Bissau en agosto para contratar parte de la tripulación, hacerse cargo de la embarcación, dirigirla hasta cargar la mercancía y aproximarla al punto de entrega cerca de España. Al Sr. Benedicto le acompañaba desde Galicia D. Alejandro, persona de confianza, contratado por él mismo para que le ayudara en el transporte de la cocaína, que sería enrolado como cocinero ya que carecía de conocimientos y experiencia marinera.

3. - Desde Guinea Bissau la nave se dirigió a Senegal, donde hubo de ser reparada varias veces, durante agosto y septiembre, a causa de su deteriorado estado. El capitán Sr. Benedicto discutió con la persona que financiaba el viaje y abandonó el barco y la empresa el 18 de septiembre de 2004.

4. - Inmediatamente después, para garantizar la continuidad de la operación, fue contratado D. Carlos Francisco, tío de Alejandro, en sustitución del capitán, quien se trasladó a Dakar y se hizo cargo del mando de la embarcación. El 9 de octubre emprendió viaje para recoger la cocaína en un punto próximo a la costa americana, pero una avería le obligó, semanas después, a dirigirse al puerto brasileño de Fortaleza, a donde arribó el 23 de octubre...

5. - Una madrugada, y en algún punto cercano a la costa venezolana, fueron cargados a bordo 3.106,2 kilogramos de cocaína, que tenían una composición de cocaína base de más del setenta y cinco por ciento, que se alojaron en el parque de pesca junto a la rampa de popa. Los fardos fueron atados a una base de cemento para permitir la evacuación inmediata de la carga.

   La sustancia habría alcanzado un rendimiento en el mercado ilícito al por mayor de 99.905.623 euros".

   Y la prueba de tales hechos la proporciona, como se explica en el fundamento de derecho 1.2.1 y 1.2.2 la propia sentencia de instancia, sobre que fue cargado en alta mar el buque con más de tres toneladas de cocaína, declarando sobre el capitán del White Sands; que la aprehensión se efectuó por una patrullera de vigilancia aduanera en aguas internacionales con autorización judicial, y permiso del país (Togo) donde estaba abanderado, como testificaron quienes intervinieron en la misión; que el informe químico y toxicológico confirmó que la sustancia era cocaína con una concentración media del 75´ 64%; y que conforme a su valoración, proporcionada por la Policía, en venta por kilogramos, la carga hubiera alcanzado los 99.905.623´41 euros.

   Y, aunque el recurrente niega la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar este supuesto específico de agravación, realmente concurren todos ellos, teniendo en cuenta que el propio art. 370.3 CP ya precisa que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves...", y, además, esta misma Sala ha precisado al respecto (Cfr. STS de 24-9-2008, nº 576/2008 ) que, tras la reforma operada por la LO 15/2003, 15 de noviembre, el legislador ha configurado una hiperagravación de clara significación cuantitativa. Así se desprende del tenor literal del art. 370.3, cuando construye la agravación a partir de la cantidad de sustancia intervenida, que ha de exceder notablemente de la considerada como de notoria importancia.

   Decía la STS 75/2008, 3 de abril, que las críticas doctrinales formuladas, con carácter general, a la excesiva amplitud de la fórmula jurídica previgente -que no precisaba qué había de entenderse por extrema gravedad, con el consiguiente riesgo para los principios de legalidad y seguridad jurídica-, han sido atendidas por el legislador. Con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 del CP los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos superagravados. Entre ellos se incluye la agravación basada en el volumen del alijo, esto es, cuando la cuantía de la droga aprehendida desborde de forma visible los estándares de notoriedad que ya sirven para aplicar la agravación descrita en el art. 369.6 del CP. Es lógico que cuanto mayor sea la capacidad ofensiva para el bien jurídico tutelado, más intensa deba ser también la respuesta penal para esa conducta.

   La STS 45/2008, de 29 de enero, ha examinado la incidencia que la reforma la LO 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre 2004, y que es por tanto aplicable a los hechos enjuiciados ocurridos en 1-12-04 (abordaje del buque), ha de conllevar en nuestra jurisprudencia. Y así indica que el legislador, al trasvasar el párrafo antes citado del art. 370 al apartado 3º del precepto en su redacción actual, concreta el concepto y los supuestos con la disyuntiva "o" viniendo a establecer las circunstancias descritas no como necesariamente concurrentes en número plural, sino como alternativas, de manera que la concurrencia de una de ellas lleva a permitir la aplicación de la figura agravada en cuestión, lo cual, cuando se trata de que la cantidad exceda notablemente de la considerada como de notoria importancia, ocurre si es mil veces superior a la limítrofe entre la cantidad que lleva a aplicar el tipo básico y la que justifica la aplicación del artículo 369.6º como indica la STS 410/2006, 12 de abril, resolución que igualmente recuerda cómo el nuevo texto legal es el resultado de la exigencia social determinante de la modificación legislativa frente al texto anterior que recurría, además de a la gran cantidad de droga, a otras circunstancias añadidas como las que antes hemos indicado; debiendo observarse a mayor abundamiento que, si bien es cierto que algunas sentencias del Tribunal Supremo sostenedoras del criterio, otrora vigente, son posteriores a la entrada en vigor de la redacción actual de la norma, también lo es que dichas resoluciones tienen por objeto hechos acaecidos antes de dicha entrada en vigor, siendo esta la razón de que apliquen la redacción anterior y los criterios que eran inherentes a la misma.

   La ya citada STS de 24-9-2008, nº 576/2008, recuerda que el carácter disyuntivo de los presupuestos que delimitan la concurrencia de la agravación, ya fue advertido por la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2005, de 31 de marzo, y representa hoy una línea jurisprudencial plenamente consolidada (Cfr. SSTS 789/2007, 2 de octubre, 658/2007, 3 de julio, 631/2007, de 4 de julio y 658/2007, de 3 de julio ).

   Y, la misma resolución destaca que, no escapan a la Sala los riesgos de una interpretación aferrada a una dimensión exclusivamente cuantitativa. De hecho, una mal entendida fidelidad numérica podría producir un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional (art. 9.3 CE). Advertido ese peligro que, en no pocos casos, obligará a una modulación de aquellas cuantías en atención a otras circunstancias absolutamente excepcionales, lo cierto es que la realidad legislativa resultante de la reforma de 2003 define un espacio típico en el que se priman las razones cuantitativas sobre cualquier otra consideración. Y es en esa porción de injusto en la que ha de moverse la labor de complementación que el art. 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia.

   Esta Sala fijó en su Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 el módulo cuantitativo de las quinientas veces superior a la dosis habitual de consumo medio, para la determinación de la cantidad de notoria importancia. De ahí que para fijar la procedencia de la hiperagravación de lo extremadamente grave se sitúe a partir de una cuantía mil veces superior a la estimada como notoriamente importante.

   3. En el presente caso no sólo se empleó un buque para el transporte de la droga, sino que la droga transportada en él y aprehendida (3.106'2 kilogramos de cocaína base, con una pureza de mas del 75%) excedía notablemente en mas de 4.000 veces la cuantía que se considera de notoria importancia, concurriendo, además, -como señala el Ministerio Fiscal- otros elementos a que aludía la jurisprudencia anterior a la reforma, tales como la utilización de una organización, los contactos y dimensión internacional, disposición de la droga con lastres para ser arrojada al mar ante un riesgo descubrimiento, y ubicación del propio recurrente en el núcleo de la organización con importantes labores de dirección y coordinación.

   Por todo ello procede la desestimación de ambos motivos.

   RECURSO DE D. Carlos Miguel :

   (En sentencia nº 50/2007, de 13 de julio, fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, perteneciendo a una organización, a las penas de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, multa de 99.905.623 euros, y pago de costas proporcionales).

Como primer motivo, se plantea la vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, sobre el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

1. Para el recurrente no se motivó suficientemente la solicitud de intervención del teléfono del Sr. Carlos Miguel, que obra a los folios 827 a 829, ni su prórroga, obrante a los folios 958 a 960. La solicitud policial hace afirmaciones temerarias y sin prueba alguna que hizo un transporte de cocaína y que Pelos le recibió en Venezuela, estando en continuo contacto con el mismo, habiendo el Juez simplemente aceptado una información policial imprecisa, no existiendo proporcionalidad con la medida adoptada. Y, tampoco existe especialidad pues el auto de 18-10-04 se concede en base a que Carlos Miguel como transportista de profesión podría encargarse en fechas próximas de realizar un porte de cocaína. Y, tampoco se ha cumplido el control judicial, pues el auto faculta a la Policía a que remita las transcripciones más significativas, lo que no se realiza hasta un mes después de la detención (fº 2151) y las transcripciones han sido seleccionadas por la Policía. Y, las cintas no son remitidas al juzgado hasta el 14-1-05 (fº 2026, 2027 ). La audición de las cintas no la hace ni el Juez ni el Secretario.

2. Hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº155/2007, que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España--, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la Policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 CE, que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención y, además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre; SSTS de 5-7-93, 11-10-94, 31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97, 20-2-98, 31-10-98, 20-2-99, y 5-12-2006, nº 1258/2006 ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes Diligencias Previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial -en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre -.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84, de 17 de Febrero; 114/84, de 29 de Noviembre; 199/87, de 16 de Diciembre; 128/88, de 27 de Junio; 111/90, de 18 de Junio; 199/92, de 16 de Noviembre; y, entre las últimas, 49/99, de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de octubre de 1995, 22 de julio de 1996, 10 de octubre de 1996, 11 de abril de 1997, 3 de abril de 1998, 23 de noviembre de 1998 y, entre las más recientes, núm. 623/99, de 27 de Abril; 1830/99, de 16 de febrero de 2000; 1184/2000, de 26 de junio; núm. 123/2002, de 6 de Febrero; 998/2002, de 3 de Junio; 27/2004, de 13 de Enero; 182/2004, de 23 de abril; y, 297/2006, de 6 de marzo ".

3. La primera parte del motivo es coincidente con el primero del recurrente anterior, y por ello nos habremos de remitir a cuanto allí se dijo, además de lo acabado de exponer. Por lo demás la crítica que se efectúa no es fundada. La intervención del teléfono de Carlos Miguel -que no es la primera que se efectúa en la causa- está más que justificada, surgiendo de las anteriores investigaciones en las que se iba dando cuenta del progreso de la operación de intervención de cocaína. A los folios 826 a 829 obra oficio de la Brigada de estupefacientes de la UDYCO Central de la Policía Nacional, donde al solicitar al Juez Instructor la intervención del teléfono NUM008 de la Compañía MOVISTAR utilizado por Carlos Miguel se hace constar, entre otras circunstancias, que se sabe que el mismo es uno de los miembros de absoluta confianza de " Pitufo y de Pelos ", el cual por su cualidad de transportista se supone que utilizará el camión para distribuir la mercancía; y que prueba de esa confianza es que fue llamado a Venezuela para recoger una determinada cantidad de cocaína y traerla a España; y que, a través de la autoridades policiales de otros países se ha detectado que Carlos Miguel está en continuo contacto con Jose Pedro, alias " Pelos ", así como que utiliza el móvil nº NUM008 ; así como que Benedicto, alias " Rata " estaba en esos momentos tratando de encontrar con urgencia un buque pesquero, para recoger en alta mar una partida de cocaína; y que de todo ello se deriva la necesidad de la intervención telefónica solicitada para la investigación de la organización criminal, de estructura compleja como la aludida, dedicada al transporte marítimo y aéreo de importantes cantidades de cocaína.

