STS 888/2016, 24 de Noviembre de 2016

El Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Catarroja (Valencia) incoó Procedimiento Abreviado n.º 7/2010 (antes Diligencias Previas 78/2009) por delito continuado de estafa y delito continuado de apropiación indebida contra Salome , y por delito de estafa y dos delitos de estafa procesal en grado de tentativa contra Bárbara , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera. Incoado el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 83/2014, con fecha 25 de enero de 2016 dictó sentencia n.º 32/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- La acusada Salome , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el periodo comprendido entre los días 21-7-1997 a 21-2- 2005 en que fue despedida, estuvo empleada en la mercantil FERROS Y ALUMINIO NAVARRO SL, administrada por Juan , al frente de cuya entidad se encontraba aquella llevando la gestión y contabilidad, sobre quien su administrador había depositado su confianza, confiriéndole amplias facultades, teniendo por objeto dicha sociedad la construcción y venta de estructuras metálicas y cerrajería.

La acusada, haciendo uso de esas facultades, contrató por cuenta de la mercantil a su hija, la también acusada Bárbara , mayor de edad y sin antecedentes penales, lo que hizo con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito a costa de la empresa y a sabiendas de que esta acusada no prestaría servicios para la entidad empleadora, a cuyo fin la acusada Salome , actuando por cuenta de Ferros y Aluminio Navarro SL, suscribió con la acusada Bárbara un contrato laboral en fecha 5-12-2003 por el periodo de 6 meses, con el cargo de auxiliar administrativo y horario de trabajo de lunes a viernes de 15 a 19 horas; en fecha 5-6-2004 se suscribió la prórroga del contrato por 6 meses más y en fecha 4-12-2004 el contrato se convirtió en indefinido, cuya contratación supuso para la empresa un perjuicio por coste salario y de Seguridad Social de 11.014,78 euros.

Una vez averiguado por el Administrador de Ferros y Aluminio Navarro SL que la expresada contratación era ficticia al no responder a una verdadera prestación de servicios, remitió a la acusada Bárbara una comunicación por escrito, fechada el día 1-3-2005 y recibida por su destinataria al día siguiente, en la que decía:

"La dirección de esta empresa le comunica, por medio del presente escrito, que se ha observado que en los datos de esta sociedad aparece como trabajadora en virtud de unos contratos de trabajo que no han sido suscritos por el Administrador de la empresa, en consecuencia le notifico que a partir del día de hoy se ha procedido a darle de baja ante los organismos oficiales, dado que ud. no ha prestado ningún servicio ni ha tenido ninguna relación de carácter laboral con la empresa. En consecuencia, le comunico que esta empresa instará las acciones que le puedan competir a fin de depurar las responsabilidades en las que se haya podido incurrir".

Tras recibir la acusada Bárbara la indicada .comunicación procedió a presentar ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) papeleta de conciliación, celebrándose en fecha 3-10-2005 el acto sin avenencia, interponiendo en fecha 19-4-2005 demanda por "despido", la que fue tramitada en el Juzgado de Lo Social num. 11 de Valencia (autos num. 393/2005), en cuyo procedimiento la acusada, con el ánimo de hacer creer al Juez la existencia de una relación laboral con la entidad Ferros y Aluminio Navarro SL y pretendiendo un ilícito beneficio patrimonial a costa de dicha mercantil, aportó en el mismo los contratos de trabajo referenciados, dictándose en fecha 26-7-2005 Sentencia en la que fue desestimada la pretensión de la demandante, cuya sentencia fue confirmada en fase de Suplicación por el TSJCV mediante resolución de fecha 16-5-2006.

En fecha 3-10-2005 se celebró, sin avenencia, acto de conciliación en el SMAC con motivo de la papeleta de demanda presentada por la acusada Bárbara en reclamación de salarios contra Ferros y Aluminio Navarro SL, interponiéndose en fecha 11-10-2005 y con con idéntico animo y finalidad perseguida en aquel procedimiento laboral, demanda en reclamación de salarios contra la empresa, solicitando la condena de ésta a satisfacer a aquella la cantidad de 1.431,28 euros en concepto de paga extraordinaria de junio de 2005 (129,28 euros), vacaciones de 2005 (446,13 euros) y salario del mes de febrero de 2005 (855,87 euros), siendo tramitada la demanda en el Juzgado de Social num. 8 de Valencia (autos num. 760/2005), en cuya demanda se propusieron como medios de prueba, ademas de otros, la aportación de los contratos de trabajo suscritos, dictándose en fecha 14-10-2005 Auto por el que se tuvo por formulada la expresada demanda y por propuestos los medios de prueba que se recogían en la misma, señalándose para la celebración del juicio el día 25-4-2006, no llegándose a dictar sentencia ante el desistimiento de la demandante.

SEGUNDO.-En fecha 4-12-2003 se constituyó la mercantil MAGIC THEC SL, participada con el 51% por la acusada Salome y el 48 % por Juan , teniendo por objeto la comercialización de estructuras de aluminio y torres elevadoras, siendo Ferros y Aluminio Navarro SL. su única proveedora, al paso que esta mercantil tenía también otros clientes, siendo administradores solidarios de aquella ambos socios, ubicando Magic Thec SL su domicilio social en Catarroja, Polig. Industrial El Bony, Cami del Port num. 3, donde a su vez lo tenía Ferros y Aluminio Navarro SL, compartiendo una y otra empresa las oficinas, instalaciones, mobiliario y demás bienes de que disponía Ferros y Aluminio Navarro SL, estando la acusada Salome al frente de Magic Thec SL llevando al gestión y contabilidad de la misma, en cuya entidad estaba dado de alta como trabajador una persona con el cargo de comercial.

La acusada, haciendo uso de las facultades que tenía en ambas emrpesas y con eI ánimo de desviar fondos de Ferros y Aluminio Navarro SL en su propio beneficio, llevo a efecto las siguientes acciones:

1.- En fecha 31-3-2004 emitió a Ferros y Aluminio Navarro SL una factura (num. 423-B) por importe de 33.611,93 euros en concepto de "comisiones" -enero, febrero y marzo de 2004- por ventas de productos fabricados por Ferros y Aluminio Navarro SL, no constando existiera ,pacto alguno entre las citadas mercantiles por virtud del cual Magic Thec SL debiera cobrar comisiones por dicho concepto, estando constituida la ganancia obtenida por Magic Tech SL. en el desempeño de su trabajo por la diferencia entre el precio de coste del producto y el de venta a terceros. La indicada factura se hizo efectiva mediante sendas trasferencias bancarias de 4.500 euros en fecha 12-2-2004 y 29.111,93 euros el 11-6-2094.

2.- En fecha 27-5-2004 la acusada Salome , en su calidad de gerente de Ferros Aluminio Navarros SL, dio instrucciones al Banco Popular para hacer efectiva, con cargo a la cuenta num. 0075-1232-34-0600001495 titularidad de dicha mercantil, la cantidad de 4.740 euros a que ascendía la factura 49/2004 de fecha 24-3-2004 emitida por Olaf Brand a Magic Thec SL por servicios prestados a ésta, cuyo pago se hizo efectivo el día 31-5-2004.

3.- En las fechas que a continuación se mencionan se hicieron, por parte de clientes de Ferros y Aluminio Navarro SL y siguiendo indicaciones dadas por la acusada Salome - bien ésta directamente o bien a través de algún empleado-, los siguientes ingresos en la cuenta del Banco Sabadell num. NUM000 , titularidad de Íñigo , hijo de la acusada Salome , en la que ésta se encontraba autorizada, respondiendo los citados ingresos a pagos por ventas efectuadas de artículos fabricados por la mercantil vendedora:

· Saturnino : 3-8-2004, por importe de 889,20 euros.

· Pablo Jesús : 15-7-2004, dos trasferencias por importe, cada una, de 1.580 euros y, en fecha 30-8-2004, otras dos trasferencias por importe, cada una, de 1.186 euros.

· Sonido e Iluminación Lugo SL: 24-11-2004, la cantidad de 1.458 euros.

TERCERO.- No consta acreditado si Magic Thec SL adeude cantidad alguna y,en su caso, montante de su importe, a Ferros y Aluminio Navarro SL por la venta efectuada por aquella a terceros de productos fabricados por ésta, desconociéndose los pactos o reglas por los que se regían las relaciones comerciales entre ambas sociedades, estando pendientes de efectuar la oportuna liquidación.

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La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Condenar a la acusada Bárbara ,como criminalmente responsable y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de

1.- Un delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa, en concepto de autora, a las penas de prisión de 9 meses y 1 día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses y 16 días, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 CP .

