STS 375/2017, 24 de Mayo de 2017

El Juzgado de instrucción núm. 2 de DIRECCION000 incoó procedimiento sumario ordinario núm. 594/2007, contra D. Alexis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Baleares (Sección Primera) rollo de Sala núm. 30/2016 que, con fecha 22 de julio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

PRIMERO .- Probado y así se declara, que en unas fechas no determinadas, pero en todo caso entre los años 1999 y 2004, el acusado D. Alexis , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, aprovechando las veces que su hija menor Milagros -nacida el día NUM000 de 1994- residía en su domicilio como consecuencia del régimen de visitas de que disfrutaba en relación a dicha menor, vino sometiéndola con ánimo lúbrico a diversos tocamientos en todo el cuerpo, incluida la zona genital. Para conseguir ese propósito, el acusado empleaba violencia física contra ella, golpeándola o atándole a la cama para que se moviera; al tiempo que le sometía a algún tipo de presión psicológica. En una de esas ocasiones, en concreto en una fecha no determinada del año 2004, y antes de que el acusado se trasladara de forma definitiva a vivir a Inglaterra, empleando también actos violentos para con la menor y con el mismo ánimo, llegó a introducir su órgano genital en la vagina de ésta. Como consecuencia de estos hechos, la perjudicada sufrió estrés postraumático manifestado en trastorno de ansiedad, trastorno alimenticio y trastorno de sueño, sin que se haya podido someter a tratamiento ante su imposibilidad emocional de superar la situación vivida.

SEGUNDO .- Presentada denuncia en fecha 20 de junio de 2007, no se pudo tomar declaración al acusado hasta el día 17 de abril de 2016 por cuanto al menos desde el año 2004, había traslado (sic) su residencia a Inglaterra, desde donde fue extraditado en enero de 2016 al haberse dictado en fecha 4 de noviembre de 2008 Auto acordando su busca y captura. Mediante Auto de fecha 3-9-2015 se acordó el libramiento de Orden Europea de Detención, al tener conocimiento el Juzgado de que el acusado había solicitado la expedición de un pasaporte español en el Consulado de España en Edimburgo.

TERCERO .- En fecha 22-6-2007 el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 dictó Auto prohibiendo al acusado aproximarse a la menor Milagros y a su madre Dña. Adolfina , así como residir en la localidad de DIRECCION000 durante la tramitación de las diligencias y hasta que se dictase resolución definitiva. No consta que dicha resolución se haya notificado al acusado

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La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares dictó sentencia núm. 94/2016 con el siguiente pronunciamiento :

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Alexis , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de:

1.- Un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 180.1.1ª.3 ª y 4 ª, y 180.2 , en relación con el artículo 74, todos del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone al acusado la prohibición de acudir a la localidad de DIRECCION000 , lugar de comisión del delito y de residencia de la víctima, durante un periodo de cuatro años; prohibición que deberá cumplir una vez que haya cumplido la pena de prisión impuesta.

2.- Un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.1.3 ª y 4 ª, y 180.2, todos del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se impone al acusado la prohibición de acudir a la localidad de DIRECCION000 de DIRECCION002 , lugar de comisión del delito y de residencia de la víctima, durante un periodo de cuatro años; prohibición que deberá cumplir una vez cumplida la pena de prisión impuesta. El acusado deberá abonar las costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a su hija Dña. Milagros , en la cantidad de 25.000,00 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC , desde la fecha de esta resolución hasta el pago. Se alzan las medida (sic) cautelares acordadas en el presente procedimiento respecto del procesado, en concreto el Auto de fecha 22-6-2007 por el que se prohibía al acusado aproximarse a su hija Milagros y a su ex mujer, Adolfina , y ello al no haberse solicitado que se impusiera como condena esa prohibición de aproximación personal. Para el cumplimiento de la pena, se tendrá en cuenta y se abonará el tiempo que el acusado hubiera estado privado de libertad durante la tramitación de la causa, en concreto, desde el día 5 de enero de 2016, manteniéndose su situación privativa de libertad

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente D. Alexis , basa su recurso en un único motivo de casación :

Motivo único .- Infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal en cuanto no se estiman las dilaciones indebidas como circunstancia muy cualificada, en relación al artículo 66.1.2, que conllevaría la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 15 de noviembre de 2016, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del único motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por providencia de fecha 4 de mayo de 2017 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 17 de mayo de 2017.