   Consecuentemente a esta exposición y solicitud, el auto de fecha 18-10-04 (fº 830 a 832) del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de Madrid, habida cuenta del grave delito de que se trataba, estimó la existencia de la "proporcionalidad", la "necesidad" y la "idoneidad" de la medida y accedió a ella, concediéndola desde el 18-10-04 al 18-11-04, ambos inclusive, ordenando que al termino de la observación se pasara la causa al Ministerio Fiscal al objeto de informar sobre la proporcionalidad en el mantenimiento del conjunto de observaciones; así como que se remitieran al juzgado las transcripciones más significativas de las conversaciones, debiendo quedar las cintas grabadas en el depósito de las dependencias policiales a disposición del Juzgado, dando cuenta en todo caso de la identidad de los funcionarios que hayan de llevar a cabo las operaciones relativas a la observación, regrabación y transcripción, informando quincenalmente del resultado de las pesquisas.

   El recurrente alude a la falta de control judicial de las observaciones que se iban realizando. Ya hemos visto lo ordenado por al auto autorizante. Y en autos constan no sólo las entregas periódicas de las cintas, sino también las diligencias policiales dando cuenta de las investigaciones, lo que es tenido en cuenta para la adopción de las prórrogas.

   La Sala de instancia, al respecto, señaló que: "las prórrogas posteriores y la solicitud de intervención de nuevos teléfonos precisaron el hecho, los sospechosos y los indicios que se iban acopiando. Luego, no se trató de una injerencia indiscriminada. Desde un primer momento el Juez pudo comprobar a nivel indiciario que los encartados se estaban dedicando al tráfico de cocaína desde América a Europa.

   En concreto la intervención del teléfono del Sr. Carlos Miguel, cuestionada por la defensa, que fue solicitada el 14 de octubre de 2004, se ha de valorar en la secuencia de los diferentes informes que iban dando cuenta del progreso de la operación de importación de cocaína. En el oficio se informaba que el indagado había viajado a Venezuela por encargo del principal encartado y que tenía frecuentes contactos telefónicos con el sospechoso que representaba a los propietarios de la droga (ver página 827 y siguientes). Por lo tanto, también se precisaban indicios respecto a su colaboración en la conducta ilícita objeto de la investigación...

   La denuncia de falta de cotejo de las transcripciones escritas con las cintas que contenían las conversaciones tampoco tiene el valor que se pretende, ya que lo importante es que se ponga a disposición del Juez la integridad de las comunicaciones observadas mediante cintas originales, como así se ha hecho. Exigir la transcripción de todas las conversaciones y su cotejo mediante la audición de todos los soportes auditivos no siempre es necesario, y en algunos casos como el presente es una tarea que requiere de grandes esfuerzos, sin rendimiento claro a efectos de garantizar la fidelidad de la prueba y la posibilidad de contradicción. Y ello porque no se ha pretendido aprovechar para la prueba las transcripciones escritas sino sólo las conversaciones auditadas en las sesiones del juicio, sirviendo el correlato escrito de una simple ayuda para la escucha y la comprensión de la prueba (STS 392/2005, de 31 de marzo, señala que la falta de cotejo afecta a la garantía probatoria de las transcripciones cuando se utilizan en lugar de la audición de las conversaciones)".

   Y, realmente, las cintas, entregadas en el Juzgado, quedan a disposición de éste y, consecuentemente, de las partes, una vez que se levanta el secreto de las actuaciones. En el juicio oral (fº 695) se escuchan aquellas que son solicitadas. Conforme a la doctrina antes expuesta la audición directa de las cintas por el Tribunal, y no la lectura de las transcripciones, es lo que garantiza la inmediación y la contradicción.

   El motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

1. El recurrente sostiene que no se ha acreditado participación suya en actividad delictiva de tipo alguno, dado que el único medio probatorio en que se basa la Sala son las conversaciones telefónicas y éstas son ilícitas, y además no se infiere de ellas que el viaje a Venezuela, reconocido por el acusado, tenga nada que ver con el transporte de droga, sino con la contratación de chicas de alterne para un Club en Galicia. Así hay indicios que lo apuntan: Conversación entre Manuel - Pelos, de 6-4-07, oída en Sala a petición del MF donde habla de traer mujeres; conversación entre Manuel - Pelos - de 13-5-04 (fº 307 y 308) donde habla de "mujeres colombianas guapas que no sean culonas"; declaración de Manuel (fº 1427); declaración de Carlos Miguel (fº 2192 y ss); la Policía manifiesta (fº 826) no haberle encontrado droga a su regreso de Venezuela; y si se le considera agente planificador, no tiene ningún contacto ni comunicación con los implicados, no teniendo otro conocimiento que el publicado en la prensa.

2. Como sabemos, el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS 3/10/2005 ).

3. A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza en detalle y con rigor en el fundamento de derecho 1.2.4.4 de la sentencia.

   En efecto, el Tribunal de instancia realiza un meticuloso examen (fº 26 a 29) de los elementos probatorios concurrentes, analizando la versión del recurrente sobre su viaje a Venezuela, en relación con las conversaciones telefónicas intervenidas, destacando los pasajes más comprometedores de las mismas, los encuentros con Manuel, y las declaraciones de los policías que le investigaron.

   Así la Sala señala que: "En la hipótesis acusatoria el Sr. Carlos Miguel habría sido enviado a Venezuela por el Sr. Manuel en mayo de 2004 para que contactara con el Sr. Jose Pedro y gestionara la adquisición de cocaína.

   El Sr. Carlos Miguel admitió haber viajado a Venezuela en aquellas fechas por encargo del Sr. Manuel, acusado en rebeldía, pero explicó que trataba de buscar mujeres para los locales de alterne de éste. Respecto a las conversaciones que le fueron grabadas días después de la interceptación del buque, señaló que informaba a la persona que había conocido en Venezuela -según la hipótesis acusatoria el coacusado que será juzgado de manera separada- la noticia que había leído en el periódico, que era su fuente de conocimiento, pero manifestó que era ajeno a la importación.

   El desplazamiento fue preparado por el coacusado mencionado, que le facilitó billetes, documentación y contactos. Carlos Miguel fue controlado por los investigadores (testigo policía nacional nº NUM009 ) cuando acudió el 3 de mayo a la Comisaría de La Coruña para obtener su pasaporte. No hallaron signos de que hubiera transportado cocaína, pero tampoco viajó acompañado de las mujeres que, en su versión, había ido a contratar. Luego en este contexto, parece razonable afirmar que su desplazamiento tuvo por objeto contactar con la parte colombiana, finalidad que evidencia una conversación posterior que mantuvo con uno de ellos, que inmediatamente analizaremos.

   Su imputación se sostiene en ese viaje, en los encuentros con Manuel y en tres conversaciones telefónicas que sostuvo los días 7 y 8 de diciembre, es decir días después de la interceptación del barco, conversaciones que ha reconocido el acusado.

   El viaje y la estancia en Venezuela tuvo lugar, según las conversaciones observadas, cuando varios de los acusados estaban preparando la introducción en España de uno o varios cargamentos de sustancia estupefaciente, así se desprende de las conversaciones escuchadas en juicio que mantenían, según la hipótesis acusatoria, una persona afincada en Galicia y otra en Venezuela. De manera inmediata el Sr. Benedicto propuso la operación y ofreció un barco que tenían entre tres socios, ese primer diálogo se desarrolló el 26 de mayo. El Sr. Carlos Miguel había viajado al continente americano el 11 de mayo anterior, y estuvo allí durante un mes -así lo admitió el acusado, los agentes dijeron que su estancia se demoró hasta junio-, lo que permite vincular de manera precisa ambos hechos.

   Ese indicio asocia al Sr. Carlos Miguel con la organización que importaba cocaína a España -un desplazamiento financiado por una persona que preparaba la operación al lugar donde se encontraban los propietarios de la mercancía-. Para relacionarle con el transporte de droga por medio del White Sands contamos con las conversaciones telefónicas, que permiten comprobar la hipótesis acusatoria a partir de sus propias manifestaciones.

   La primera comunicación se atribuye al acusado y al denominado Pelos, evidencia que hay una relación entre ambos, el Sr. Carlos Miguel le da la noticia de la actuación policial que ha llevado a la aprehensión de la droga y la detención de varias personas, conocidos de ellos dos. Carlos Miguel transmite lo que sabe citando siempre el periódico como su fuente. En el diálogo su interlocutor admite que era suya parte de la carga, en concreto doscientos cincuenta kilos, el acusado le responde que ya se lo imaginaba. Las otras dos conversaciones escuchadas, ocurridas el día siguiente, se desarrollaron entre Carlos Miguel y una persona desconocida, un amigo que se dedica al transporte por carretera. El acusado le solicitaba que le buscara trabajo ya que tenía que marcharse de Galicia a causa de la intervención policial. Le informaba de los detalles de la aprehensión y reconocía que las personas detenidas estaban próximos a él, no solo por vecindad, también por negocios comunes. Los pasajes de las dos sucesivas comunicaciones que vienen a confirmar su vinculación con el tráfico de la droga enjuiciado son los siguientes: le pregunta el interlocutor, "¿te pasó algo a tí?, A mí no pero allá... allí donde la empresa, sí... Que son del mismo sindicato... Venían por el camino tres mil botellas de vino... Cogieron aquí a uno cerca y dos son de aquí, vecinos míos... Lo echaron en el periódico el viernes... Pero te digo yo que yo tenía que largarme ¡hombre!", el otro le responde: "Sí, marcha, escapa ¡carajo!... Carlos Miguel insiste: que yo tengo que marchar... pero aunque no fuera más que trabajar para salir de estas...". Minutos después se reanuda la comunicación, pregunta el desconocido "¿Entonces te jodieron, no?, ¡Sí, hombre!... no sé, los otros estaban metidos en la (incomprensible) pero yo no ¡oh!... sé que para mí... los tenían... venían los (parece que dice una cifra, doce) también, que yo no sabía... me imaginé cuando vi en el periódico ya me imaginé, llamé al jefe y, efectivamente, el jefe tenía doscientos cincuenta... doscientos cincuenta palés, venían ahí de mi jefe..." Al final, es el comunicante anónimo el que afirma: "Tarde o temprano acaban cayendo... hay que hacer el dinero, guardarlo y olvidarse del tema y fuera".

   El análisis de esas conversaciones, a partir de los datos conocidos, por un lado el viaje previo del acusado, precisamente en el momento de preparación del transporte, por otro la interceptación de tres toneladas de cocaína por la policía, revela el sentido de las palabras del Sr. Carlos Miguel. Es importante destacar que cuando puso en conocimiento del individuo colombiano al que llama Pelos -interlocutor habitual de la persona que financió su viaje a Venezuela- el fracaso de la operación, este le informa que llevaba una pequeña participación en la carga, doscientos cincuenta kilogramos. Luego, cuando el acusado departe con su amigo, según dijo en su declaración ante el Juez un colega llamado Javier, le informa que su "jefe", es decir el colombiano, llevaba esa cuota en el negocio, al que menciona de manera incuestionable, pero es más, llega a admitir que esa parte de la carga era para él, como sostenía la acusación: "Sé que para mí... venían los...", "el jefe tenía doscientos cincuenta palés", "venían ahí de mi jefe".

   Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo, al amparo del art. 852 LECr., 5.4. LOPJ y 24 CE, se alega infracción de precepto constitucional, derecho a ser informado de la acusación formulada en su contra, al haber sido condenado sin haber sido acusado; por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr., pues nada resuelve en relación a la falta de acusación contra Carlos Miguel ; por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 LECr., penándose un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación; por infracción de ley y del art. 789.3 LECr.

1. A pesar del múltiple enunciado, el recurrente solamente sostiene que el Ministerio Fiscal, ni en sus conclusiones provisionales (21-12-06), ni definitivas (4-7-07), dirige acusación contra el mismo, a pesar de que la misma parte solicitó que el error se subsanara.