2.-Un delito continuado de apropiación indebida, en concepto de autora por cooperación necesaria, a la pena de prisión de 1 año, 9 meses y 1 día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenar a la acusada Salome criminalmente responsable en concepto de autora de un delito de apropiación indebida, subtipo gravado por razón de la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 CP .

Asimismo, condenamos a la acusada Salome que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a la mercantil FERROS Y ALUMINIO NAVARRO SL , en la cantidad de 56.356,31 euros, respondiendo solidariamente del pago la acusada Bárbara por la cantidad de 11.014,38 euros, devengando estas cantidades el interés previsto legalmente ( art. 576.1 y 3 L. E. Civil ).

Condenamos a las acusadas al pago, por mitad, de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa dé libertad que se impone, abonamos a las acusadas todo el tiempo que hubieren estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la piezas de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra al presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Salome y de Bárbara anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Salome y Bárbara , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia de las recurrentes, contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 24.1 de la Constitución .

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Sexto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 252, en relación con los artículo 249 y 250.1.6º del Código Penal , en su redacción vigente al momento de los hechos.

Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal , en su redacción vigente al momento de los hechos.

Octavo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal , en su redacción vigente al momento de los hechos.

Noveno.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artículo 16.2 del Código Penal .

Décimo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 131 del Código Penal , en su redacción vigente al momento de los hechos.

Decimoprimero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del apartado primero del artículo 74 del Código Penal , y que supone también la vulneración de los derechos fundamentales de las recurrentes a la legalidad, a la proporcionalidad y a no sufrir bis idem contenido en el artículo 25.1 de la Constitución .

Decimosegundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del apartado primero del artículo 74 del Código Penal , y que supone también la vulneración de los derechos fundamentales de las recurrentes a la legalidad, a la proporcionalidad y a no sufrir bis idem contenido en el artículo 25.1 de la Constitución .

Decimotercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artículo 131 del Código Penal .

Decimocuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 67 del Código Penal .

Decimoquinto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, del artículo 21.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 66.1.2ª del mismo Código , en su redacción vigente en el momentos de los hechos.

Decimosexto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la atenuante analógica muy cualificada de cuasiprescripción, del artículo 21.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 66.1.2ª del mismo Código , en su redacción vigente en el momento de los hechos.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Dña. María Concepción Montero Rubiato, en la representación de la mercantil FERROS Y ALUMINIO NAVARRO SL, en escrito fechado el 6 de mayo de 2016 impugnó los motivos del recurso formulado y solicitó su desestimación. El Ministerio Fiscal, en escrito fechado el 18 de mayo de 2016, solicitó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente impugnó de fondo los motivos del mismo e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 11 de octubre de 2016 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

El primero de los motivos del extenso recurso interpuesto por ambas condenadas, se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Entienden las recurrentes que no se ha practicado prueba susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia que les ampara, considerando que la prueba de cargo y los indicios a los que se hace referencia en la sentencia que se impugna, carecen de contenido incriminatorio.

En el desarrollo del motivo, por lo que hace referencia al delito continuado de apropiación indebida por el que se ha condenado a Salome , el recurso sostiene que si el Tribunal de instancia declara que el desconocimiento de los pactos que regían las relaciones comerciales entre ambas entidades, impide saber si realmente se produjo una apropiación de los productos de Ferros y Aluminio Navarro SL, ese mismo desconocimiento de los pactos comerciales debería llevar a cuestionar: 1) Que fueran indebidas las comisiones facturadas por Magic Thec SL a Ferros y Aluminio Navarro SL; 2) Que no hubieran de ser soportadas por Ferros y Aluminio Navarro SL algunas de las facturas giradas contra Magic Thec SL o 3) Que no se conviniera expresamente que determinados clientes de Ferros y Aluminio Navarro SL -por distintas razones- hubieran de pagar a Magic Thec SL. Paralelamente, tras sostener que correspondía a Ferros y Aluminio Navarro SL -y no a Magic Thec SL- la factura que abonó aquella, afirma la recurrente que las comisiones cobradas por Magic Thec SL eran realmente debidas y que fue una razón fiscal la que llevó a pactar que determinados clientes ingresaran el importe de lo debido en la cuenta de su hijo.

En lo relativo a la condena de Bárbara como responsable de un delito de estafa procesal y por su cooperación al delito de apropiación indebida, el recurso afirma que la prueba en la que el Tribunal de instancia ha hecho descansar su pronunciamiento de condena, en modo alguno muestra que la contratación fuera ficticia. Sostiene que la contratación era conocida en el seno de la empresa y no se mantuvo oculta, destacando que no presentó denuncia sosteniendo su falsedad hasta cuatro años después de los hechos (precisamente tras la interposición de una demanda mercantil por competencia desleal presentada por Magic Thec SL) y que la propia jurisdicción social reconoció que existió una relación no laboral entre la mercantil Ferros y Aluminio Navarro SL y Bárbara .

Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15.12 ; 742/2007, de 26.9 o 52/2008, de 5.2 ), " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12.7 ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, la SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "c uando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada " ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado ...".

Desde esta consideración, no puede sino concluirse que la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal de instancia, es coherente con las reglas de ponderación derivadas del juicio racional, sin que se desvirtúe por la lectura que de esa misma prueba realizan las recurrentes. Dejando de lado la cuestión relativa a si la factura que fue emitida por Olaf Brand el 24 de marzo de 2004, debía ser abonada por Magic Thec SL o si verdaderamente correspondía a obligaciones propias de su pagadora Ferros y Aluminio Navarro SL (pues es una cuestión que será objeto de análisis específico en el fundamento jurídico tercero de esta resolución y dado que resulta por sí misma inconducente a justificar la apreciación del presente motivo), debe rechazarse la insuficiencia incriminatoria que el recurso atribuye a la prueba de cargo presentada por la acusación.

Considerando en primer término la apropiación de fondos lograda con el pago indebido de comisiones a Magic Thec SL, el Tribunal de instancia extrae lo injustificado del abono del dinero, no sólo del hecho de que no se conozcan los términos de las relaciones comerciales entre ambas empresas y que -como una muestra más de ello- no exista ningún documento que justifique la razón de estas trasferencias, sino del hecho de que la propia acusada admitiera en fase de instrucción (se destaca que en el juicio oral negaba recordar ese extremo) que los beneficios de Magic Thec SL se obtenían de vender el producto de Ferros y Aluminio Navarro SL a un mayor precio del adquirido, puesto en relación con una prueba pericial contable de la que se dice (FJ 1º, f. 18) que " las ventas que hacía Magic de productos comprados a Ferros se hacían con un margen comercial y, en este sentido, no hay más que ver, por ej., el análisis efectuado por los peritos informantes sobre los datos económicos analizados de una y otra empresa, reflejando el informe del perito de la defensa, D. Pedro Francisco , un margen comercial a favor de MAGIC del 25,47% -fol. 326 rollo- (en la vista oral concretado en 27,89%) y, de igual modo, el perito de la acusación, D. Clemente , afirmó que ese margen podría oscilar entre el 25% o el 35%, e, incluso algo más cuando se trata de un producto de importación". Elementos de valoración a los que añade que, si tales comisiones fueran debidas, no se justificaría que se efectuaran sólo dos liquidaciones trimestrales (por el primer semestre del año 2004 y no por todo el periodo de colaboración entre ambas empresas) y que la trasferencia correspondiente a la liquidación de los meses de abril, mayo y junio de 2004, pese a haber sido cobrada por Magic Thec SL en fecha 30 de junio de 2004, fuera retornada en fecha 29 de octubre de 2004.

Debe destacarse además que la existencia de un pacto que legitimara el cobro de comisiones, no fue sustentada siquiera por la acusada, quien en juicio oral aseguró no recordar, pero que en fase de instrucción expresó que los abonos se hicieron por indicación y en ventura de Juan , para desviar beneficios -a efectos fiscales- de la entidad Ferros y Aluminio Navarro SL, hacia la entidad Magic Thec SL. Una alegación de descargo con la que se pretendieron justificar, no sólo las trasferencias de dinero que se hicieron en pago de estas supuestas comisiones, sino las ventas efectuadas por Ferros y Aluminio Navarro SL y que (según la declaración testifical de los pagadores y el extracto de la cuenta) resultaron abonadas en la cuenta bancaria del hijo de la acusada.