La sentencia núm. 94/16, dictada con fecha 22 de junio de 2016 por la Sección Primera de Palma de Mallorca, condenó al acusado Alexis en calidad de autor de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178.1.1.3 y 4 y 180.2 del CP , así como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.1 y 3 del CP , a las penas que ya han sido reflejadas en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

1.1 .- Por la representación legal del acusado se interpone recurso de casación. Se formaliza un único motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . Se invoca la errónea aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP . A juicio de la defensa, esa circunstancia, apreciada en la instancia con el carácter de atenuante simple, debió haber sido aplicada como atenuante muy cualificada. Se ha infringido con ello -se razona- el art. 66.1.2 del CP , así como la jurisprudencia que interpreta ambos preceptos.

Alega el recurrente que la sentencia impugnada -fechada el 22 de junio de 2016 - declara como probado que los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento se cometieron entre los años 1999 y 2004, por lo que desde que finalizaron esos hechos hasta la fecha de la sentencia ha transcurrido un mínimo de 12 años. Al mismo tiempo, la sentencia declara probado que la denuncia se interpuso el 20 de junio de 2007 , es decir tres años después de que el acusado se hubiera marchado a Inglaterra, por lo que desde la fecha de la denuncia hasta la de la sentencia han transcurrido 9 años.

Esa secuencia cronológica -se concluye- debería ser suficiente para apreciar la atenuante como muy cualificada. No puede hablarse de una complejidad de la causa que justifique las dilaciones ni de un comportamiento del acusado que esté en la explicación del retraso. Su marcha de España no fue premeditada. Ya se encontraba residiendo en Inglaterra cuando los hechos fueron denunciados.

Por si fuera poco, a raíz de la interposición de la denuncia, desde la incoación de las diligencias previas hasta la primera exploración judicial de la víctima -desarrollada el día 4 de septiembre de 2008- transcurrieron más de 15 meses.

1.2 .- Conviene hacer varias precisiones iniciales que sirvan de contrapunto al hilo argumental que late en el motivo formalizado. En efecto, la estudiada jurisprudencia de esta Sala que la defensa vuelca en el desarrollo del motivo no puede ser interpretada sin la referencia de otros pronunciamientos y, lo que es decisivo, sin el examen de algunas de las singularidades que se produjeron en la presente causa.

En efecto, el fundamento material de la atenuante cuya aplicación con carácter cualificado reivindica el recurrente, no puede desconectarse de la idea de que la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 250/2014,14 de marzo ; 421/2014, 26 de mayo ; 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).

Queremos con ello decir que el cálculo del tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos hasta la fecha de la sentencia condenatoria no siempre ofrece una referencia precisa desde la perspectiva constitucional. El enjuiciamiento de unos hechos que han sido denunciados varios años después de ejecutados o que no han podido ser investigados con prontitud por la rebeldía del imputado, no necesariamente puede considerarse un enjuiciamiento tardío y, por tanto, determinante de la aplicación de la atenuante del art. 21.6 del CP .

1.3 .- Es cierto, y a ello se refiere la sentencia recurrida en el FJ 5º, que la jurisprudencia de esta Sala ha estimado en algunos precedentes la atenuante de cuasiprescripción, como respuesta obligada a aquellos casos en los que el tiempo de interposición de una denuncia se ralentiza por el perjudicado, como estrategia de presión en la búsqueda de una solución negociada que evite la interposición de una querella.