2. Examinadas las actuaciones aparece que el Ministerio Fiscal formuló escrito de conclusiones provisionales en 26-12-06 (fº 117 a 121) y 12-4-07 (fº 355 a 360) en las cuales se refleja la acusación que llevó a cabo, haciendo figurar en la primera, el relato de hechos en que se nombra expresamente a Carlos Miguel, precisando: "A raíz de tales conversaciones (entre Manuel, alias " Pitufo ", Jose Pedro, alias " Pelos ") y con el fin de consumar el transporte y la distribución de la droga, Manuel envió el 11 de mayo de 2004 al procesado Carlos Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a Caracas (Venezuela) para que contactara con Jose Pedro a fin de gestionar la adquisición de la sustancia estupefaciente anteriormente mencionada, habiéndole acompañado anteriormente a hacerse el Pasaporte a la Jefatura de Policía de la Coruña". En la segunda conclusión se calificaban los hechos como constitutivos: 1) de un delito contra la salud pública de los arts. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.3º y 6º (jefatura) CP; y 2) Un delito contra la salud pública de los arts. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud) 369.3º y 6º y 370 (extrema gravedad) CP. En la tercera, en el epígrafe 2º se le consideraba autor de los hechos. En la cuarta, no se le apreciaba ninguna circunstancia genérica ni atenuante ni agravante. Y en la quinta, solicitó que se le impusiera la pena de prisión de 11 años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 374.772.719 euros, y costas.

En los autos consta igualmente, que ante la conminación por la Sala de instancia (providencia de 2-2-07 ) para que la parte formulara su escrito defensa, y a pesar de su inicial protesta, efectuó su calificación defensiva en 8- 2-07 (fº 177 a 179) a partir de la imputación del viaje a Venezuela, aunque pretendiendo que ello no tenía contenido delictivo alguno.

En la Vista del juicio oral (fº 590, vtº; 592; 597) el Ministerio Fiscal mantuvo expresamente la acusación en sus conclusiones definitivas, concretando que consideraba autor del delito 2, con la aplicación del subtipo agravado de extrema gravedad del art. 370 CP, al ahora recurrente, a la pena de 12 años de prisión y multa de 374.772.719 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas del juicio. Ciertamente en el escrito mecanografiado aportado en el momento dicho (fº 597) se deslizó el error de nombrar a Carlos Miguel con los apellidos Marcelino, en vez de con los correctos de Carlos Miguel. No obstante, como tal mención se efectúa después de la que realiza correctamente al coprocesado Marcelino, no cabe ninguna duda de que la confusión careció de mayor trascendencia, como lo demuestra que la defensa del acusado acto seguido elevó sus conclusiones a definitivas (fº 591) y que la Sala de instancia reflejó tal calificación correctamente en los antecedentes de la sentencia (fº 3).

Por otra parte, el Tribunal a quo impuso al recurrente una pena (10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 99.905.623 euros) evidentemente inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

De todo ello cabe concluir que el principio acusatorio quedó en todo momento salvaguardado, y que el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a practicar todas las pruebas necesarias y pertinentes, sin indefensión y en igualdad de armas y trato procesal; por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr., al no haberse practicado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma; por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.5 LECr., por no haber suspendido el juicio a pesar de no haber concurrido algunos de los procesados.

1. Para el recurrente la reclamación se concreta en que no se ha practicado la declaración de dos procesados, especialmente Jose Pedro, que fue solicitada en escrito de 8-2-07 y admitida en resolución de 15-2- 07, no suspendiéndose el juicio como interesó, y cuya declaración hubiera demostrado que su relación solo telefónica se refirió tan solo a la contratación de chicas para un Club; y no se ha admitido la diligencia de prueba documental (billete de avión Caracas-Madrid de 16-7-04 y pasaporte de Carlos Miguel ). Ello le ha producido una indefensión relevante.

2. Por lo que se refiere a la falta de declaración de los dos procesados aludidos, si es cierto que en el escrito de calificación del recurrente aparece la solicitud genérica de "declaración de los procesados", y que tal prueba, como era de esperar, fue admitida por la Sala de instancia en su auto 15-2-07 (fº 187 y 188 ), tal falta de declaración fue motivada por su incomparecencia a la Vista del juicio oral en la sesiones en que fue enjuiciado el recurrente. Este último se refiere -como decíamos- genéricamete a dos acusados, uno de ellos lo concreta en Jose Pedro, pero no efectúa tal concreción en cuanto al otro, surgiendo la duda de cuál de los otros dos incomparecidos se trata: Manuel ó Alejandro.

   Sea como fuere, Jose Pedro y Alejandro, no habiendo podido ser enjuiciados junto a los otros procesados en la sesiones que se iniciaron en 21-6-07, lo fueron finalmente en las que comenzaron en 5-2-08, dando lugar a la sentencia 9/2008, de 14 de febrero, dictada por el mismo Tribunal de instancia, y objeto también de recurso de casación en las presentes actuaciones.

   El Tribunal a quo en el comienzo de la sesión de 21-6-07, citando el art. 746, último párrafo, de la LECr., refiriéndose al Sr. Manuel señaló que estaba citado, que tenía conocimiento de este procedimiento, y que al parecer que se había colocado fuera de la jurisdicción del Tribunal, y que, en cuanto a los Sres. Alejandro y Jose Pedro, habían incomparecido sus respectivos letrados, justificadamente el de la defensa del último, por lo que "no siendo previsible que se pueda disponer de forma inmediata de su presencia, para evitar la dilación que se originaría para el resto de los acusados privados de libertad", resolvió (fº 557 del acta, y 602 de su transcripción mecanográfica) celebrar el juicio sin su presencia, no accediendo a la suspensión interesada en tal momento por los letrados de algunas de las defensas.

   La Sala de instancia en el fundamento 1.1.2 de la sentencia de 13/2007 (fº 14 ) precisó: "Algunas defensas objetaron que les había causado indefensión la celebración del juicio de manera separada. La decisión de iniciar el juicio a pesar de la incomparecencia de uno de los coacusados -contra el que se dictó orden de búsqueda y posteriormente se declaró su rebeldía- y sin la presencia de otros dos coacusados por imposibilidad de sus letrados -uno de los profesionales, que asistía a uno de los tripulantes, había renunciado pocos días antes sin plazo para que fuera sustituido, otra letrada, que defendía a la persona de nacionalidad colombiana, enfermó el día antes- se fundamentó en las dificultades de señalamiento para enjuiciamiento de una causa de esta conmplejidad, por el número de acusados, de testigos y de peritos, por la prueba documental con audición de cintas, y por la intervención de varias defensas. Máxime cuando la mayoría de los acusados se hallaban en prisión provisional".

   Y el mismo Tribunal, acto seguido, apoyó su decisión con la -muy acertada- reflexión de que: "no se alcanza qué información podrían haber aportado esos coacusados para beneficiar la hipótesis defensiva más allá de que no conocían a los otros -por ejemplo al Sr. Carlos Miguel, cuya representación fue la que alegó esa causa de indefensión-".

3. De ello, hay que concluir, en primer lugar, que los jueces a quibus procedieron correctamente de la forma prevenida en el párrafo último del art. 746 LECr. Según el que "No se suspenderá el juicio por la enfermedad o incomparecencia de alguno de los procesados citados personalmente, siempre que el Tribunal estimare, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acta del juicio las razones de la decisión, que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia".

   En segundo lugar, hay que considerar que no se produjo la indefensión pretendida, pues si bien la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y sin indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC 26/93, de 25-1 y 316/94, de 28-11 ).

   Se ha expuesto (Cfr. STS 2-10-2008, nº 566/2008 ), como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

   La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002 ).

   No basta, por tanto -caso de existir-, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (SSTC 90/88, 181/94 y 316/94 ).

   En nuestro caso, puede concluirse, por tanto, que no hubo la indefensión pretendida.

4. En cuanto a la prueba documental denegada (billete de avión y pasaporte de Carlos Miguel ), el examen de los autos revela, también, que la misma no fue solicitada (fº177 a 180) en el trámite de la proposición de prueba propio del escrito de defensa, único momento en el que se puede realizar la propuesta en el procedimiento ordinario, conforme a los arts. 656, 701 y 728 de la LECr., fuera del supuesto, que no es del caso, del art. 729.3º del mismo texto adjetivo.

   Ciertamente la defensa del hoy recurrente, tras interrogar a su patrocinado en la sesión de 25-6- 07, sobre si cuando sacó el billete de avión (para Caracas) alteró sus apellidos, y contestar que llevó un pasaporte con su nombre real, propuso "en base al art. 729.3 LECr., aportar el pasaporte, la vida laboral y el billete de vuelta para acreditar que los apellidos son los correctos" (fº 637 de la transcripción mecanográfica del acta de la Vista).

   La Sala a quo, en tal acto, tras oír al Ministerio Fiscal que alegó que se oponía a su aportación por no ser el momento procesal oportuno y porque su contenido se podía introducir a través del propio interrogatorio, resolvió, manifestando que entendía irrelevante la presentación de tal documentación.

   La improcedencia, al amparo del art. 729.3 LECr. era notoria, ya que la documentación no tenía relación con el valor probatorio de la declaración de ningún "testigo", tal como previene el precepto, y por la irrelevancia de tal aportación ya que la sentencia no dio por probado en su factum el hecho de la pretendida alteración, ni se tuvo en cuenta en el fundamento de derecho 1.2.4.4 (f º626 a 629) cuando se valoró la prueba de cargo concurrente respecto del procesado.

5. A la vista de lo ya expuesto, en nuestro caso, ni el motivo con soporte constitucional, ni los motivos por quebrantamiento de forma o vicios in procedendo planteados, al amparo del art. 850.1 y 5 LECr., pueden prosperar, porque no ha existido ni el quebrantamiento procesal, ni la indefensión pretendidos e imprescindibles para su éxito.

   Consecuentemente, el motivo, en su triple aspecto, ha de ser desestimado.

Como quinto motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.2 LECr., por haberse omitido la citación de algunos procesados, como el Sr. Jose Pedro.

El motivo invocado se da, según la dicción literal del precepto citado, acorde con lo dispuesto en el art. 664 de la LECr., "cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubieren comparecido en tiempo, dándose por citadas", sin embargo, tal vicio in procedendo no se dio en nuestro caso, pues no hubo tal falta de citación.

Como tuvimos ocasión de comprobar en el motivo anterior, el Tribunal a quo, en el comienzo de la sesión de 21-6-07, citando el art. 746, último párrafo de la LECr., refiriéndose al Sr. Manuel, señaló que estaba citado, que tenía conocimiento de este procedimiento, y que al parecer se había colocado fuera de la jurisdicción del Tribunal, y que en cuanto a los Sres. Alejandro y Jose Pedro quienes habían incomparecido eran sus respectivos letrados, por lo que aquellos debían ser devueltos a los calabozos, no siendo enjuiciados en la mañana de tal día, no afectando el juicio a ninguno de ellos.

Consecuentemente, El motivo se desestima.

Como sexto motivo se esgrime quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.4 LECr., por la desestimación de preguntas por impertinentes, no siéndolo en realidad, en la sesión del juicio del día 26/6/07, al policía nº NUM000 y al nº NUM010.

El motivo invocado, en concordancia con lo previsto en el art. 721 LECr., procede cuando "se desestime cualquier pregunta por capciosa sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio".

En el supuesto que nos ocupa obra en el acta de la Vista (fº 659 a 669 de la transcripción mecanográfica) el interrogatorio a que fue sometido el PN nº NUM000, instructor del atestado, y sobre denegaciones lo único que obra es que (fº 667 del acta) le preguntó el letrado del acusado Carlos Miguel "¿en el sumario hacen referencia a conversaciones de Carlos Miguel que hace de correo a Sudamérica pero esta parte no ha encontrado ninguna en los folios 215, folios 251 y 252?" y exhibidos, manifestó: "esos informes no los he hecho yo". Ante lo cual la Presidenta dijo: "es impertinente la pregunta".

En el acta de referencia (fº 676) obra el interrogatorio a que fue sometido como testigo el PN de la escala básica nº NUM010. Fue interrogado por el Ministerio Fiscal y las defensas no formularon preguntas.