No obstante, el alegato no desvirtúa la valoración probatoria del Tribunal de instancia, pues no aduciéndose por la acusada que su participación del 51% de Magic Thec SL fuera simulada (como mero testaferro de Juan ), no resulta razonable que -por razón meramente fiscal- se trasladen beneficios de una sociedad (Ferros y Aluminio Navarro SL) que se controla en su plenitud, a otra en la que sólo se ostenta el 48% del capital social; siendo además contradictorio con que se retorne a Ferros y Aluminio Navarro SL el dinero de las comisiones de uno de los dos trimestres, con plena constancia en su contabilidad. La alegación resulta más insostenible aún respecto de las ventas de Ferros y Aluminio Navarro SL que -sin soporte mercantil ninguno- se abonaron directamente en la cuenta del hijo de la acusada.

En lo tocante a la simulación del contrato laboral, el Tribunal de instancia no desconoce que la contratación temporal de Bárbara el día 5 de diciembre de 2003, su prórroga de fecha 5 de junio de 2004 y la contratación con carácter definitivo que se abordó el 4 de diciembre de 2004, no se ocultaron en el seno de la entidad contratante, sino que se participaron a la gestoría administrativa de la empresa y se reflejaron en contabilidad los costes que le eran inherentes. En todo caso, la sentencia extrae la conclusión de que se trataba de un contrato simulado orientado a la percepción injustificada de una retribución periódica, de la negación de consentimiento sostenida por el administrador de la entidad Juan , puesta en relación con que los contratos se otorgaran por la acusada Salome en representación de la entidad Ferros y Aluminio Navarro SL, no obstante figurar Juan como el otorgante. A ello añade que Salome declaró en el juicio oral que su hija le ayudaba en la empresa quedándose en la oficina cuando ella no podía estar (ya que pasaba gran parte del tiempo fuera haciendo funciones de comercial), así como atendiendo el teléfono, gestionando albaranes o haciendo funciones de intérprete de inglés. La versión fue corroborada por Bárbara y la sentencia destaca cómo ambas acusadas sustentaron que Bárbara era conocida por los trabajadores de la empresa, asegurando incluso que Bárbara llegó a conocer a un trabajador llamado Alonso , con el que mantuvo una relación sentimental. A la vista de ello, el Tribunal rechaza la credibilidad del relato, plasmando que Enrique (esposo y padre de las acusadas) tuvo un relato divergente, pues manifestó que su hija acudía a las oficinas de la empresa "esporádicamente" y destacando, por otro lado, no sólo que tres trabajadores de la empresa negaron haberla visto en el centro de trabajo (incluyendo el primo de Bárbara y otro empleado llamado Martin , quien trabajaba precisamente en las oficinas), sino que Bárbara no supo identificar si había sido contratada por Ferros y Aluminio Navarro SL o por Magic Thec SL y que ignoraba el horario de trabajo fijado en el contrato.

El motivo se desestima.

En su segundo motivo, el recurso denuncia la infracción de precepto constitucional prevista en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la CE y más concretamente por quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sostiene el recurso que la sentencia incurre en un error patente cuando declara probado que Salome se apropió indebidamente de 889,2 euros de la entidad Ferros y Aluminio Navarro SL, sirviéndose para ello de que Saturnino -por indicación de la recurrente- ingresara esa cantidad en la cuenta que Íñigo (hijo de la acusada) tenía en el Banco Sabadell, haciéndolo para pagar unas mercancías suministradas por aquella mercantil. Destaca el recurso que la conclusión fáctica resulta desacertada desde la consideración del propio órgano juzgador, pues en su fundamentación jurídica expresa que las mercancías pagadas por Saturnino , habían sido adquiridas a la entidad Magic Thec SL y no a la entidad Ferros y Aluminio Navarro SL. Desde esta constatación, el recurso sostiene que se ha producido un pronunciamiento erróneo que exige ser reparado mediante la anulación de la resolución, con devolución de la causa al Tribunal que la dictó, para que dicte otra que excluya el citado ingreso de los hechos probados, respetando el derecho fundamental de la recurrente a la tutela judicial efectiva.

Es notorio el error que se indica. Al punto 2.3 del Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, en relación a estos pagos en la cuenta de Íñigo , se hace constar: " habrá de determinarse qué cantidades de las referenciadas provenían de ventas realizadas por Magic y cuáles por la acusada como trabajadora de Ferros, para lo cual resulta de relevancia lo manifestado por los testigos-clientes que adquirieron los productos, habiendo manifestado D. Pablo Jesús en la vista oral que los compró a Ferros y Aluminio Navarro SL, al igual que el testigo D. Borja , legal representante de "Sonido e Iluminación Lugo SL"; sin embargo, el testigo D. Saturnino (sic) dijo que el material lo compró a Magic; y por lo que se refiere a las trasferencias efectuadas por Jacobo y Severino -quienes no fueron oídos en la vista oral- no consta si responden a artículos vendidos por Magic o directamente por Ferros, cuya duda ha de ser interpretada a favor del reo".

En todo caso, por más que el relato histórico recoja lo indebido de este ingreso, debe observarse que el juicio de reproche que recoge la sentencia se ajusta a la argumentación expresada. La Sentencia reconoce sólo la distracción por parte de la acusada de 6.990 euros pagados por supuestos clientes, que se corresponden exactamente con las cantidades que Pablo Jesús y la entidad Sonido e Iluminación Lugo SL debían a la mercantil Ferros y Aluminio Navarro SL; y en coherencia con lo expresado en su motivación, la sentencia no contabiliza como defraudados los 889,2 euros del ingreso correspondiente a Saturnino . De este modo, el defectuoso relato pudo haber sido solventado por vía de corrección de errores manifiestos, careciendo en todo caso de virtualidad casacional, por no afectar o comprometer al derecho a la tutela judicial que se invoca.

El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador.

El recurrente señala a tales efectos la factura nº 49/2004, de 24 de marzo de 2004, emitida por Olaf Brand e incorporada al folio 438 de las actuaciones. Afirma el recurso que el relato fáctico de la sentencia recoge que la factura fue emitida a nombre de la mercantil Magic Thec SL y que se pagó el 31 de mayo de 2004 con cargo a la cuenta que en el Banco Popular tenía Ferros y Aluminio Navarro SL, en virtud de las instrucciones cursadas por la acusada, para que dicha factura se hiciera efectiva. No obstante, sostiene la recurrente que la factura fue emitida a la mercantil Ferros y Aluminio Navarro S.L, lo que determinó que se pagara por esa mercantil.

La previsión del art. 849,2º LECRIM autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. Es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia, en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencie la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).

No es el caso ante el que nos encontramos. Contrariamente a lo indicado por el recurrente, la factura (con un importe total de 4.740 euros) consta girada a " Magicthec. Camí del Port 3. Polig. Ind. El Boni. E-46470 Catarroja (Valencia) ", por más que sobre el documento se estampara después (es evidente que no pudo ser por su emisor Olaf Brand) el tampón correspondiente a la entidad Ferros y Aluminio Navarro SL. De otro lado, además de que el documento hace referencia a Magic Thec SL como entidad deudora, la sentencia contempla un conjunto probatorio que conduce a la conclusión de que la acusada ordenó indebidamente al banco que atendiera la factura con cargo a los fondos de Ferros y Aluminio Navarro SL. De un lado, destaca que " el testigo Juan explicó en la vista oral que cuando los productos que fabricaba Ferros eran vendidos a clientes del extranjero -cuya venta la realizaba la empresa comercial encargada de ello-, se hacía necesaria la existencia de una certificación previa de homologación del producto y, en este caso, se trataba de homologar los artículos identificados con las referencias T-103, T-104, T-105, T-116 y T-117, siendo Olaf Brand el ingeniero que libró la certificación, cuya factura obedecía, por tanto, a servicios prestados a Magic Thec SL". Asimismo, refleja que esa misma versión fue la facilitada por la acusada en fase de instrucción, en la que declaró (y expresamente recoge la sentencia) que Olaf Brand "... es un ingeniero que se encargó de certificar la calidad de cada producto fabricado..." y añadió que las facturas en cuestión " ...reflejan certificados de calidad emitidos a favor de Magic Thec...". El Tribunal contempla que la acusada también refirió que las facturas se pagaron por Ferros y Aluminio Navarro SL en virtud de una autorización del Sr. Juan , porque habían quedado que los gastos de Magic serían asumidos por Ferros y Aluminio Navarro SL, si bien el Tribunal destaca que ese último extremo no goza de probanza alguna y descarta el descargo.

El documento no justifica así el error que se sostiene y el motivo se desestima.