En la STS 883/2009, 10 de septiembre , dictada con ocasión de un delito contra la indemnidad sexual de una menor que denunció los hechos una vez alcanzada la mayoría de edad y cuyas quejas nunca fueron tomadas en consideración por los servicios sociales, dijimos que «... la posibilidad de extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala, no es descartable. No faltarán casos, por ejemplo, en los que la parte perjudicada recurra a una dosificada estrategia que convierta el ejercicio de la acción penal -con los efectos de toda índole que de ello se derivan- en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en una soberana decisión sólo al alcance del perjudicado. En suma, el transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuación analógica invocada por el recurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación».

Pero también puntualizábamos que, en aquel caso, «... la inactividad de las autoridades resultó clamorosa, con el consiguiente efecto de que ahora, catorce años después de acaecidos los hechos, la ejecución de una grave pena de privación de libertad, se halla todavía pendiente. Se dibuja así una suerte de cuasiprescripción que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima -en este caso, limitada en su capacidad de determinación-, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios. No se trata, claro es, de premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento. Baste pensar en casos en los que la actividad judicial se inicia y se ve necesariamente interrumpida como consecuencia de la desatención del imputado al llamamiento judicial. Conforme a la misma idea, tampoco pueden quedar abarcados aquellos supuestos en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal».

La doctrina entonces invocada -recordada también por la STS 416/2016, 17 de mayo - sirvió para dar respuesta a un supuesto en el que «... la denuncia de Marí Luz -de cuyas limitaciones intelectuales no puede prescindirse para una adecuada ponderación de los hechos- se produjo apenas transcurrido un mes de alcanzada la mayoría de edad y como consecuencia del silencio de las personas a las que aquélla había relatado, años atrás, los hechos. Descartada, pues, cualquier táctica interesada por parte de la víctima, lo que resulta incuestionablemente cierto es que ni la madre de Marí Luz , ni la asistenta social que se convirtió en la primera conocedora de los hechos, ni la ginecóloga que la exploró constatando la perdida del himen, ni el Ministerio Fiscal ( art. 191.1 CP ), asumieron el deber que a todos ellos incumbe de promover la acción de la justicia para el esclarecimiento de las graves imputaciones que la entonces menor de edad proyectaba sobre el acusado".

Ninguna similitud, por tanto, presenta el supuesto ahora enjuiciado con el que fue objeto de valoración en el momento de dictar aquella sentencia. Como explica el Tribunal de instancia, la denuncia presentada por la madre de Milagros fue inmediata, nada más tener conocimiento por la psicóloga del Servicio de Protección de Menores, de lo que su hija -que contaba con 13 años de edad- narró aquélla.

Descartamos, por tanto, toda degradación punitiva asociada al tiempo transcurrido entre el momento de comisión de los hechos y el de interposición de la denuncia.

1.4 .- La Audiencia Provincial ha apreciado la atenuante analógica de dilaciones indebidas, vigente en la fecha de comisión de los hechos, con el carácter de atenuante simple ( art. 21.6 del CP ). Es cierto que entre la fecha de presentación de la denuncia -20 de junio de 2007- y la fecha en que fue practicada la exploración judicial de la menor -4 de septiembre de 2008- transcurrió sin justificación un lapsus que podría respaldar la aplicación de esa atenuante simple.

Su procedencia, sin embargo, no es incontrovertible. De hecho, el Fiscal, en su bien armado escrito de impugnación, llega a afirmar que esa atenuante simple ha sido apreciada «... de un modo bastante magnánimo por el mencionado Tribunal»

Sea como fuere, la jurisprudencia de esta Sala no avala el carácter cualificado de la atenuación. En efecto, decíamos en las STSS 404/2014, 19 de mayo y 884/2012, 8 de noviembre, que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos que nada tienen que ver con el presente y en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. Del mismo modo, fueron 10 años los que transcurrieron en las SSTS 440/2012, 25 de mayo ; 805/2012, 9 de octubre y 37/2013, 30 de enero . En la STS 551/2008, de 29 de septiembre , fue admitido el carácter cualificado de la atenuante ante la tardanza de 5 años y 6 meses en la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, ya terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