Como resulta evidente, ni precisa el recurrente qué importancia para el resultado del juicio pudo tener la única denegación constatada, ni importancia alguna a tal efecto cabe deducir del texto transcrito.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como séptimo motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados y utilizar conceptos predeterminantes del fallo en los hechos probados respecto del recurrente.

1. El factum de la sentencia recurrida describe con precisión: "1.- Varios ciudadanos españoles dedicados a la importación de cocaína concertaron durante el año de 2004 el transporte de tres toneladas de dicha sustancia desde Venezuela a Galicia por vía marítima, acordando con los vendedores la entrega de la mercancía en alta mar y preparando su traslado en barco hasta una zona cercana al continente europeo y desde allí su trasvase a embarcaciones rápidas.

   El buque fue aportado por una persona que no ha sido juzgada, quien, además, financiaba los gastos del transporte. Se trataba de un barco pesquero viejo y deteriorado, que carecía de las artes y la maquinaria imprescindible para la pesca, llamado White Sands, abanderado en Togo y registrado como propiedad de la empresa Atlantique Pesca Sarl, con domicilio en Libreville.

   4. Jose Pedro era uno de los propietarios de cocaína y participaba en la operación desde Colombia aportando doscientos cincuenta kilogramos de la carga que transportaría el barco. Para ello estaba en contacto permanente por vía telefónica con las personas encargadas de recibir y distribuir la sustancia tóxica en Galicia.

2. - Para pilotarlo fue reclutado en un primer momento D. Benedicto, ya juzgado, quien en ejecución del proyecto se desplazó a Guinea Bissau en agosto para contratar parte de la tripulación, hacerse cargo de la embarcación, dirigirla hasta cargar la mercancía y aproximarla al punto de entrega cerca de España. Al Sr. Benedicto le acompañaba desde Galicia D. Alejandro, persona de confianza, contratado por él mismo para que le ayudara en el transporte de la cocaína, que sería enrolado como cocinero ya que carecía de conocimientos y experiencia marinera".

2. El recurrente se aparta totalmente del contenido de todos los aspectos del motivo invocado cuando deja de señalar qué términos empleados producen la predeterminación del fallo, y se limita, en realidad, a discutir los hechos que se declaran probados, tal como hemos visto, criticando además que en los fundamentos se le considere "agente planificador de la ejecución y distribución en el mercado nacional"; y reprocha que, en cambio, nada se diga respecto a la prueba que lleva a la Sala a tales declaraciones, insistiendo en que no hay prueba alguna en tal sentido. Alegaciones completamente extravagantes al motivo invocado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como octavo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción del art. 764.4 LECr., al no haberse suspendido el juicio oral, ante la enfermedad del abogado defensor del acusado Jose Pedro.

El recurrente se refiere a un precepto que no tiene carácter sustantivo, tal como requiere el motivo invocado en el precepto que se apoya. El recurrente carece de legitimación para poner de manifiesto una presunta infracción procesal que a él nada afecta, no siendo titular del derecho que pudo ser vulnerado.

Por otra parte, no se dio el supuesto de suspensión al que se refiere el art. 746.4º de la LECr., de enfermedad repentina del defensor que le impidiere continuar tomando parte en el juicio, ya que éste no había comenzado, sino que -como vimos con relación al motivo cuarto-, habiendo incomparecido justificadamente en la primera sesión de la Vista del juicio oral, el letrado de la defensa del procesado Jose Pedro, resolvió el Tribunal de instancia (fº 602 de la transcripción mecanográfica del acta) con cita del art. 746.4º LECr., no suspender el juicio y celebrarlo sin la presencia de los procesados incomparecidos y de los dos procesados comparecidos pero carentes de letrado, a los que no les afectaría aquél, para evitar la dilación que representaría para los procesados presentes privados de libertad.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

Como noveno motivo se alega infracción d ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 368, en relación con los arts. 16 y 62 CP.

1. El recurrente entiende que puesto que se le atribuye -aunque sea sin pruebas- un papel de "distribuidor en el mercado nacional" debería haberse apreciado la forma imperfecta de ejecución (tentativa), toda vez que nunca tuvo contacto con la sustancia y disponibilidad de la mercancía. No pudiéndose aplicar tampoco las agravantes que recoge la sentencia.

2. Conforme al factum, que necesariamente hay que respetar, Carlos Miguel, siguiendo instrucciones de la persona que en España representaba a los vendedores colombianos de las tres toneladas de cocaína que había de ser trasladada en barco desde Venezuela a las proximidades de la costa gallega, donde sería trasvasada a embarcaciones menores, "se desplazó durante el mes de mayo de 2004 a Venezuela para contactar con aquéllos, así como para ultimar los detalles de la entrega y la participación en los beneficios. Posteriormente, su misión se desenvolvería en la distribución de parte de la cocaína en el mercado nacional".

   Igualmente, según el relato histórico, la embarcación fue aportada por un tercero, contratado el capitán y la tripulación, cargada la droga, consistente en 3.106´2 kgs. de cocaína, con una composición de cocaína base de más del 75%, en algún punto cercano a la costa venezolana. Y sobre las 7´15 horas del 1-12-04 en aguas internacionales el buque fue abordado y capturada su carga por un buque de la armada española con una dotación de Policía expresamente comisionada al efecto.

   Por lo tanto, menos la distribución de la cocaína en el mercado nacional, la operación se desarrolló conforme a las previsiones adoptadas por el recurrente en sus contactos con los proveedores de la droga. Tuvo la posesión mediata de la sustancia tóxica, consumándose el delito.

3. En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (Cfr. SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

   Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (Cfr. SSTS 2455/1992, de 11 de noviembre; 497/1996, de 24 de mayo y 1000/1999, de 21 de junio, entre otras muchas).

   Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993, de 27 de septiembre; 383/94, de 23 de febrero; 947/1994, de 5 de mayo; 1226/1994, de 9 de septiembre; 357/1996, de 23 de abril; 931/98, de 8 de julio y 1000/1999, de 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, de 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, de 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, de 12 de febrero, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, de 21 de junio, se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

   Esta Sala ha precisado (Cfr. STS de 3-10-2008, nº 598/2008 ), que puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

4. En cuanto a las circunstancias específicas de agravación a las que también se refiere el recurrente, los hechos probados dejan de manifiesto, que la droga era cocaína, es decir sustancia que causa grave a la salud; cometido por medio de una organización; y de extrema gravedad.

   Al respecto razona la sentencia de instancia, con argumentos plenamente compartibles (fº 33), que: "Como se trata de un tipo penal en blanco ha de ser integrado para determinar qué sustancias tienen la consideración de drogas tóxicas o estupefacientes con las listas incorporadas a la Convención Única de las Naciones Unidas, ratificada por España por Instrumento de 3 de febrero de 1966, donde la cocaína aparece incluida entre las gravemente perniciosas para la salud. Dentro de las conductas o actividades tipificadas por hallarse encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, hay que considerar tanto la venta o donación, como el transporte o la tenencia, siempre que vayan preordenadas al tráfico. En este caso la actividad enjuiciada e imputada a los coacusados se refería al transporte de la sustancia tóxica desde América a Europa en un tramo del circuito de su introducción.

   El art. 369 establece una serie de circunstancias agravantes que elevan la pena a la superior en grado, entre ellas la de pertenecer a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (apartado 1.2º). Según la jurisprudencia los caracteres que definen la organización son la intervención de una pluralidad de personas, una cierta continuidad temporal que sobrepase el simple y ocasional acuerdo para la ejecución del delito, la existencia de un plan o propósito para desarrollar la idea criminal, la concurrencia de una cierta estructura jerárquica con distribución de cometidos y el empleo de medios idóneos.

   Al frente de la operación por su importancia y características, como se ha razonado antes, en atención a los medios empleados y la inversión requerida, hubo una organización que contaba con representantes estables en España, que a su vez contrató con otras personas que aportaban los medios de transporte y su financiación. Se identifican todos los elementos dichos, pluralidad de personas, planificación criminal con reparto de roles, utilización de grandes medios y estabilidad temporal (como denota el empleo de un buque pesquero).

   La cantidad intervenida de cocaína atrae la aplicación de la circunstancia de cantidad de notoria importancia del nº 6 del 369.1 CP, ya que el caso supera de modo notorio el límite de los 750 gramos que establece la jurisprudencia como pauta de interpretación a partir del acuerdo de la Sala Penal del TS de 19 de octubre de 2001.

   Por lo demás, el código define como de extrema gravedad los supuestos de empleo de un buque como medio de transporte de la droga (art. 370.3 ). Esta circunstancia solo se atribuye por el Fiscal a cuatro de los acusados".

   Cuanto antecede obliga a la desestimación del motivo.

Como décimo motivo se alega infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción del art. 729.3 LECr. por rechazo indebido de prueba documental, consistente en el billete de vuelta de Carlos Miguel y Pasaporte, lo que serviría para evidenciar la falsedad de la afirmación del atestado y de los testigos policías de que alteró los apellidos de su billete para evitar ser detectado.

El recurrente, al amparo de un motivo por infracción de ley de una norma penal sustantiva (art. 849.1º LECr.), se está refiriendo indebidamente a una norma procesal, con lo que en realidad se está reiterando el formulado con el numeral cuarto. Evitando repeticiones innecesarias, nos remitimos a cuanto con relación a él manifestamos, desestimándolo por las mismas razones allí expuestas.

RECURSO DE Bartolomé :

(En sentencia nº 50/2007, de 13 de julio fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ejecutada por organización, a las penas de 9 años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, multa de 99.905.623 euros, y pago de costas proporcionales).

Como primer motivo se articula, al amparo del art. 850.5 LECr., quebrantamiento de forma, en la medida en que se ha permitido la celebración del plenario sin la presencia, entre otros, del acusado Alejandro, sin haber sido declarado en rebeldía y sin causa fundada para no acceder la Sala a la suspensión interesada, con vulneración del art. 6.2 d) del CEDH y del art. 24 CE.

1. El recurrente señala que protestó en el acto de la Vista por tal incomparecencia ya que la declaración consideraba que era precisa para su defensa, pues Alejandro era la persona que comprobó su conducta al ser captado al mismo tiempo por el absuelto Benedicto, tal como declaró a los fº 2574 a 2576; y sin que la sala de instancia diera explicación alguna al respecto.

2. Ya vimos con relación al motivo cuarto del recurso de Carlos Miguel, que el Tribunal a quo en el comienzo de la sesión de 21-6-07, citando el art. 746, último párrafo de la LECr., en cuanto a los Sres. Alejandro y Jose Pedro señaló que habían incomparecido sus respectivos letrados, justificadamente el de la defensa del último, por lo que "no siendo previsible que se pueda disponer de forma inmediata de su presencia, para evitar la dilación que se originaría para el resto de los acusados privados de libertad", resolvió (fº 602 de la transcripción mecanográfica del acta) celebrar el juicio sin su presencia, no accediendo a la suspensión interesada en tal momento por los letrados de algunas de las defensas.

   La Sala de instancia en el fundamento 1.1.2 de la sentencia 13/2007 (fº 14 ) precisó: "Algunas defensas objetaron que les había causado indefensión la celebración del juicio de manera separada. La decisión de iniciar el juicio a pesar de la incomparecencia de uno de los coacusados -contra el que se dictó orden de búsqueda y posteriormente se declaró su rebeldía- y sin la presencia de otros dos coacusados por imposibilidad de sus letrados -uno de los profesionales, que asistía a uno de los tripulantes, había renunciado pocos días antes sin plazo para que fuera sustituido, otra letrada, que defendía a la persona de nacionalidad colombiana, enfermó el día antes- se fundamentó en las dificultades de señalamiento para enjuiciamiento de una causa de esta conmplejidad, por el número de acusados, de testigos y de peritos, por la prueba documental con audición de cintas, y por la intervención de varias defensas. Máxime cuando la mayoría de los acusados se hallaban en prisión provisional".

   Y el mismo Tribunal, acto seguido, apoyó su decisión con la -muy acertada- reflexión de que "no se alcanza qué información podrían haber aportado esos coacusados para beneficiar la hipótesis defensiva más allá de que no conocían a los otros -por ejemplo al Sr. Carlos Miguel, cuya representación fue la que alegó esa causa de indefensión-".

3. De ello, hay que concluir, ahora también, que los jueces a quibus procedieron correctamente de la forma prevenida en el párrafo último del art. 746 LECr. y que no se produjo la indefensión pretendida, no habiendo habido inconveniente para el enjuiciamiento por separado de unos y otros procesados, especialmente Bartolomé y Alejandro, ya que lo único que tienen ambos en común es formar parte de la tripulación del buque y negar ambos el conocimiento de la carga que portaba.

   El motivo, por lo tanto se desestima.

Como segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

1. Para el recurrente no hubo prueba de cargo, atendidas sus propias declaraciones, así como las del capitán Carlos Francisco, de Benedicto, y resto de encartados, de donde resulta que es un mero miembro de la tripulación, y también los registros practicados donde nada se ha encontrado que le involucre. Añadiendo que los policías que intervinieron en la Vista no recuerdan prácticamente nada.

2. Además de cuanto se ha dicho con relación a motivos similares formulados anteriormente, ahora sólo parece pertinente añadir que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible, también, de enervar la presunción de inocencia tal como se ha consolidado en la doctrina del Tribunal Constitucional desde las sentencias núm. 174 y 175, ambas de 17-12-85, declarando su aptitud para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y con la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha, con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial o de inferencias, para, a través de unos hechos plenamente acreditados indicios, llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de deducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos (SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 ).

3. El Tribunal de instancia en su fundamento de derecho 1.2.4.5 cumple su deber de motivación de forma más que suficiente, cuando se refiere a la tripulación del barco, señalando que varios argumentos deben resaltarse para sustentar su conocimiento cabal de la realidad del tráfico que se les encargaba desde antes de zarpar:

"(i) la entidad de la transacción, el valor de la mercancía, el riesgo que la organización asumía de pérdida del dinero invertido y de persecución policial de sus miembros, son circunstancias que requieren garantías sobre el personal del buque, porque pueden decidir irreversiblemente sobre su marcha y su detención, lo que hace necesario que estén satisfechos, que acepten participar en la empresa clandestina a cambio de una retribución acorde con el sacrificio que les puede significar su descubrimiento. Nadie emprendería ese negocio sin garantías suficientes sobre la fidelidad del personal insustituible, la única garantía imaginable -salvo vínculos personales que no existían- en ese contexto es la suficiencia de la contraprestación;

(ii) el barco carecía de artes y utensilios imprescindibles para la pesca. Como se ha dicho, por la declaración de los funcionarios que abordaron el White Sands y la misiva anónima mencionada, partió sin redes ni máquina de arrastre. No llevaba carnaza, tampoco consta que los congeladores estuvieran en uso, uno de los acusados, el Sr. Bartolomé explicó que la máquina no hacía hielo, otro acusado, ya citado, mencionó que las artes y la maquinilla fueron vendidas por el capitán Benedicto, porque eran innecesarias para la travesía;

(iii) algunos de los tripulantes manifestaron que discutieron con Benedicto porque no les pagaba (así Aurelio ). Luego si continuaron en la empresa una vez que aquel se marchó debió ser porque con la llegada del nuevo capitán les abonaron la contraprestación pactada;

(iv) estuvieron varias semanas navegando, desde Dakar hasta su refugio obligado en Fortaleza, luego desde ese punto hasta que fueron interceptados, sin realizar tarea alguna, lo que unido al dato anterior -ausencia de artes de pesca- revela a cualquier protagonista, incluso a un observador, la razón del viaje;

(v) uno de los marineros desembarcados por la policía portuaria brasileña, llamado Adolfo -senegalés, que aparecía en la lista de enrolados como segundo maquinista, ver folio 1.355- informó a los agentes que el barco iba a ser utilizado para transportar cocaína desde Colombia a España, lo que sugiere que el resto de la tripulación conocía el objeto del viaje. Incluso, los policías brasileños, a partir de la declaración de Adolfo levantaron un plano del lugar en que sería alojada la droga (ver informe de Interpol de fecha 10 de noviembre de 2004, al folio 1.357, que se introdujo mediante su lectura);

(vi) la carga de ciento tres fardos fue una maniobra que debió alertar a todos los marineros, que necesariamente hubieron de participar en el trasvase de la misma desde las lanchas que las traían, ya que no parece verosímil que sólo los dependientes del propietario de la carga realizaran la tarea. La operación tuvo la formalidad suficiente como para emitir un recibo de la entrega (en un billete de moneda en curso que se partió por la mitad) y

(vii) resulta increíble que sólo el capitán estuviera al tanto de la operación".

Y a ello añade el Tribunal a quo que: "si se considera insuficiente la anterior argumentación..., una vez que se recogió la carga ninguno de los tripulantes pudo mantener la incertidumbre sobre el carácter ilícito y clandestino de la actividad que desempeñaban por la forma en que se llevaba a cabo: de noche lo que hacía más peligrosa la maniobra, una mercancía que iba envuelta en fardos que se dejaron en cubierta, a la vista de todos, atada de manera que pudiera evacuarse en caso de urgencia".

Por ello hay que reputar de racional la inequívoca conclusión a la que llega la Sala de instancia sobre la existencia de evidencias suficientes sobre la participación voluntaria de los seis miembros de la tripulación en el ilícito transporte efectuado en el buque de referencia.

Por otra parte -como apunta el Ministerio Fiscal-, poco importa que la mercancía no se llegara a vender, la posesión para el tráfico, para la facilitación del consumo por terceros, ya es constitutivo de delito, teniendo en cuenta que el transporte y la importación de la mercancía constituye uno de los supuestos más típicos de lo que se conoce por tráfico.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 28 CP, e inaplicación indebida del art. 29.

1. Para el recurrente, los hechos sólo podrían calificarse de complicidad como forma de participación delictiva, al tener conocimiento solamente durante la travesía del cargamento de droga que iba a ser colocado en el barco.

2. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr. STS 1228/2002, de 2 de julio; 1047/1997, de 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre, entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr. de 8-7- 2008, nº 456/2008).

También hemos dicho (Cfr. STS de 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría. Existen sentencias de esta Sala en las que, excepcionalmente, lo hemos aplicado pero no a un supuesto, como éste, en el que en el hecho probado se afirma una labor que cumple la acción descrita en el tipo penal, cual es la de transportar la sustancias tóxica que iba a ser vendida a otros.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Jose Miguel, Jesús, y Alexander :

(En sentencia nº 50/2007, de 13 de julio fueron condenados como autores de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ejecutada por organización, a las penas de 9 años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, multa de 99.905.623 euros, y pago de costas proporcionales).

El único motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

1. Entienden los recurrentes que no ha quedado probado que ellos fueran autores de los hechos imputados, puesto que la sentencia mantiene el supuesto conocimiento por ellos de la realidad del tráfico, basándose en opiniones meramente valorativas.

2. Ya vimos, con relación al segundo motivo del recurrente Bartolomé, que el Tribunal de instancia en su fundamento de derecho 1.2.4.5 cumple su deber de motivación de forma más que suficiente, cuando se refiere a la tripulación del barco, señalando varios argumentos que deben resaltarse para sustentar el conocimiento cabal por todos sus miembros de la realidad del tráfico que se les encargaba desde antes de zarpar:

"(i) la entidad de la transacción, el valor de la mercancía, el riesgo que la organización asumía de pérdida del dinero invertido y de persecución policial de sus miembros, son circunstancias que requieren garantías sobre el personal del buque, porque pueden decidir irreversiblemente sobre su marcha y su detención, lo que hace necesario que estén satisfechos, que acepten participar en la empresa clandestina a cambio de una retribución acorde con el sacrificio que les puede significar su descubrimiento. Nadie emprendería ese negocio sin garantías suficientes sobre la fidelidad del personal insustituible, la única garantía imaginable -salvo vínculos personales que no existían- en ese contexto es la suficiencia de la contraprestación;

(ii) el barco carecía de artes y utensilios imprescindibles para la pesca. Como se ha dicho, por la declaración de los funcionarios que abordaron el White Sands y la misiva anónima mencionada, partió sin redes ni máquina de arrastre. No llevaba carnaza, tampoco consta que los congeladores estuvieran en uso, uno de los acusados, el Sr. Bartolomé explicó que la máquina no hacía hielo, otro acusado, ya citado, mencionó que las artes y la maquinilla fueron vendidas por el capitán Benedicto, porque eran innecesarias para la travesía;

(iii) algunos de los tripulantes manifestaron que discutieron con Benedicto porque no les pagaba (así Aurelio ). Luego si continuaron en la empresa una vez que aquel se marchó debió ser porque con la llegada del nuevo capitán les abonaron la contraprestación pactada;

(iv) estuvieron varias semanas navegando, desde Dakar hasta su refugio obligado en Fortaleza, luego desde ese punto hasta que fueron interceptados, sin realizar tarea alguna, lo que unido al dato anterior -ausencia de artes de pesca- revela a cualquier protagonista, incluso a un observador, la razón del viaje;

(v) uno de los marineros desembarcados por la policía portuaria brasileña, llamado Adolfo -senegalés, que aparecía en la lista de enrolados como segundo maquinista, ver folio 1.355- informó a los agentes que el barco iba a ser utilizado para transportar cocaína desde Colombia a España, lo que sugiere que el resto de la tripulación conocía el objeto del viaje. Incluso, los policías brasileños, a partir de la declaración de Adolfo levantaron un plano del lugar en que sería alojada la droga (ver informe de Interpol de fecha 10 de noviembre de 2004, al folio 1.357, que se introdujo mediante su lectura);

(vi) la carga de ciento tres fardos fue una maniobra que debió alertar a todos los marineros, que necesariamente hubieron de participar en el trasvase de la misma desde las lanchas que las traían, ya que no parece verosímil que sólo los dependientes del propietario de la carga realizaran la tarea. La operación tuvo la formalidad suficiente como para emitir un recibo de la entrega (en un billete de moneda en curso que se partió por la mitad) y

(vii) resulta increíble que sólo el capitán estuviera al tanto de la operación".

Y a ello añade el Tribunal a quo que: "si se considera insuficiente la anterior argumentación..., una vez que se recogió la carga ninguno de los tripulantes pudo mantener la incertidumbre sobre el carácter ilícito y clandestino de la actividad que desempeñaban por la forma en que se llevaba a cabo: de noche lo que hacía más peligrosa la maniobra, una mercancía que iba envuelta en fardos que se dejaron en cubierta, a la vista de todos, atada de manera que pudiera evacuarse en caso de urgencia".

Por ello, hay que reputar de racional la inequívoca conclusión a la que llega la Sala de instancia sobre la existencia de evidencias suficientes sobre la participación voluntaria de los seis miembros de la tripulación en el ilícito transporte efectuado en el buque de referencia.

Por otra parte -como apunta el Ministerio Fiscal- poco importa que la mercancía no se llegara a vender, la posesión para el tráfico, para la facilitación del consumo por terceros, ya es constitutivo de delito, teniendo en cuenta que el transporte y la importación de la mercancía constituye uno de los supuestos más típicos de lo que se conoce por tráfico.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Ismael

(En sentencia nº 50/2007, de 13 de julio, fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ejecutada por organización, a las penas de 9 años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, multa de 99.905.623 euros, y pago de costas proporcionales).

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

1. Sostiene el recurrente que no se han practicado pruebas de cargo sobre la autoría en los hechos que se le imputan susceptibles de desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Como miembro de la tripulación que era este recurrente le es aplicable cuanto dijimos con respecto al motivo único de los anteriores y segundo del recurrente Bartolomé.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr., al utilizar conceptos predeterminantes del fallo en los hechos probados.

1. Para el recurrente incurrió el Tribunal de instancia en tal vicio cuando inicia el relato hablando de "organización delictiva", y afirmando a continuación que: "Los datos objetivos conocidos por la intervención policial, permiten afirmar que detrás de la operación existía una estructura estable de personas dedicada a la importación de cocaína desde el continente sudamericano".

2. La alegación simplemente no es cierta. La narración fáctica se inicia (fº 4) contando que: "Varios ciudadanos españoles concertaron durante el año 2004 el transporte de tres toneladas de dicha sustancia desde Venezuela a Galicia por vía marítima, acordando con los vendedores la entrega de la mercancía en alta mar y preparando su traslado en barco hasta la costa cercana al continente europeo y desde allí su trasvase a embarcaciones rápidas". Después se describe quién contactó con los vendedores colombianos, quien aportó la embarcación, quien fue su capitán, quien sustituyó a este como se inició el viaje, con qué tripulación (de la que formaba parte el acusado), quién quedó encargado de las gestiones desde tierra cómo se efectuó la carga y de qué cantidad, así como cuando y de qué manera se efectuó el abordaje por la Policía española. En ningún momento se incluye en el factum el término organización.

Y, no es hasta el fundamento de derecho 1.2.3 (fº 16) donde correctamente se habla de la intervención de una organización, explicando por qué entendía que detrás de la operación existía una estructura estable. Con ello la Sala de instancia cumplimentaba el debe de fundamentación que constitucional y legalmente le correspondía efectuar.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368, inciso segundo CP.

A pesar del enunciado del motivo el recurrente viene a formular un motivo por entender no desvirtuada la presunción de inocencia, manteniendo que no existe prueba válida para ello, y que no puede tenerse por acreditada la existencia de ningún tipo de sustancia estupefaciente, ni siquiera de las que no causan grave daño a la salud.

Habrá que estar a lo que dijimos con relación a su primer motivo, desestimándose por las mismas razones allí expuestas.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368, y 369.6 CP, por la agravante específica de organización.

Como en el motivo anterior, tampoco desarrolla una argumentación el recurrente sobre la existencia de error iuris, y en vez de criticar la subsunción efectuada, sostiene la inexistencia de prueba directa para la desvirtuación de la presunción de inocencia.

Habremos de dar por reproducido cuanto dijimos anteriormente al respecto. Y, finalmente, como resalta el Ministerio Fiscal, habremos de fijarnos en el nulo efecto penológico que tiene esta circunstancia específica de agravación para el recurrente, ya que concurriendo la circunstancia de notoria importancia (369.6ª CP), sobre la que nada alega, la pena, con independencia de la de pertenencia a organización, ha de ser impuesta en el grado superior a la comprendida en el art. 368 entre los 3 y los 9 años de prisión, habiéndole impuesto la Sala (como al resto de la tripulación) tan sólo la pena de 9 años y 1 día de prisión, además de la multa correspondiente.

Por todo ello, el motivo se desestima.

El quinto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida de los arts. 72 y ss del CP.

Achaca el recurrente a la sentencia de instancia no haber individualizado las penas, razonándolas debidamente en su imposición, no explicando la exacerbación de las penas que le impone con relación a otros condenados.

Sin embargo de ello, las penas ni están exacerbadas aisladamente consideradas, ya que habiendo podido imponer una pena de prisión entre 9 y 13 años y medio y una multa entre 99.905´623 y 399.622´492 euros, se impusieron en el mínimo correspondiente como vimos con relación al motivo anterior; y tampoco con respecto a los otros condenados, puesto que se ha impuesto las mismas penas (inferiores a las de los demás implicados) a los seis componente de la tripulación del buque en que se transportó la droga.

Por otra parte, la Sala de instancia realiza la individualización de las penas a imponer en su fundamento de derecho 2.4 (fº 36 y 37) indicando que: "El marco de la pena para quienes se ha ubicado en un nivel superior, el capitán del buque, el coordinador de la operación en tierra y quien intervino en su preparación y, luego, en su futura distribución en el mercado nacional, se halla en uno o dos grados por encima de la señalada para el tipo básico (art. 369 y 370 CP, este último dejó de configurarse después de la reforma operada por LO 15/2003 como una agravación de segundo grado, lo que permite una mayor discrecionalidad). La gravedad de la respuesta legal aconseja seleccionar la pena sólo en el grado superior -de nueve años y un día a trece años, seis meses y un día de prisión, como interesó el Fiscal- y dentro de él, se atenderá a la importancia relativa de los coacusados en la organización y a que intervenían -según los datos conocidos- solo en una de las varias fases del delito. Por la gravedad de su intervención y relevancia de funciones, en primer lugar aparece el Sr. Marcelino (coordinaba desde tierra, luego a distancia y con menor riesgo la operación de transporte) al que se impone una pena de once años y tres meses de prisión, en la mitad de la escala, después el Sr. Carlos Miguel que intervino en la preparación del proyecto con su desplazamiento a Venezuela, se seleccionará la pena de diez años de prisión, por fin, el Sr. Carlos Francisco, capitán del barco, respecto al que se tiene en cuenta además que confesó su participación en el suceso, por lo que se impondrá la pena de nueve años y seis meses de prisión. Además, para todos ellos la multa equivalente al tanto del valor de la sustancia, según la propuesta del Fiscal, 99.905.623 euros (aunque utilizara otra pauta para determinar el valor de la droga).

En el escalón más bajo se encontrarían todos los tripulantes, a los que se les impondrá la pena interesada por el Fiscal: pena de nueve años y un día de prisión, además de la multa mencionada.

Las penas iguales o superiores a diez años de prisión llevarán aparejadas la de inhabilitación absoluta (art. 55 CP ), las de prisión hasta esa medida tienen como accesoria las de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo (art. 56 CP )".

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4, 238.3 y 240 LOPJ y 852 LECr. por la dilación indebida del procedimiento.

1. El recurrente se limita a señalar que hubo una dilatada sustanciación del procedimiento durante casi tres años, sin que haya tenido ninguna responsabilidad en la demora.

2. Tal y como pone de relieve la STC 224/91, de 25-11, no cabe apreciar dilaciones indebidas si los afectados no las denunciaron en su momento ni se invocó el derecho fundamental. Esta exigencia que constituye auténtica carga procesal (SSTC 51/85, de 10-4; 270/94, de 17-10; 149/95, de 16-10; 22/97, de 11-4; 136/97, de 21-7; 140/98, de 29-6; 32/99, de 8-3; y SSTS de 29-4-95, 12-12-96, 27-1-97, 25-1-99, 12-2-2001 ) resulta también ahora incumplida en este trance en el que la calificación de la defensa del hoy recurrente nada dijo al respecto (fº 159 a 161), como tampoco su calificación definitiva en la Vista (fº 591), dejando de plantear la cuestión para su resolución por el tribunal de instancia. Y, tampoco se mencionan en el texto del recurso los puntos de dilación indebida en la tramitación, ni se justifica su carácter de indebida, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de tres años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (Cfr. SSTS 152/87, de 7-10, y de 19-6-2002 ).

3. Al margen de lo anterior, debe recordarse que la expresión "dilaciones indebidas" constituye un "concepto indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si esta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

   Por ello, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH. en torno al art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales debe atenderse a la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la conducta de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles. Y, por ello, es rechazable el calificativo de indebidas cuando las dilaciones traen causa de la complejidad de la causa (STS de 20-1-94 ) y a la actuación procesal de las partes (SSTC 206/91, de 30-10; 75/99, de 26-4 y 187/99, de 25-10 ).

4. En nuestro caso, aparte de su planteamiento como cuestión nueva, hurtando a la Sala de instancia la decisión sobre tal asunto, tampoco se precisan los momentos de paralización que haya podido sufrir la causa. Parece negarse que la causa haya tenido complejidad, cuando ello resulta con claridad tanto de la gravedad de los hechos, como de la complicación de las investigaciones y del número elevado de partes en la causa, con quince procesados (once de ellos enjuiciados conjuntamente, dos más en diferente ocasión y dos más en rebeldía) y multiplicación, por tal razón de los trámites tanto en la fase de instrucción, con dilatadas intervenciones telefónicas, como especialmente en la intermedia, con el traslado para instrucción y luego para calificación de tan numerosas partes, de juicio oral y de confección de la sentencia de instancia.

   Repasando la causa, resulta que el abordaje del buque donde se transportaba la droga se produce en 1 de diciembre de 2004; poco más de un año después, en enero de 2006, son dictados los autos de procesamiento; fue concluido el sumario en 11 de septiembre de 2006; y remitido a la Audiencia en 29 de septiembre siguiente. El procesado Braulio fue declarado rebelde durante la tramitación del sumario. El acusado Manuel no compareció al juicio, a pesar de su oportuna citación, por lo que se ordenó su busca y captura y llegándose a declarar su rebeldía. Tampoco se pudo celebrar el juicio respecto de los acusados Alejandro, al haber renunciado su abogado a la defensa de forma inmediata anterior al inicio de las sesiones, y tampoco respecto Jose Pedro por enfermedad de su letrado. La Sala de instancia tomó esta decisión para evitar precisamente las dilaciones con respecto a los procesados presos a disposición del Tribunal o comparecidos, a pesar de la protesta de algunos defensores como el de Benedicto, Carlos Miguel, Bartolomé, Carlos Francisco y Aurelio.

   La Vista del juicio oral se celebró en sesiones de 22, 25, 26, 27, 29 de junio y 6 de julio de 2007, dictándose la sentencia nº 50/2007 en 13 de julio de 2007.

   Y el enjuiciamiento de los procesados Alejandro y Jose Pedro, tuvo lugar los días 5, 6 y 11 de febrero de 2008, dictándose sentencia con fecha 14 de febrero de 2008.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

   RECURSO DE Jose Pedro :

   (Por sentencia nº 9/2008 de 14 de febrero, se le condenó como autor de un delito de trafico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, perteneciendo a una organización destinada a ello, a las penas de 11 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, multa de 200.000.000 euros, y pago de costas proporcionales).

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368, 369 y 370 CP.

1. El recurrente alega que en ningún momento los hechos recogen que él hubiere intervenido en una operación de tráfico de drogas, manteniéndose tan solo que Jose Pedro era uno de los propietarios de la cocaína. Y también aduce, que no consta probado que pactara la venta de esa sustancia, ni existe constancia de que fuese destinada al consumo ilícito. Finalmente, se señala que la sentencia parte del presupuesto de que el recurrente es el denominado " Pelos ", si bien no existe prueba que acredite tal extremo, puesto que nunca se solicitó por el Ministerio Público la práctica del reconocimiento de su voz.

2. Los hechos probados -de obligado respeto en el motivo invocado- declaran que "Varios ciudadanos españoles dedicados a la importación de cocaína concertaron durante el año 2004 el transporte de tres toneladas de dicha sustancia desde Venezuela a Galicia por vía marítima, acordando con los vendedores la entrega de la mercancía en alta mar y preparando su traslado en barco hasta una zona cercana al continente europeo y desde allí su trasvase a embarcaciones rápidas... D. Jose Pedro era uno de los propietarios de la cocaína y participaba en la operación desde Colombia aportando doscientos cincuenta kilogramos de la carga que transportaría el barco. Para ello estaba en contacto permanente por vía telefónica con las personas encargadas de recibir y distribuir la sustancia tóxica en Galicia... en algún punto cercano a la costa venezolana, fueron cargados a bordo (del buque White Sands) 3.106´2 kilogramos de cocaína, que tenía una composición de cocaína base de más del setenta y cinco por ciento... la sustancia habría alcanzado un rendimiento en el mercado ilícito al por mayor de 99.905.623 euros. Hacia las 07.15 horas del día 1 de diciembre, en aguas internacionales el White Sands fue localizado, identificado y capturado por un buque de la armada española que trasladaba a una dotación de policías expresamente comisionados...".

3. La propiedad de 250 kilos de una sustancia tóxica de las que causan grave daño a la salud, como es la cocaína (SSTS de 29 de enero, 2 de febrero 98; 15-6-99, 24-7-2000 ) y el acuerdo con los importadores para su alijo y distribución en España no cabe duda que es subsumible plenamente en el amplio tipo del art. 368 CP, donde se castiga la promoción, favorecimiento o promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, o su posesión con los mismos fines.

La más reiterada jurisprudencia de esta Sala ha considerado integrados dentro del tipo objetivo: los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración); los actos principales de tráfico (venta, permuta) previos como la tenencia, y auxiliares como el transporte; los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación); cualquier género de propaganda o formulación de ofertas.

Y así, se ha comprendido: la donación (STS de 24-4-91 ); la compraventa (SSTS de 22-2-88, 16-12-89 ); la permuta (SSTS de 18-1-88, 8-11-89 ); las actividades de intermediación en el tráfico (SSTS de 24-3-95, 11-1, 24-4, 2-6 y 30-4-97 ); tal tráfico, aunque fuera a realizarse en el extranjero, en razón al principio de universalidad (STS de 10-6-98 ); la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela (STS de 12-9-94 y 20-1-98 ).

Como el precepto se refiere a actividades encaminadas al consumo ilegal, es claro que la antijuricidad de la acción se produce cuando el acto de tráfico no está precedido de una válida autorización observante de las normas de control administrativo o reglamentario.

En el caso que nos ocupa el recurrente no gozaba de ninguna autorización o licencia para la posesión o tráfico de la sustancia tóxica sometida a control internacional, y los transportistas y compradores tampoco, por lo que válidamente se puede deducir que tal sustancia estaba destinada al tráfico ilícito.

Como apunta el Ministerio Fiscal, la única posibilidad -descartada, por otra parte, por el acuerdo, declarado probado, con los importadores -consistiría en el "autoconsumo". Sin embargo, la falta de realidad de tal alternativa es más que manifiesta, teniendo en cuenta que un consumo de cinco gramos diarios llevaría a suponer que, solamente con 250 kgs., el recurrente dispondría de provisiones para 50.000 días, es decir, para más de 136 años. Y, si se considera la cantidad total convenida transportar y aprehendida, tales valores habría que multiplicarlos, al menos, por doce.

Por otra parte, la alegación sobre la falta de prueba que acredite la responsabilidad del acusado en los hechos, habrá de ser reconducida al motivo tercero que se refiere a la presunción de inocencia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

1. El recurrente sostiene en primer lugar, que fue extraditado a España como ciudadano español, faltando la constatación sobre su identidad, y faltando la documentación precisa para la validez de este procedimientro. Y en segundo lugar, niega validez a la prueba basada en conversaciones telefónicas tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para su condena, por lo que entiende que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia que le amparaba.

2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 17-7-2006, nº 822/2006 ), para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En el supuesto que nos ocupa, no se puede entrar en ninguna de las alegaciones efectuadas, pues no señala el recurrente documento alguno en que sustentar la existencia del error facti, no llegando tampoco a indicar en que pudo consistir el error en los hechos que fueron declarados probados.

   Una vez más lo que viene a formular el recurrente es un motivo basado en la conculcación del derecho a la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24 CE lo que estudiaremos a continuación.

   Consecuentemente, el presente motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo, se sostiene la existencia de infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ, por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE y por inaplicación del principio "pro reo".

1. Discute el recurrente la identificación que se ha efectuado de su persona con la de " Pelos ", no existiendo prueba testifical, documental o pericial que lo acredite. Y, concluye señalando que tampoco se ha aplicado el principio pro reo en su favor cuando han surgido dudas sobre tal identificación.

2. Por lo que se refiere a la regularidad formal de la extradición del recurrente puesta en duda por él mismo, hay que decir que respondió a una demanda extradicional en la que se identificaba perfectamente al reclamado, mediando una resolución del Estado requerido concediendo la entrega del reclamado. El Tribunal de instancia señala con toda lógica que: "Frente a lo que afirma, la demanda extradicional identificaba correctamente al reclamado, al que consideraba como nacional colombiano (ver páginas 148 y 149 de la pieza de situación), como así lo hacía la resolución del Estado requerido que concedía la entrega. No hubo infracción alguna a los derechos del reclamado, pero resulta difícil abordar aquí cuestiones resueltas en el procedimiento de extradición tramitado por otro Estado respecto a uno de sus nacionales.

   Respecto a la falta de jurisdicción, ha de señalarse que los delitos de tráfico de drogas son de persecución universal según el derecho internacional, lo que se recoge en nuestra legislación (art. 23.4-f LOPJ ), argumento suficiente para desestimar la alegación sin necesidad de resaltar lo evidente, que en España actuaban las personas que importaban la cocaína, lugar donde se iba a distribuir".

3. En cuanto a la prueba de los hechos que acreditan la participación en ello del recurrente, dando por reproducidos ahora los conceptos doctrinales y jurisprudenciales que ya hicimos constar en motivos coincidentes de los anteriores recurrentes, destacaremos que la Sala de instancia expone aquélla con detalle en el fundamento jurídico 1.3.4.2 (fº 19 a 22) de su sentencia, y después de advertir que la defensa de este procesado en ningún momento pertinente y posible (con anterioridad al juicio) solicitó prueba alguna pericial de reconocimiento de su voz en las grabaciones de las conversaciones telefónicas que se le atribuyeron -lo que se constata a través de su escrito de defensa (fº 368 a 370) y del acta de la Vista del juicio oral (fº 1057 a 1063)- hizo constar que: "(i) fue identificado desde un primer momento por la policía colombiana como el interlocutor que se hacía llamar Pelos, uno de los datos de partida de la investigación,

   (ii) resulta que conocía a dos de los principales implicados en la conducta enjuiciada, al Sr. Manuel, en rebeldía -no compareció al inicio del juicio anterior- y al Sr. Marcelino, ya condenado. Aunque admitió el vínculo con Manuel, en rebeldía -no compareció al inicio del juicio anterior- y al Sr. Marcelino, ya condenado. Aunque admitió el vínculo con Manuel (le había conocido en Colombia hacía cinco años, habían hablado por teléfono y le había enviado dinero, dijo), negó relación alguna con el condenado. Sin embargo, en su declaración indagatoria señaló que conocía telefónicamente a Marcelino, que tenía un club y había hablado con él de mujeres (página 170 de la pieza de situación, circunstancia sobre la que fue preguntado). El azar no puede explicar que un error en la identificación de un interlocutor arroje como resultado el señalamiento de una persona tan próxima a los encartados, un condenado, en la operación de que se trata. Esa vinculación permite desechar el error,

   (iii) entre la documentación aportada por la defensa del Sr. Jose Pedro en el procedimiento de extradición, que consta en la pieza de situación, aparece un certificado de Western Union de que recibió un giro del coimputado rebelde Manuel por importe de 433.995 pesos colombianos en fecha 23 de febrero de 2004, periodo al que se refiere la investigación (p. 67), lo que fue admitido por el acusado y revela la estrecha relación con quien, en la hipótesis acusatoria, aparece como uno de los organizadores del transporte de la sustancia tóxica,

   (iv) por fin, la Sala ha escuchado hablar al coacusado y las grabaciones que soportan las conversaciones que se le atribuyen, a partir de esa percepción consideramos que es el interlocutor que dialogaba con un español cuya identidad no ha sido probada y con el condenado Sr. Marcelino ".

   Y la Sala a quo sigue explicando, una vez admitido lo anterior, que: "las conversaciones telefónicas son bien explícitas para situarle como representante de fabricantes o elaboradores de cocaína en Colombia y como propietario de doscientos cincuenta kilogramos de la partida que era transportada en el White Sands.

   En las conversaciones que mantuvo durante meses con quien, siempre en la hipótesis acusatoria, era uno de los principales importadores de la droga, el Sr. Jose Pedro habla en clave del envío de objetos -a los que designa con las palabras carros, días, muchachas, chicas, papeles y documentos, siempre unidas a una cifra- y de la recepción de dinero a cambio. Así: "son siete u ocho chicas" le preguntan y responde "exacto siete chicas", continúa "por lo menos para mandarte unos tres carros por ahora", "cuando me den este dinero yo te debo sobre cinco ¿no?", inquiere su interlocutor y aclara el acusado "no, sobre seis, me has dado catorce", y la conversación continúa con regateo de cifras (diálogo de 6 de abril de 2004, escuchado en el juicio). Lo que significa que, frente a su negativa, estaba en negocios permanentes con el español destinatario de la cocaína, según la hipótesis del Fiscal. Porque el cruce de mensajes es claro, se trata de la remisión por precio de mercancías cuya verdadera naturaleza los interlocutores se ven obligados a encubrir, es decir que trabajan en un mercado ilegal, como es el de la cocaína".

   Posteriormente, el Tribunal de instancia pone su énfasis en el análisis de la conversación telefónica que destaca por su elocuencia, indicando que: "La entrevista telefónica que sostuvo el día 7 de diciembre con el condenado Sr. Marcelino - que escuchamos en una de las sesiones-, es decir seis meses después de la interceptación del barco, es bien elocuente de su participación en el tráfico objeto de este juicio y pone de evidencia que entre ambos había una relación previa, como había admitido el acusado en su declaración sumarial, a pesar de su negativa en el plenario. El Sr. Marcelino le da noticia de la actuación policial que ha llevado a la aprehensión de la droga y a la detención de varias personas, que conocen bien los dos. En el diálogo el Sr. Jose Pedro, que ignoraba el suceso ya que había tenido desconectado el teléfono móvil y aunque había llamado a otros protagonistas estos no le respondían, explica que era de su pertenencia parte de la carga, en concreto doscientos cincuenta kilos, a lo que el otro le responde que ya se lo imaginaba. "Eso traía mucho, te estoy hablando de tres mil", dice el condenado, "...yo cuadré eso, yo sí que cuadré parte de eso", contesta Jose Pedro, "No, ya me imaginé", dice Marcelino, "Yo cuadré parte de eso -remacha Jose Pedro -, porque es más, el amigo mío y el otro llevamos ahí una parte pequeñeja de doscientos cincuenta... o sea, míos, de los que yo tenía allí al lado", se supone que estaban depositados en Venezuela, punto de partida del viaje por mar, ya que el acusado se encontraba en Colombia".

   Y, por todo ello, concluye la Sala a quo racionalmente, que: "identificado el acusado como el interlocutor que respondía al nombre de Pelos, se puede afirmar que estaba involucrado en la operación de transporte de esa cocaína, siendo propietario de doscientos cincuenta kilogramos, pudiendo atribuirle en atención al contenido de dichos tratos y negociaciones la condición de responsable de una estructura organizativa radicada en Colombia que, en contacto con los productores, tendría la capacidad de trasladarla a Venezuela, preparar su envío a España, por diversos medios, entre ellos el transporte marítimo, en coordinación con otras estructuras encargadas ya del traslado -en varios trayectos desde la costa americana al buque principal, desde éste a tierra en Galicia-, ya de su distribución en el mercado nacional".

   Y, aún sale al paso de los argumentos defensivos sobre la no constancia de haberse desplazado a Venezuela el procesado, señalando que: "la defensa negó que el acusado hubiera viajado a Venezuela, punto de partida del transporte marítimo, para ello aportó el pasaporte del Sr. Jose Pedro. Sin embargo, ese dato no es contradictorio con la intervención que se le atribuye, ya que pudo concertar y dirigir la exportación de esa partida de cocaína sin necesidad de salir de Bogotá, la ciudad de su residencia, pero también es probable que, igual que el camino seguido por la droga, entrara en Venezuela, si era necesario, por un punto de la frontera entre ambos países de manera clandestina".

4. En cuanto al principio in dubio pro reo también invocado, ha repetido esta Sala (Cfr. STS de 23-2-2005, núm. 231/2005; 23-4-2008, nº 201/2008 ), que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El único motivo se articula por infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3º y 6º y 370 CP, en relación con el art. 15 CP, exclusivamente en relación con el acusado absuelto Benedicto.

1. El Ministerio Fiscal discrepa del criterio de la sentencia de instancia (la primera de las dos dictadas) que estimó la circunstancia de exención de la responsabilidad, prevista en el art. 16.3 CP por desistimiento voluntario, y entiende que el acusado, conforme a los hechos probados, participó de forma directa en el diseño u organización de una operación dirigida a proveerse de droga para su posterior distribución a terceros. Y, que es clara la existencia del concierto previo en el que participa el acusado en un claro reparto de papeles junto con Carlos Miguel y Marcelino, lo que se reconoce en el fundamento de derecho 1.2.4.2 (fº 21 y 22) de la sentencia recurrida, cuando dice, primero que: "en ese momento la embarcación, los medios humanos y materiales reunidos estaban preordenados a la recogida y traslado de la cocaína"; y después, que: "intervino en la preparación de la importación de la cocaína, llegando a contratar la tripulación y preparar la máquina, encargando las reparaciones necesarias, consciente de su destino, todo ello antes de enfrentarse con quien le había contratado y abandonar la empresa". De donde resulta que no es un mero capitán, sino que interviene de forma directa y fundamental en la concepción de toda la operación, de modo que, cuando se hace cargo del buque, lo repara y contrata la tripulación, ya está contratada la droga que debe traer, por lo que el delito está consumado, sin que sea preciso que su conducta típica comporte la posesión inmediata de la droga, ni su efectiva distribución. En suma, el acusado ejecutó el proyecto criminal, y tiene la entera disposición de la sustancia ilegal, que se produce en torno al mes de mayo de 2004, cuando se ultiman los detalles de la entrega y la participación en los beneficios.

   Y, en el caso de entenderse acreditado que efectivamente fue Benedicto, quien puso los hechos en conocimiento de las autoridades al tiempo del abandono de sus actividades delictivas, la consecuencia jurídica debería ser la del art. 376 CP, con la posibilidad de bajar en uno o dos grados la pena correspondiente al delito, pero en ningún caso la exención de la responsabilidad criminal.

2. El Tribunal a quo entendió, en efecto, que le era aplicable al Sr. Benedicto el art. 16.3 CP, quedando exento de responsabilidad, por haber desistido de la ejecución ya iniciada y haber impedido o intentado impedir seria, firme y decididamente -en los términos legalmente previstos- la consumación. Y, cita la Sala de instancia en apoyo de su posición, entendiendo que el hecho no pasó de tentativa para el Sr. Benedicto, algún fallo jurisprudencial (STS 1423/2001, de 19 de julio ) que distingue entre la consumación, propia de quienes operan en el punto de origen de la mercancía, y quienes acuden a recogerla o cargarla para los que sólo habría tentativa mientras no alcanzaran su posesión y por tanto su disponibilidad en cualquier forma, siendo éste el caso del Sr. Benedicto.

3. El factum de la sentencia de instancia declara probado que: "2.- Para pilotarlo fue reclutado en un primer momento D. Benedicto, ya juzgado, quien en ejecución del proyecto se desplazó a Guinea Bissau en agosto para contratar parte de la tripulación, hacerse cargo de la embarcación, dirigirla hasta cargar la mercancía y aproximarla al punto de entrega cerca de España. Al Sr. Benedicto le acompañaba desde Galicia D. Alejandro, persona de confianza, contratado por él mismo para que le ayudara en el transporte de la cocaína, que sería enrolado como cocinero ya que carecía de conocimientos y experiencia marinera.

3. - Desde Guinea Bissau la nave se dirigió a Senegal, donde hubo de ser reparada varias veces, durante agosto y septiembre, a causa de su deteriorado estado. El capitán Sr. Benedicto discutió con la persona que financiaba el viaje y abandonó el barco y la empresa el 18 de septiembre de 2004.

4. - Inmediatamente después, para garantizar la continuidad de la operación, fue contratado D. Carlos Francisco, tío de Alejandro, en sustitución del capitán, quien se trasladó a Dakar y se hizo cargo del mando de la embarcación. El 9 de octubre emprendió viaje para recoger la cocaína en un punto próximo a la costa americana, pero una avería le obligó, semanas después, a dirigirse al puerto brasileño de Fortaleza, a donde arribó el 23 de octubre...

5. - Una madrugada, y en algún punto cercano a la costa venezolana, fueron cargados a bordo 3.106,2 kilogramos de cocaína, que tenían una composición de cocaína base de más del setenta y cinco por ciento, que se alojaron en el parque de pesca junto a la rampa de popa. Los fardos fueron atados a una base de cemento para permitir la evacuación inmediata de la carga.

   La sustancia habría alcanzado un rendimiento en el mercado ilícito al por mayor de 99.905.623 euros...

7. - El día 23 de septiembre se recibió en la Aduana del puerto de La Coruña una carta anónima en la que se denunciaba el proyecto de transportar en el White Sands tres toneladas de cocaína, se facilitaban los nombres del armador, del capitán y de alguno de los tripulantes, así como del punto de entrega".

   Del relato histórico se puede destacar que el contratado capitán Sr. Benedicto en ejecución del proyecto se desplazó primero a Venezuela, para concretar los beneficios de cada parte, y luego a Guinea Bissau para contratar parte de la tripulación; de Guinea Bissau la nave se dirigió (patroneada por el Sr. Benedicto ) a Senegal para ser reparada varias veces durante agosto y septiembre; y habiendo discutido con la persona que financiaba el viaje, abandonó el barco y la empresa el 18-9-2004.

   Es decir, de lo convenido, lo único que no realizó el Sr. Benedicto fue dirigir la nave hasta cargar la mercancía, y aproximarla al punto de entrega, cerca de España.

   La importancia de su intervención puede ser perfilada con mayor precisión, teniendo en cuenta la que los hechos probados atribuyen a otros coprocesados. En esa labor organizativa y de formalización de la operación, tan sólo Marcelino destaca, encargándose de "gestionar desde tierra el transporte en el White Sands, coordinándose con la persona que cubría los gastos, con los tripulantes, con los propietarios de la cocaína y con sus representantes en España". Más adelante se insiste en que el Sr. Marcelino "desde España coordinaba los recursos necesarios y el contacto entre quien sostenía económicamente la operación, los dependientes de la organización colombiana y los familiares de los tripulantes españoles".

   De todo ello resulta que, como sostiene el Ministerio Fiscal, el Sr. Benedicto no es un mero capitán, sino que interviene de forma directa y fundamental en la concepción de toda la operación, llegando a desplazarse a Venezuela para concretar los beneficios de cada parte. Es decir, no solo sus propios emolumentos, sino los de todos los intervinientes, vendedores y compradores. A partir de ese momento hay acuerdo total sobre cantidad, precio, y circunstancias de carga y entrega de la mercancía. De modo que, cuando se hace cargo del buque, lo repara y contrata la tripulación, ya está contratada la droga que debe traer, por lo que el delito está consumado.

   No se ha producido la evitación voluntaria de la consumación del delito, el actus contrarius del autor que comenzó la ejecución del delito que neutraliza la progresión del acontecer delictivo hacia la lesión del bien jurídico en los términos exigido por el art. 16 CP.

   No es que los copartícipes hubieren continuado progresando en la ejecución del delito hasta alcanzar la consumación -como parece admitir la Sala de instancia- habiéndose quedado el Sr. Benedicto, cuando se apartó de la operación, en una fase anterior a aquélla, en cuyo caso cabría la exención de responsabilidad al amparo del art. 16.3 CP, sino que con su actividad alcanzó el capitán Benedicto la consumación del delito contra la salud pública imputado.

4. El Tribunal a quo, cita, en apoyo de su posición, la STS nº 1423/2001, de 19 de julio, que contempla un caso muy distinto al que nos ocupa, y que por ello no justifica la decisión por aquél adoptada, y mucho menos en orden a la exención de la responsabilidad. Es el de caso quien abordó la actividad precisa para llegar a detentar una cantidad de cocaína preordenada a su posterior difusión a terceros, desplegando su comportamiento con actos propios de ejecución (obtención de un proveedor, concierto con él para la entrega y recepción de la sustancia y aprovisionamiento de dinero para el pago), pese a lo cual no llegó a entrar en su posesión por razón distinta a su propio desistimiento, en cuyo supuesto se concluyó que el delito fue meramente intentado, razonando que "si bien el delito contra la salud pública se configura normalmente como de mera actividad o de consumación anticipada, es lo cierto que cuando el sujeto activo no alcanza la posesión de la droga y carece de cualquier forma de disponibilidad, es apreciable la ejecución imperfecta del delito".

   Pero, independientemente de ello, según vimos, no existen méritos para entender que el capitán Benedicto, desistiendo de la ejecución ya iniciada, evitara voluntariamente la consumación del delito, habiéndose, en realidad consumado tal delito.

   La doctrina jurisprudencial de esta Sala (Cfr. SSTS de 23/5/2007, 4/10/2004 y de 28-5-2008, nº 327/2008) tiene señalado que el delito definido en el art. 368 es de pura actividad o peligro abstracto; son admisibles "formas" imperfectas de ejecución, pero excepcionalmente, dada la amplitud de los tipos incluidos en los verbos nucleares; el tráfico perfecto existe, se consiga o no el agotamiento mediante una detención física de la droga, desde el momento en que una de las partes pone en marcha los "mecanismos" de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

   Como recogen el ATS de 30-4-2008, nº 372/2008, la STS de 23-5-2007, o la STS de 20 de mayo de 2003, tratándose de envíos a distancia, se ha dicho repetidamente que el delito se consuma, siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en el momento en que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física de la droga, si su preordenación al tráfico es patente; y, más concretamente, se ha dicho también, que el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido (Cfr. STS de 4 de octubre de 2004 ).

   Por otra parte, la referencia jurisprudencial a no llegar a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, como justificadora de la tentativa y exclusión de la consumación, no puede ser entendida de forma aislada, sino que hay que ponerla en relación con aquellos supuestos en que el sujeto agente, participando de un modo accesorio y secundario, no ha intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero (Cfr. STS de 24-10-2007 ). Lo que, desde luego, no es el caso del Sr. Benedicto.

5. Vistas así las cosas, no cabría ahora más que tener en cuenta el arrepentimiento postdelictual del procesado Benedicto. Ya vimos que se dio por probado que: "El día 23 de septiembre se recibió en la Aduana del puerto de la Coruña una carta anónima en la que se denunciaba el proyecto de transportar en el White Sands tres toneladas de cocaína, se facilitaban los nombres del armador, del capitán y de alguno de los tripulantes, así como el punto de entrega". Además, el Tribunal de instancia le atribuye directamente, en el fundamento de derecho 2.3 (fº 35, 36), ser el autor de la misiva anónima con la denuncia al detalle de toda la operación que se relata en el apartado 6 de los hechos probados, y, por tanto haber posibilitado la localización, abordaje del buque y la incautación de la sustancia tóxica por la Policía española.

   El art. 376.6 CP dispone que: "en los casos previstos en los arts. 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de la organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido".

   La reforma introducida en el precepto por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en cuanto que suprimió la exigencia de "presentarse a la autoridades confesando el hecho", facilita mucho la toma en consideración de este supuesto de atenuación de la pena en un caso como en el que nos ocupa, bastando para ello el abandono de las actividades y la colaboración prestada.

   Consecuentemente, el recurso del Ministerio Fiscal ha de ser estimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de D. Marcelino, D. Carlos Miguel, D. Bartolomé, D. Jesús, D. Jose Miguel, D. Alexander, D. Ismael, y D. Jose Pedro, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr., y a la estimación del recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL por infracción de ley, declarando de oficio las costas de su recurso.

III.