Al amparo de este mismo motivo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente considera que el libro mayor de la entidad Ferros y Aluminio Navarro SL (f. 1346 y 1347), contabiliza claramente las nóminas abonadas a Bárbara , de donde se deduce que ésta acusada trabajaba para la empresa citada y cobraba su salario con cargo a la empresa prestataria de su actividad laboral, lo que entiende que debe tener su reflejo en el relato fáctico de la Sentencia.

El motivo debe ser rechazado por desatender las previsiones que pueden ser solventadas por el cauce procesal empleado. Como ya se indicó en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, el Tribunal de instancia no desconoce que la contratación de Bárbara se documentó y que se gestionó administrativamente junto con el resto de contratos y nóminas de la empresa. Lo que concluye la sentencia, a la vista del resto de prueba practicadas a las que se ha hecho referencia y pese a la constancia documental de esas nóminas, es que se trataba de un contrato simulado orientado a la percepción injustificada de una retribución periódica, por lo que se dejó sin efecto tan pronto como el administrador de la entidad percibió el gravamen que se soportaba.

El motivo debe ser desestimado.

El mismo motivo se esgrime para sustentar un error valorativo de la prueba practicada, desde lo manifestado por la Sentencia dictada el 19 de mayo de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia , así como por la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005, emitida por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana .

Ambas sentencias fueron dictadas en el procedimiento por despido de Bárbara , destacando el recurso que ahora se interpone, que la primera de estas sentencias reflejó expresamente: " No puede estimarse que la contratación de la hija de la actora en Diciembre de 2.003 fuera realizada sin el conocimiento y consentimiento del Administrador de la demandada (Ferros), porque la misma se efectuó a través de la gestoría que asumía la asesoría fiscal y laboral de la demanda (Ferros), siendo que el cierre de sus ejercicios económicos los realizaba ésta (Gesval) en presencia del Sr. Juan , Administrador de la demandada (Ferros)... De este modo, sólo puede llegarse a la conclusión de que el Administrador de la demandada (Ferros), no sólo era conocedor de la contratación que ahora se pretende fraudulenta, sino que además la consistió con su inacción durante todo un año ".

Del mismo modo, añade que la segunda de las sentencias manifiesta que " La conclusión llevada a cabo por el Juzgador de la Instancia acerca de las amplias facultades de la actora, que ejercía en su plenitud, cualesquiera que fueran los términos de sus poderes, evidencia también que la contratación a su hija, que se efectuó por los mismos canales y a través de la misma Gestoría que gestionaba el resto de los contratos, no pudo pasar inadvertida, pues en ella no existió ocultación alguna ".

En orden a la eficacia de las sentencias dictadas por otros órganos jurisdiccionales, la doctrina de esta Sala tiene establecido que el pronunciamiento de un Tribunal no puede venir vinculado por el contenido de las sentencias dictadas en otro orden jurisdiccional. Como recuerdan nuestras sentencias 846/2012, de 5-11 o 608/2012, de 20-6 , a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que imponga partir de lo que ya se ha sentenciado en otro proceso anterior, esta eficacia no resulta aplicable en el ámbito penal, con la sola excepción de las cuestiones prejudiciales a las que hacen referencia los artículos 3 y ss de la LECRIM . Los testimonios de resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se dictó dicha resolución y cuál fue su contenido, pero en modo alguno hacen fe del acierto de lo resuelto, como no lo hacen tampoco de la veracidad o de la integridad de la prueba practicada ante aquellos órganos judiciales. En el proceso que actualmente contemplamos, el Tribunal de instancia asentó su convencimiento en las pruebas realizadas a su presencia que han sido anteriormente relatadas y la solidez de su convicción no se desvirtúa por la aportación de una conclusión judicial distinta, menos aún si no se percibe el contenido probatorio que condujo aquella decisión y si se constata que la revisión de la contabilidad de la empresa Ferros y Aluminio Navarro SL se realizaba al cierre de los ejercicios, haciendo objetivamente factible que la contratación de Bárbara no fuera percibida al terminar el primero de estos ejercicios (fue contratada durante el mes de diciembre del año 2003) y sí lo fuera en la siguiente ocasión en que las cuestas fueron sometidas a su aprobación, pues Salome y Bárbara fueron despedidas el 21 de febrero y el 1 de marzo de 2005, respectivamente.

El motivo se desestima.

El sexto motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por entenderse que se ha procedido a una aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 250.1.6º del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos.

Sostienen las recurrentes que el cobro de las nóminas por Bárbara , no satisface los requisitos del tipo penal aplicado, tanto en relación con la autoría, como por lo que hace referencia a la antijuricidad de la conducta y al dolo que pudo impulsarla. Destacan así que el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia, refleja que Bárbara realizaba tareas para la mercantil asistiendo a su madre y que por más que no se estuviera ante una relación laboral en un sentido estricto, esas labores habrían de ser retribuidas y su cobro está justificado. Concluye así que no existe una conducta de apropiación, sino una contraprestación justificada respecto de las tareas realizadas, que no sólo excluye el enriquecimiento injusto, sino el dolo apropiatorio en el que se asienta la condena.

Esta Sala recuerda frecuentemente que el artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial eludiendo la realidad fáctica de soporte.

Nada de esto se aprecia en el motivo formulado. El recurso, no sólo no se asienta en lo que el Tribunal de instancia declara probado, sino que apela a una argumentación de la sentencia que -como ya se expresó en nuestro Fundamento Primero- es precisamente contraria a que la prueba haya expresado lo que el recurso sostiene. La sentencia declaraba probado que Salome llevaba la gestión y contabilidad de la empresa Ferros y Aluminio Navarro SL, por haber depositado su confianza en ella el administrador Juan y expresamente describe que: " La acusada, haciendo uso de esas facultades, contrató por cuenta de la mercantil a su hija, la también acusada Bárbara ... lo que hizo con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito a costa de la empresa y a sabiendas de que esta acusada no prestaría servicios para la entidad empleadora, a cuyo fin la acusada Salome , actuando por cuenta de Ferros y Aluminio Navarro SL, suscribió con la acusada Bárbara un contrato laboral en fecha 5-12-2003 por el periodo de 6 meses, con el cargo de auxiliar administrativo y horario de trabajo de lunes a viernes de 15 a 19 horas; en fecha 5-6-2004 se suscribió la prórroga del contrato por 6 meses más y en fecha 4-12- 2004 el contrato se convirtió en indefinido. La contratación supuso para la empresa un perjuicio por coste salarial y de Seguridad Social de 11.014,78 euros". Añade el relato fáctico que una vez averiguado por el Administrador de Ferros y Aluminio Navarro SL " que la expresada contratación era ficticia al no responder a una verdadera prestación de servicios", remitió a la acusada Bárbara una comunicación por escrito, fechada el día 1-3-2005 , en la que le informaba que procedían a darle de baja ante los organismos oficiales, sin perjuicio de ejercer las acciones que pudieran resultar oportunas a fin de depurar las responsabilidades en las que se hubiera podido incurrir.

Se describe así la conducta propia del delito de apropiación indebida por el que vienen condenadas. Tiene declarado la Jurisprudencia de esta Sala que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/06, de 17-7 ; 707/12, de 20-9 o 648/13, de 18-7 , entre muchas otras).

Cuando, como en este caso, la recepción del dinero responde a la gestión profesional de un determinado patrimonio, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo, en la interpretación del que era el artículo 252 del CP aplicado a la recurrente, que la distracción se explicaba como una disposición del dinero más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva. Se mostraba así la "distracción" como una especie de gestión desleal, pero que hacía referencia al exceso respecto de lo que permite el título de recepción ( STS 162/2013, 21-2 o 338/2014, de 15-4 ) y a su vocación de que la apropiación permanente ( SSTS 622/13, de 9-7 o 691/14, de 23-10 ); sin que debiera confundirse con la administración desleal del artículo 295 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, que entrañaba un abuso por los administradores (no una transgresión) de las funciones propias de su cargo. Decíamos en nuestra Sentencia 279/09, de 11-4 , que la administración desleal " puede revestir muy diferentes modalidades, como puede ser que terceros -o, normalmente, competidores- proporcionen al agente dinero o cualquier otro tipo de utilidad a cambio de faltar a los deberes propios de su cargo; o que se busque de ese modo una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra; o, incluso, pudieran comprenderse dentro de este concepto los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aún proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida. En suma, la amplitud conceptual de los elementos objetivos del "perjuicio social" y del "beneficio ajeno a la sociedad" puede comprender la realización material de cualquier conducta de administración desleal consistente en disponer fraudulentamente o en contraer obligaciones con cargo a la sociedad que originen ese daño económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren".

Y no fue esta infidelidad en la gestión la que abordó la acusada Salome . Los hechos probados describen una ausencia de actuación empresarial real. El relato fáctico sostiene que se simuló la realización de un contrato laboral inexistente, que se hizo conociéndose que no habría una verdadera prestación de servicios y que se abordó para canalizar flujos económicos entre el patrimonio de la empresa y el de su hija, declarándose acreditado que las acusadas lo hicieron conociendo que su actuación comportaría un perjuicio para la empresa (por abonos como aparentes costes salariales y las cotizaciones a la Seguridad Social), que finalmente se concretó en el pago de 11.014,78 euros. No se describe así una gestión infiel que aborda abusivamente actuaciones empresariales orientadas al beneficio propio o de un tercero, con quebranto o perjuicio del interés empresarial que hubiera podido alcanzarse con la operación, sino que simplemente se refleja un comportamiento ajeno a la actividad de gestión económica de la mercantil y que -con mecanismos falsarios que simulan abordar actuaciones empresariales que no existen- achican y trasvasan definitivamente los fondos de la empresa al patrimonio que el sujeto activo decide engrosar. Una conducta que resulta encuadrable en el delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, del mismo modo que lo resultaría tras la reforma operada por LO 1/2015, habida cuenta que el actual criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal se centra en la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, para la apropiación indebida, y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismo, en el caso de la administración desleal ( STS 476/15, de 13-7 , 163/2916, de 2-3 o 700/2016, de 9-9 ).

El motivo se desestima.

También al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , la recurrente Salome sostiene que se ha procedido a una aplicación indebida de los artículos 252 y 250.1.6º (hoy 250.1.5º) del Código Penal , en relación con el resto de cantidades que se dicen distraídas por ella, negando nuevamente la concurrencia del elemento del dolo y de la antijuricidad que el tipo penal requiere.

El recurso incide de nuevo en que la falta de acreditación de cuáles eran los pactos que regulaban las relaciones comerciales entre Ferros y Aluminio Navarro SL y Magic Thec SL, impide que pueda tenerse por acreditado que sean apropiatorios los actos que la sentencia recoge, esto es: 1) el cobro de comisiones por parte de Magic Thec SL, 2) el que se pagara con cargo a fondos de Ferros una factura girada por Olaf Brand a Magic Thec o incluso 3) el cobro en las cuentas del hijo de Salome de determinados productos suministrados por Ferros y Aluminio Navarro SL a distintos clientes. Argumentos a los que añade que el pronunciamiento de condena descansa en esas operaciones de pago, sin que se haya realizado previamente ninguna liquidación que evalúe los deudas recíprocas entre ambas empresas y sin que se dé ninguna relevancia a una deuda a favor de Magic Thec SL y por importe de 41.172,22 euros, que aparece registrada en el Libro Mayor de Ferros y Aluminio Navarro SL -asiento de cierre- y se ha arrastrado en los ejercicios económicos posteriores.

El motivo debe ser desestimado. Como ya se ha expresado, los argumentos por los que el recurso conduce la pretensión sobrepasan un cauce impugnativo que se asienta en la intangibilidad del relato fáctico, pretendiendo el rechazo de una valoración probatoria que ya fue evaluada en el fundamento primero de esta resolución.

Los hechos declarados probados expresan que " La acusada, haciendo uso de las facultades que tenía en ambas empresas y con el ánimo de desviar fondos de Ferros y Aluminio Navarro SL en su propio beneficio, llevó a efecto las siguientes acciones:

1. En fecha 31-3-2004 emitió a Ferros y Aluminio Navarro SL una factura (num. 423-B) por importe de 33.611,93 euros en concepto de "comisiones" -enero, febrero y marzo de 2004- por ventas de productos fabricados por Ferros y Aluminio Navarro SL, no constando existiera pacto alguno entre las citadas mercantiles por virtud del cual Magic Thec SL debiera cobrar comisiones por dicho concepto, estando constituida la ganancia obtenida por Magic Thec SL en el desempeño de su trabajo por la diferencia entre el precio de coste del producto y el de venta a terceros. La indicada factura se hizo efectiva mediante sendas trasferencias bancarias de 4.500 euros en fecha 12-2-2004 y 29.111,93 euros el 11-6-2004.

2. En fecha 27-5-2004 la acusada Salome , en su calidad de gerente de Ferros y Aluminio Navarro SL, dio instrucción al Banco Popular para hacer efectiva, con cargo a la cuenta num. NUM005 titularidad de dicha mercantil, la cantidad de 4.740 euros a que ascendía la factura 49/2004 de fecha 24-3-2004 emitida por Olaf Brand a Magic Thec SL por servicios prestados a ésta, cuyo pago se hizo efectivo el día 31-5-2004" .

Respecto de las facturas cobradas en la cuenta de su hijo, por productos vendidos por Ferros y Aluminio Navarro SL, desatendiendo la factura abonada por Saturnino e indebidamente introducida -como se ha visto- en el contenido del relato fáctico, se hace constar expresamente que:

"3. En las fechas que a continuación se mencionan se hicieron, por parte de clientes de Ferros y Aluminio Navarro SL y siguiendo indicaciones dadas por la acusada Salome -bien ésta directamente o bien a través de algún empleado- los siguientes ingresos en la cuenta del Banco Sabadell núm. NUM000 , titularidad de Íñigo , hijo de la acusada Salome , en la que ésta se encontraba autorizada, respondiendo los citados ingresos a pagos por ventas efectuadas de artículos fabricados por la mercantil vendedora:

· Pablo Jesús : 15-7-2004, dos trasferencias por importe, cada una, de 1.580 euros y, en fecha 30-8-2004, otras dos trasferencias por importe, cada una, de 1.186 euros.

· Sonido e Iluminación Lugo SL: 24-11-2004, la cantidad de 1.458 euros" .

Los hechos describen así la conducta de distracción dineraria que ha sido analizada en el anterior fundamento, así como la intencionalidad apropiatoria que el recurso niega; sin que pueda excluirse la tipicidad de la conducta por la liquidación y compensación que se trae a colación, pues si bien la Jurisprudencia de esta Sala ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles que generen obligaciones recíprocas y compensables, se exige para ello que concurran las condiciones expresadas en los artículos 1195 y 1196 del Código Civil , esto es, que se trate de obligaciones principales, vencidas, líquidas y exigibles, supuesto al que se ha asimilado el de aquellas relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible, con los datos disponibles en la causa penal, establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro, por excluirse en estos supuestos el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno ( SSTS 2163/02, de 27-12 , 491/07, de 1-6 ó 890/13, de 4-12 ). Las circunstancias excluyentes no son apreciables en el caso de analizado, pues la deuda que Ferros y Aluminio Navarro SL presenta frente a Magic Thec SL, ni entraña un crédito a favor de la acusada (perceptora de una parte importante de los fondos que fueron distraídos), ni existía al momento en que se abordaron las conductas que se enjuician, visto que la propia sentencia destaca que la deuda se contabilizó por primera vez -y se arrastra desde entonces- el 31 de diciembre de 2005 y que el fraude del dineral de la mercantil perjudicada se realizó (y expresamente se declara) en diferentes fechas del año 2004.

El motivo se desestima.

El octavo de los motivos se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1.2º del Código Penal , en su redacción vigente al momento de los hechos.

Sostiene el recurso que no concurren los requisitos del tipo penal, por lo que hace referencia a la antijuricidad material y a los elementos subjetivos del mismo, respecto de la condena por estafa procesal en grado de tentativa que le ha sido impuesta a Bárbara por la interposición de las demandas en vía laboral. Entiende que, a la fecha de los hechos, la descripción típica exigía de un delito de estafa y que esta viniera cometida por simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. Desde tal consideración, niega que haya existido engaño bastante y desde luego que haya existido simulación de pleito, ni fraude procesal. Defiende que el contrato de trabajo de Bárbara es un documento real, carente de manipulación, por lo que no puede sostenerse que constituya fraude procesal la mera presentación del mismo y afirma que habiendo realizado Bárbara prestaciones a favor de la empresa Ferros y Aluminio Navarro SL -por más que su prestación no se adecuase exactamente a las condiciones contractuales-, lo que se ha producido -en su caso- es un incumplimiento contractual, pero en ningún modo concurre el ánimo un ánimo defraudatorio que preste soporte a la condena impuesta.

Con relación a lo expuesto, debe recordarse que fue el Código Penal de 1995 el que incorporó la denominada estafa procesal (inicialmente recogida -como se dice- en el art. 250.1-2º), como subtipo agravado de la estafa básica del artículo 248 del Código Penal . El precepto incrementaba la pena prevista para el tipo de estafa, cuando la estafa " se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal ". En su aplicación, la jurisprudencia de la Sala vino declarando que el subtipo implicaba la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, consistiendo el beneficio en el reconocimiento judicial de un derecho del que en realidad se carecía. En todo caso, la jurisprudencia reflejaba la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva era el Juez, porque era éste quien sufría el error provocado por el sujeto, mientras el titular del patrimonio afectado se configuraba como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que podía inducírsele a que erróneamente se allanara, desistiera, renunciara o abordara cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras ( STS 12 de julio de 2004 ).

La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modificó la descripción del subtipo, (que pasó al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250 ), estableciendo que la agravación se determina por cometer " estafa procesal " y que " incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero" .

En la interpretación del nuevo precepto, esta Sala ha destacado que la modificación normativa es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado; de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ).

En todo caso, la estafa procesal, como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante, por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial ( STS 1980/2002 ; 656/2003, de 8 de mayo ; 366/12, 3 de mayo o 860/13, de 26 de noviembre ); lo que implica que el engaño deba tener la entidad o un grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez, superando su profesionalidad y las garantías del procedimiento (STS 1441/05, de 5 de diciembre de 2005 ), si bien son necesarias dos precisiones al respecto:

1. Que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez (STS 366/12, de 3 de mayo ) y

2. Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia , conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan introducir en el procedimiento.

Es cierto que los contratos que Bárbara presentó en los procedimientos laborales no estaban manipulados o falsificados, pero esta circunstancia no es la determinante respecto del delito que estamos examinando. La propia sentencia de instancia indica que los contratos (el inicial y sus prórrogas) carecían de una base real en su contenido y que no obedecían a una verdadera prestación de servicios. La resolución impugnada declara expresamente probado que se realizó con ellos una simulación de contratación, reflejando el contenido de los documentos una prestación laboral ilusoria. El Tribunal de instancia sostiene que -más allá de las ayudas que la hija pudiera prestar a su madre en el ámbito doméstico y por mera liberalidad- era irreal el esfuerzo que había debe recompensarse mediante la contraprestación retributiva inherente a la prestación laboral y no existía la actividad prestacional que genera los derechos indemnizatorios por despido que puede corresponder a los trabajadores por cuenta ajena. De este modo, la presentación en juicio de estos contratos y la reclamación judicial de que se condenara a Ferros y Aluminio Navarro SL a satisfacer los derechos que hubieran correspondido a Bárbara si realmente hubiera sido su empleada, configuran el pretendido engaño captatorio que el tipo penal contempla, por más que resulte procedente su punición en tentativa, a la vista de que en el procedimiento por despido improcedente se absolvió a la empresa demandada por falta de legitimación pasiva (al entender el órgano judicial que no existía un verdadero contrato laboral entre las partes) y que, en el procedimiento relativo a la reclamación de salarios, se desistiera por la demandante hoy recurrente.

El motivo se desestima.

Precisamente con base a esta última indicación de que la acusada Bárbara desistió de la demanda de reclamación de salarios, el recurso sostiene (fundamento noveno) que la sentencia de instancia incurre en infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal .

El artículo 16.2 del CP dispone que: " Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito". El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del " iter criminis" en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Lo expuesto muestra que en el caso de autos concurren todas las exigencias de exclusión de la responsabilidad, respecto de la estafa procesal que -por la presentación del simulado contrato de trabajo en el procedimiento iniciado para la reclamación de salarios- ha sido condenada la recurrente. Viniendo condenada por un delito de estafa procesal y dado que el engaño se desplegó en un procedimiento llevado ante la jurisdicción social, que viene caracterizada por estar sometida la prosecución al principio de justicia rogada, el que el delito no se perfeccionara precisamente porque la parte -sin venir obligada a ello- terminara por no exigir un pronunciamiento judicial respecto del objeto del proceso, integra el desistimiento pasivo que la ley contempla. No puede sino apreciarse la concurrencia de la excusa absolutoria respecto del segundo de los procesos iniciados por Bárbara , y decae con ello su condena como autora responsable de un delito continuado del artículo 74 del CP , tal y como se reclama en el motivo décimo de su recurso.

El motivo debe ser estimado.

El siguiente motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM . Estimado en el fundamento anterior la indebida aplicación que se sustentaba respecto de la aplicación del delito continuado de estafa procesal, el motivo se residencia en la indebida aplicación del artículo 131 del Código Penal .

Sostiene el recurrente que la conducta desarrollada por Bárbara al interponer la demanda de despido improcedente se hallaría prescrita, pues habrían transcurrido más de tres años desde la fecha de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social (el 26 de Julio de 2005), hasta la interposición el 31 de diciembre de 2008 de la querella que dio inicio al presente procedimiento. Entiende el recurso que es el plazo de tres años el que resulta aplicable, en consideración a que la figura delictiva ejecutada de manera imperfecta tiene sustantividad propia y que el marco penológico que debe considerarse para evaluar si ha transcurrido el plazo que para la prescripción de responsabilidad exige el artículo 131 del Código Penal , es el marco abstracto de pena que deriva de la aplicación del artículo 16 del Código Penal , del mismo modo que para el delito continuado se observa el marco punitivo que resulta de las reglas del artículo 74 del Código Penal . Dicho de otro modo, el recurso defiende que cuando los hechos se perpetraron, el plazo de prescripción de la responsabilidad era el de 3 años, pues la pena prevista para la infracción no excedería en ningún caso -conforme a la legislación que se indica y en consideración a tratarse de un delito intentado de estafa procesal- de tres años de prisión, en concreto se trataría de unos hechos con un marco abstracto de punición fijado entre los 3 meses (mínima extensión prevista por el legislador para los supuestos en los que se opte por rebajar en dos grados la pena correspondiente al delito consumado) y 1 año, que constituiría el límite máximo de extensión de la pena inferior en grado a la prevista para el delito de ejecución completa.

El Acuerdo General de Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 29 de abril de 1997, sustentó que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas derivadas del caso concreto. Con posterioridad, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 18 de diciembre de 2008 recogió que " Para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997 ", lo que se ha reflejado en nuestra Jurisprudencia indicando que no debe tenerse en cuenta el grado en que el delito fue cometido (consumación o tentativa), ni la participación concreta del acusado (autoría o complicidad necesaria o no necesaria), ni -menos aún- la concurrencia de circunstancias genéricas atenuantes o agravantes ( STS 7/2010, de 22-1 ).

En el presente caso nos encontramos ante un delito para cuya sanción el legislador, además de la pena pecuniaria acumulada, tenía prevista la pena de prisión con duración entre 1 y 6 años. De este modo, la extinción de la responsabilidad criminal de las conductas que atenten contra el bien jurídico, en la modalidad comisiva contemplada, era de 10 años al tiempo de la realización de los hechos ( art. 131.1 del Código Penal ), sin que el mentado plazo haya sido modificado en las reformas operadas por la LO 5/2010, de 22 de junio, la LO 3/2011, de 29 de enero o la reciente LO 1/2015, de 30 de marzo.

El motivo se desestima.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , se denuncia la indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal , respecto de la apropiación del importe de las distintas nóminas mensuales que le fueron abonadas a Bárbara .

Sostiene la recurrente que punición del delito continuado conforme con las reglas del artículo 74.1 del Código Penal , supone una vulneración del principio de proporcionalidad y de la proscripción del bis in ídem, incumpliendo al tiempo la prohibición de aplicar retroactivamente jurisprudencia desfavorable, proclamada por el TEDH en el asunto Río Prada contra España. Describe que la punición de los hechos con sujeción al artículo 74.1 CP , determina que se castiguen con mayor pena delitos patrimoniales continuados de menor cuantía (aquellos en los que la cantidad defraudada sea inferior a 50.000 euros), que aquellos otros a los que por su continuidad -y en virtud de la regla agravatoria especialmente prevista para delitos patrimoniales en el artículo 74.2 del Código Penal - se aplica la figura agravada del actual artículo 250.1.5 del Código Penal . A los primeros, les resultaría aplicable el marco penológico básico en su mitad superior, esto es, una pena privativa de libertad que discurriría entre 1 año y 9 meses como límite mínimo y los 3 años como límite máximo ( art. 249 y 74.1 CP ); a los segundos, sin embargo, con igual reiteración delictiva y con causación de un perjuicio patrimonial superior, se aplicaría la pena correspondiente a la modalidad agravada del artículo 250.1.2 del CP y, consecuentemente, la pena puede abarcarse en todo su extensión, determinando un límite mínimo de 1 año de prisión.

Remarcando que la doctrina del TEDH invocada por el recurrente, en modo alguno establece que la conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos suponga que la responsabilidad penal haya de ventilarse conforme a la Jurisprudencia vigente a la fecha de perpetración de los hechos enjuiciados, debe adelantarse que el Tribunal de instancia fijó correctamente la pena al sujetarla a la previsión del artículo 74.1 del Código Penal .

La cuestión ha sido frecuentemente analizada en las resoluciones de esta Sala. En los aspectos esenciales que ahora se suscitan, nuestra Sentencia 292/2013, de 21-3 , indicaba:

" Para los delitos contra el patrimonio, este precepto [ art. 74.2 Código Penal ] prevé una individualización acorde con el perjuicio total causado, pudiendo incluso acudirse motivadamente a la pena superior en uno o dos grados cuando el hecho revista notoria gravedad y hubiere afectado a una pluralidad de personas (inciso 2º).

Al respecto, destacaba recientemente la STS núm. 173/2012, de 28 de febrero , con expresa remisión a las SSTS núm. 76/2013, de 31 de enero , 997/2007, de 21 de noviembre y 564/2007, de 25 de junio , cómo se ha de evitar que la proclamación de la continuidad delictiva, mediante la acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio. En este sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18/07/2007, se convino que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo», a lo que el posterior Acuerdo de 30/10/2007 agregó que «el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración» . Con ello se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquél del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 CP ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS núm. 155/2004, de 9 de febrero , 1256/2004, de 10 de diciembre ó 678/2006, de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 CP ( SSTS núm. 284/2008, 26 de junio , 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre ).

La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación (v.gr. faltas de estafa o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado). En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de «bis in idem», infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor" .

Lo expuesto muestra que el criterio interpretativo que se combate, precisamente impide que la aplicación de las reglas de punición del delito continuado conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho que se denuncia en la formulación del motivo.

Tampoco puede apreciarse el quebranto del principio de proporcionalidad. Es evidente que la gravedad de la pena debe corresponderse con la gravedad del hecho y la peligrosidad del sujeto, resultando vinculada con el principio de culpabilidad. No obstante, de la comparación del umbral mínimo de extensión de la pena que resulta imponible a quienes reiteren delitos contra el patrimonio cuya cuantía conjunta no alcance o supere los 50.000 euros, no puede extraerse el quebranto del principio constitucional de proporcionalidad de las penas y mucho menos sostenerse que ello deba conducir a la punición de la continuación delictiva con sujeción exclusiva al artículo 74.2 del CP . La punición de un comportamiento delictivo está sujeta a dos niveles de determinación legal y un último juicio de ponderación judicial. Los dos primeros hacen referencia al marco penal abstracto fijado por el legislador y a las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; existiendo un último espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. La consideración del recurrente ignora que el mayor rigor que la proporcionalidad sugiere que debe observarse en la sanción de aquellas conductas que -acumuladamente- superen los 50.000 euros de defraudación o perjuicio, no se evalúa desde los mínimos legalmente aplicables, sino desde la sanción que el comportamiento pueda llegar a merecer y que, desde ese parámetro, las conductas que por su reiteración superan el umbral de agravación del actual artículo 250.1.5 del CP , son susceptibles de ser sancionadas con una pena que duplica el número de años de prisión que -también cómo límite máximo- viene establecido para los delitos contra la propiedad que no alcancen ese importe y resulten sancionados conforme con los criterios interpretativos expuestos, cuando no resulten aquellos incluso sancionados con la pena superior en uno o dos grados, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere afectado a una pluralidad de personas ( inciso 2º, del artículo 74.2). La aplicación del artículo 74.1 del CP no sólo no resulta contraria al principio de proporcionalidad, sino que se ajusta a este, por contemplar la diferente respuesta penal que ha de merecer la reiteración de conductas lesivas del bien jurídico y sin perjuicio, claro está, de la individualización de la pena que -desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente- resulte adecuado imponer, entre los límites fijados por el legislador.

El motivo debe ser rechazado,

La formulación de los motivos duodécimo y décimo-tercero viene subordinada a que, por una estimación total o parcial de los motivos sexto o séptimo, se concluya que la cantidad distraída por Salome no excede de 50.000 euros. Para tal coyuntura, el motivo duodécimo sostiene la indebida aplicación del artículo 74 del Código Penal (con igual objeción que la analizada en el fundamento anterior) y el motivo ulterior afirma la indebida inaplicación de la regla de prescripción de responsabilidad establecida en el artículo 131 del Código Penal .

La desestimación de los motivos de soporte, vacían de objeto su consideración.

Los motivos se desestiman.

Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , se formula la queja de que la sentencia de instancia inaplica indebidamente el artículo 67 del CP .

Sostiene el recurso que al haberse sancionado los hechos con sujeción al artículo 250.1.6 del CP (hoy 250.1.5), en consideración al perjuicio total causado ( art. 74.2 del CP ), el Tribunal no puede hacer descansar la individualización de la pena exclusivamente en el importe defraudado, porque supone valorar doblemente la misma circunstancia y elude de ese modo la aplicación del artículo 67 del código penal .

El artículo 67 del CP establece de forma taxativa que " las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción". El precepto, en su estricta concepción, sólo debería alcanzar a las circunstancias genéricas, pero la jurisprudencia de esta Sala ha destacado que el artículo 67 es extensible a los complementos típicos, también denominadas circunstancias específicas, por analogía "in bonam parten" con las genéricas. En todo caso, si como en este caso, estos complementos típicos generadores de los distintos subtipos agravados no tienen su correspondencia en las circunstancias modificativas genéricas, resultan consumidos en el subtipo mismo sin posibilidad de influir de forma reglada sobre la pena, lo que no implica que el Tribunal de instancia no pueda considerarlas como circunstancias del hecho a efectos de individualizar la pena ( STS 103/07, de 16-2 ).

En todo caso, esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal , sino también cuando el Tribunal de instancia haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( STS 390/1998, de 21-3 (RJ 1998 , 4014 ), y 56/2009, de 3-2 ), lo que se hace más patente cuando la pena impuesta se aleja del mínimo legal.

En el caso enjuiciado, la Audiencia razona que se impone a Salome , por el delito de apropiación indebida, subtipo agravado por la cuantía, "la pena de prisión de 2 años, situada en la mitad inferior de la imponible, pero sin llegar al mínimo dado el montante al que asciende la cantidad defraudada". Es de este extremo del que se queja la parte, sosteniendo que la gravedad de la cuantía defraudada ha operado dos veces, denunciando por ello un bis in ídem sustantivo. Una primera vez, para aplicar el subtipo agravado del actual art. 250.1.5º del C. Penal , por rebasar la suma defraudada los 50.000 euros, lo que ha obligado a aplicar unos márgenes penales comprendidos entre uno y seis años de prisión. Y una segunda vez, para individualizar la pena dentro de un marco inferior que discurre entre uno y los tres años y medio de prisión.

Sin embargo, la alegación carece de fundamento. De un lado, no se ha incurrido en un bis in ídem, sino que se ha aplicado el subtipo de la estafa agravada por rebasar la suma de 50.000 euros, y después se ha operado en la individualización judicial, dentro del marco legal concreto, ponderando que la cuantía supera en más de un 10% el límite mínimo establecido para la agravación. Se trata por tanto de dos datos cuantitativos diferentes que tienen una distinta valoración y que acaban operando en los dos escalones que se prevén para fijar la pena: el legal y el judicial. De otro lado, el espacio de individualización judicial de la pena obliga a contemplar la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, lo que marca la diferenciación que el Tribunal -desde las exigencias establecidas por el legislador- establece para concretar la pena a ambas acusadas. Dado que el Tribunal impone a Bárbara la mínima extensión contemplada por la ley, 1 año y 9 meses de prisión, por una cooperación parcial al delito continuado de apropiación indebida perpetrado por su madre, resulta plenamente adecuado y justificado que sancione con la pena de dos años la conducta -principal y que rebasa holgadamente el límite mínimo determinante de la agravación- perpetrada por Salome .

El motivo se desestima.

El recurso formula un penúltimo motivo de casación, también al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación indebida de la atenuante analógica, muy cualificada, de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , en relación con el artículo 66.1.2º del mismo código , en su redacción vigente al momento de los hechos.

La reclamación la asientan en un procedimiento que ha tenido una duración superior a los siete años, con importantes paralizaciones en la fase intermedia que supusieron una completa inactividad de más de tres años y medio.

La pretensión debe ser acogida por la Sala. A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15.2 o 416/13, de 26.4 ).

En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20.12 ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16.9 ), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10.12 ).

Es evidente que los acusados han soportado en este procedimiento las consecuencias de ambas circunstancias. Ocupar nueve meses en resolver el recurso de reforma interpuesto contra al Auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado o demorar cinco meses en remitir a la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto, no sólo son tiempos que no encuentran explicación procesal, sino que introducen un perjuicio que resulta particularmente extraordinario si la causa se paraliza nuevamente durante diez meses para lograr la ratificación pericial de un informe ya incorporado y otros quince meses para tramitar y resolver un último recurso de apelación. La demora en la tramitación de una fase intermedia necesariamente breve, se suma a la más habitual demora de un año para abordar el enjuiciamiento y sobreviene en un proceso que inició tardíamente su instrucción, por haberse interpuesto la denuncia inicial casi cuatro años después de que las acusadas fueran despedidas de la empresa. Con todo, las recurrentes resultan condenadas casi 13 años después de la realización del injusto, sin que concurra razón que justifique esta demorada respuesta, en la medida en que los delitos se evidenciaron escaso tiempo después de su comisión y que las responsables estuvieron siempre a disposición de la justicia. Se cumple así, de manera particularmente relevante e intensa, la "ratio atenuatoria" a la que se ha hecho referencia, justificando con ello la apreciación de la atenuante, como muy cualificada, que el recurso sostiene.

El motivo debe ser estimado.

Se formula un último motivo, al amparo del artículo 849.1 LECRIM , por la indebida inaplicación de la atenuante analógica muy cualificada de causiprescripción, del artículo 21.6 del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar.

Desde la alegación de que los hechos que se sancionan tuvieron lugar en los años 2004 y 2005, no presentándose la querella iniciadora del procedimiento hasta el 31 de diciembre de 2008, los recurrentes denuncian la indebida aplicación de la atenuante analógica de cuasiprescripción, entendiendo que se han producido graves dilaciones con anterioridad al inicio del procedimiento que son responsabilidad, única y exclusivamente, del comportamiento de la parte querellante, generando con ello que el ejercicio de la acción penal tuviera lugar en una situación cercana a la prescripción y que supusiera la pérdida de fuentes de prueba o de su calidad; entendiendo por todo ello que concurren los motivos para apreciar la aplicabilidad de esta atenuante, como muy cualificada.

La Jurisprudencia de esta Sala ha reconocido en determinados supuestos la atenuación analógica que se postula, desde dos razones justificantes esenciales: a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminase ( SSTS 77/2006, de 1-2 o 1387/04, de 27-12 ), de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa y b) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia, para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial ( STS 883/09, de 10-9 ) o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y ss de la LECRIM .

En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha destacado también: 1) que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal ( SSTS 1387/2004, de 27 de diciembre , 77/2006, de 1-2 o 124/2009, de 11-12 ) y 2) que pese a la diversidad de presupuesto entre esta atenuante innovada en la doctrina jurisprudencial citada y la atenuante de dilaciones indebidas que el legislador contempla, no es menos cierto que el fundamento de una y otra están lejos de ser disímiles y con entidad bastante como para poder apreciar ambas sin incurrir en un no aceptable bis in ídem ( STS 416/16, de 17-5 ) .

Lo expuesto muestra la improcedente atenuación que se reclama. Sin que pueda admitirse que la demora en la denuncia haya introducido un perjuicio sustantivo en la estrategia probatoria de la defensa, pues su condena deriva de una prueba de cargo que superó el principio de presunción de inocencia que les asistía al inicio del enjuiciamiento y tampoco se identifican pruebas que hubieran podido modificar el resultado del enjuiciamiento en términos de minorar la antijuricidad de los hechos o la culpabilidad de sus comportamientos, es lo cierto que no se advierte ninguno de los fundamentos de la minoración penológica que se reclama. De un lado, la demora en la denuncia no colocó la persecución de los hechos en el umbral de desaparición de la exigencia social de su reproche, considerando para ello que el plazo de prescripción de los delitos enjuiciados fijado por el legislador es el de diez años y que la querella se presentó a los casi cuatro de su acaecimiento. De otro, el padecimiento natural que el retardo impuso a las acusadas, se ha contemplado ya en el fundamento anterior, al evaluar la satisfacción de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

El motivo se desestima.

FALLO

Que debemos estimar los motivos de casación noveno y décimo, en los extremos indicados, formulados por la representación de Bárbara por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , sosteniendo la indebida inaplicación del artículo 16.2 del Código Penal , así como la indebida aplicación del artículo 74 del mismo texto punitivo. Se entiende por ello que concurre en la recurrente la excusa absolutoria de desistimiento voluntario, del artículo 16.2 del Código Penal , respecto de la segunda -y última- de las acciones delictivas que determinaron que fuera declarada responsable de un delito continuado de estafa procesal, en grado de tentativa; esto es, de la responsabilidad que pudiera derivarse de la presentación el día 11 de octubre de 2005 de su demanda de reclamación de salarios.

Que debemos estimar también el motivo de casación décimo-quinto, formulado por la representación de Salome y Bárbara , por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , sosteniendo la indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, del artículo 21.6 del CP (en su redacción vigente al momento de los hechos). Se entiende por ello que resulta apreciable dicha circunstancia atenuante en todas los delitos por los que han sido condenadas, con los efectos recogidos en el artículo 66.1.2ª del CP .

Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del pronunciamiento que contiene la Sentencia dictada el 25 de enero de 2016 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Rollo de Sala 83/2014 (dimanante del Procedimiento Abreviado 7/2010, de los del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Catarroja y su Partido).

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al resto de motivos de casación formulados por estas recurrentes.

Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación de estos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil dieciséis.

En la causa Rollo de Sala Procedimiento Abreviado 83/2014, seguida por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, dimanante del Procedimiento Abreviado 7/2010 (antes Diligencias Previas 78/2009) del Juzgado de Instrucción n.º 4 de los de Catarroja (Valencia), contra Salome , DNI NUM001 , nacida en Valencia el NUM002 .1957, hija de Teresa y de Marcelino , por delito continuado de estafa y delito continuado de apropiación indebida, y contra Bárbara , DNI NUM003 , nacida en Valencia el NUM004 .1984, hija de Luis Carlos y de Daniela , por delito de estafa y dos delitos de estafa procesal en grado de tentativa, se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 25 de enero de 2016 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

El fundamento jurídico noveno de la sentencia rescindente, estimó el motivo formulado por la representación de Bárbara por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , en el que sostuvo la indebida inaplicación de la excusa absolutoria del desistimiento voluntario respecto del delito intentado de estafa procesal perpetrado con ocasión de la interposición, el 11 de octubre de 2005, de una demanda de reclamación de salarios. De igual modo, el fundamento estimó el motivo décimo del recurso, en lo que hacía referencia a la indebida aplicación del artículo 74 del C.P ., y en el que -también por infracción de ley- se sustentaba la indebida apreciación de un delito continuado de estafa procesal que descansaba en la reiteración de la conducta, dada la culpabilidad que se había apreciado en la presentación de esa y otra demanda.

De conformidad con lo expresado, procede condenar a Bárbara como autora de un delito intentado de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248 , 250.1.2 ª, 16 y 62 del Código Penal (en su redacción original de 1995).

El fundamento décimo-cuarto de esa misma sentencia, estimó el motivo formulado por la representación de Salome y Bárbara , por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , en el que sostuvieron la indebida inaplicación para todos los delitos objeto de condena, de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas ( Art. 21.6 CP , en la redacción vigente al momento de los hechos) y de la regla de punición que le es propia ( art. 66.1.2ª CP ).

De conformidad con lo expresado, procede condenar a Salome , como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 250.1.6 y 74.2 del Código Penal (en su redacción original, vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar), concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a las penas de prisión por tiempo de 11 meses y 15 días, así como multa por tiempo de 5 meses, en cuota diaria de seis euros; extensión que se entiende adecuada en atención a la reiteración de conductas, el importe de la defraudación y su papel principal e impulsor en la planificación y ejecución de las acciones de fraude que se han enjuiciado.

Procede condenar a Bárbara : 1) Como autora de un delito intentado de estafa procesal, de los artículos 248 y 250.1.2ª del Código Penal (en su redacción original de 1995), concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de 3 meses de prisión y multa 60 días multa, en cuota diaria de 6 euros y b) Como autora de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 74.1 del Código Penal (en su redacción original, vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar), concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6, a la pena de 10 meses y 15 días de prisión.