Ninguna interrupción injustificada detecta esta Sala para la atribución del carácter cualificado a la atenuante reivindicada por la defensa. El lapsus temporal entre la fecha de comisión de los hechos por Alexis y su enjuiciamiento, sólo resulta explicable por la estancia de aquél en Inglaterra. Y a ello dedica la Audiencia Provincial buena parte del FJ 6º: «... teniendo en cuenta el estado de las actuaciones y la tramitación de las mismas, debemos tener en cuenta los siguientes acontecimientos procesales. Los hechos denunciados se cometieron entre los años 1999 y 2004; la denuncia se presentó en fecha 20-6- 2007; en fecha 22 de junio de 2007 el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 remitió oficio a la Guardia Civil de DIRECCION003 (folio 16) para que se procediese a la detención y puesta a disposición del entonces denunciado, Alexis , a fin de que se le tomase declaración, sabiendo el Juzgado "que el denunciado se encuentra en rebeldía en el Procedimiento Abreviado 310/04, que se sigue en este mismo Juzgado". También se remitió oficio a la Guardia Civil para que adoptasen las medidas oportunas para que se llevara a cabo la medida cautelar de prohibición de aproximación que se había dictado para la protección de la menor y de su madre (folio 17). También se remitió oficio a la Policía Nacional en los mismos términos, solicitando que se le notificara el Auto acordando la medida cautelar (folio 22). La Policía contestó días más tarde dando cuenta de las gestiones infructuosas para localizar al denunciado (folio 37). La causa estuvo paralizada hasta agosto de 2008 (folio 41), cuando el Juzgado volvió a remitir oficio a la Policía Nacional para la averiguación del paradero del ahora acusado. El día 4-9-2008 se practicó la exploración judicial de la víctima (folio 49) y se tomó declaración a su madre. La policía remitió oficio al Juzgado en fecha 17-9-2008 (folio 57) dando cuenta de las gestiones infructuosas para la localización del denunciado, e informando también que desde hacía tiempo, se tenía conocimiento de que el acusado se encontraba residiendo en Inglaterra, aunque regraba a DIRECCION000 por las fiestas de DIRECCION001 . Informaban también que había en vigor cuatro requisitorias en vigor contra el acusado. El Juzgado volvió a requerir gestiones a la Policía, la cual reiteró en fecha 20-10-2008 (folio 63) el mismo informe enviado al Juzgado el día 17-9-08, tras lo cual se dictó Auto de fecha 4-11-2008 acordando la busca captura del imputado (folio 65), siendo declarado rebelde mediante Auto de fecha 29-12-2008 (folio 95).

La causa estuvo archivada por ese motivo, al encontrarse el acusado en paradero desconocido, si bien la Policía siguió enviando informes al Juzgado a requerimiento de éste, informando de la residencia del acusado en Inglaterra con su novia inglesa (folio 101) y confirmando que acudía a la DIRECCION000 por las fiestas de DIRECCION001 .

En fecha 25-8-15 el Ministerio de Asuntos Exteriores comunicó al Juzgado que el acusado había solicitado pasaporte ordinario en el consulado español en Edimburgo (folio 107). El día 3 de septiembre de 2015 se acordó el libramiento de Orden Europea de Detención contra el acusado (folio 111), dictándose el Auto de detención ese mismo día (folios 116 y 117). En fecha 7-1-2016 el Grupo SIRENE de la Policía Nacional informó al Juzgado de la detención del acusado (folio 152). Una vez extraditado, se le tomó declaración el día 10 de febrero de 2016 (folio 278), nuevamente declaró el día 7 de abril de 2016 (folios 333 y ss) y se practicó la indagatoria. En esa misma fecha se declaró concluso el sumario. En junio de 2016 se presentó escrito de calificaciones provisionales de la acusación y pocos días después lo hizo la defensa. El señalamiento a juicio se hizo el día 29 de junio y el juicio se celebró el día 20 de julio de 2016 ».

La Sala no puede sino hacer suyo ese minucioso razonamiento del órgano de instancia. En él se encuentran las claves para confirmar la corrección del criterio que ha llevado a la exclusión de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .