STS, 21 de Marzo de 2002
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2002:2076 |
| Número de Recurso | 2581/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. María contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 6 de febrero de 1997, relativa a solicitud de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. María asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Donato y otros.
Con fecha 6 de febrero de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tenerife y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. María , mediante escrito de 3 de marzo de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de 6 de marzo de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 15 de abril de 1997 por Dª. María se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Donato y otros.
Mediante Providencia de 25 de septiembre de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 12 de marzo de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Como en numerosas ocasiones anteriores en el presente caso se refirió el proceso ante el Tribunal a quo a una denegación de solicitud de autorización de apertura de farmacia de núcleo, formulada de acuerdo con el articulo 3.1, apartado b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. En este supuesto la autorización fue denegada por el Colegio provincial de farmacéuticos, y la denegación se confirmó por el Consejo General de Colegios al desestimar el recurso de alzada interpuesto. Ante ello la solicitante recurrió en vía contenciosa.
En dicha vía se dictó Sentencia con un fallo de carácter desestimatorio. Esta sucinta Sentencia, en su breves Fundamentos de Derecho, declara que la cuestión planteada se limita o contrae a la comprobación de si se cumplen en el caso los tres requisitos que establece el precepto aplicable antes citado de distancia suficiente hasta la farmacia abierta más próxima, población del núcleo de al menos 2.000 habitantes, y existencia de verdadero núcleo. El Tribunal a quo considera que se cumple el requisito de distancia, pues está acreditada la de más de 500 metros hasta la oficina de farmacia más cercana, y se cumple igualmente el de población, pues viven en el núcleo según se desprende de los autos 2.885 personas.
Se entiende sin embargo que no se trata de un verdadero núcleo, y al respecto se expresa que por Sentencia del propio Tribunal de 2 de abril de 1990 se apreció que existía núcleo, pero esta Sentencia fue revocada en apelación por la nuestra de 27 de noviembre de 1991 en la que se declaró que no podía reconocerse que se trata de un verdadero núcleo. Por ello, toda vez que la zona delimitada como tal sobre la que versa ahora el debate está integrada por los tres mismos barrios, y que la recurrente no ha probado que se trate de distintas circunstancias, al estarse a la declaración de la mencionada Sentencia de este Tribunal Supremo se aprecia que no hay autentico núcleo, y en consecuencia se desestima el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de autorización de apertura de farmacia, invocando dos motivos ambos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y hasta cinco profesionales con oficina de farmacia abierta en la localidad.
En el motivo primero, que se alega o invoca por vulneración del ordenamiento jurídico, se citan como infringidos los artículos 82, apartado d) y 86.2 de la Ley Jurisdiccional y el articulo 1.252, párrafo 2º, del Código civil.
La tesis procesal de la actora es que, aunque no lo haya declarado de forma expresa, el Tribunal a quo ha aplicado erróneamente los preceptos relativos a los efectos de la cosa juzgada. Asi, con un razonamiento acertado solo en parte, se mantiene que no se dan las identidades necesarias con el caso resuelto por las Sentencias anteriores, ni respecto a los sujetos, ni respecto al objeto, ni por lo que se refiere a la causa de pedir. Ello es cierto desde luego en cuanto al primer punto, pero solo parcialmente respecto a los demás. No es acertado el razonamiento sobre la identidad objetiva porque se afirma que la Sentencia considera erróneamente que el núcleo delimitado abarca toda la Sección 2ª del Distrito 3º del municipio, y al realizar esta afirmación la que padece error es la parte actora, pues la resolución judicial recurrida expresa claramente que solo es una parte de la Sección 2ª. En cuanto a la causa de pedir, aunque se razona que en el caso de autos no se argumentaba sobre la dificultad de acceso desde el núcleo a las farmacias abiertas, lo cierto es que esa causa de pedir se refería en ambos supuestos a la existencia de núcleo.
Pero la cuestión decisiva no es ésta sino la de que no asiste la razón a la recurrente porque la Sentencia no resuelve aplicando los efectos de la cosa juzgada. La declaración que realiza es otra y consiste en que las circunstancias que concurren en el núcleo son las mismas que se daban en la petición anterior. Es decir, respecto a un dato de hecho se asume la interpretación que realizó del mismo una Sentencia de este Tribunal Supremo, y ello es procesalmente cosa distinta de aplicar los efectos de cosa juzgada.
Al pronunciarse en este sentido la Sentencia impugnada no ha vulnerado los preceptos que se citan como infringidos, y por tanto procede no acoger el primer motivo de casación.
En el segundo motivo invocado se alega, tambien al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, que por la Sentencia recurrida se ha infringido la doctrina jurisprudencial dictada para la interpretación y aplicación del precepto regulador, esto es, el articulo 3.1, apartado b), del Decreto 909/1978, de 14 de abril.
Bajo esta invocación se agrupan varias argumentaciones. Respecto a ellas debe destacarse que no parece pertinente la de que la regulación actual de la apertura de farmacia de núcleo no supone una modificación de la contenida en el Decreto de 31 de mayo de 1957, pues ello es ajeno al objeto del proceso. Por lo demás se mantiene que el de núcleo es un concepto jurídico indeterminado y que, según la doctrina jurisprudencial, lo decisivo es que agrupe a 2.000 habitantes que resulten mejor servidos. Se insiste además en que no es necesario que haya una separación o diferenciación, por lo que basta que estos habitantes tengan que superar algún obstáculo para acceder a las farmacias abiertas y, aunque se trate de un supuesto que ofrezca alguna duda, con tal de que haya ese obstáculo debe autorizarse la apertura de la farmacia de acuerdo con los principios pro apertura y favor libertatis.
Pero este razonamiento no puede acogerse, fundamentalmente porque no combate la razón de decidir de la Sentencia, a más de que mediante él se pretende que se modifique ahora la apreciación de los hechos lo que no es viable en casación.
Hay que referirse sin embargo, antes de razonar sobre este decisivo extremo, al concepto de núcleo que se mantiene diciendo apoyarse en la jurisprudencia y a la aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis. Pues el punto de vista de la recurrente no se puede compartir en cuanto supone el intento de ignorar o disminuir la exigencia de que se cumplan los requisitos reglamentarios que condicionan el otorgamiento de autorización de apertura de farmacia de núcleo. Debe tenerse en cuenta que existió en efecto esa jurisprudencia que alega el recurrente, según la cual para que hubiera núcleo bastaba que 2.000 personas resultasen mejor servidas en cuanto a las prestaciones farmacéuticas, pero esta jurisprudencia ha sido superada desde hace bastantes años por otra que exige mayor rigor en cuanto al cumplimiento de los requisitos. Por otra parte hemos declarado en reiteradas ocasiones que los principios pro apertura y favor libertatis son aplicables como criterio orientador especialmente en los casos dudosos, pero ello no significa que esa aplicación permita la apertura de la farmacia cuando no se cumplen uno o más de uno de los repetidos requisitos.
Dicho esto debemos volver a la cuestión central antes apuntada de que verdaderamente no se combate la razón de decidir de la Sentencia. Esta razón es desde luego que no existe en el caso de autos verdadero núcleo, aunque ello se expresa mediante una remisión a nuestra Sentencia de 27 de noviembre de 1991. Pues bien, la recurrente no desvirtúa, ni la declaración de la Sentencia ahora recurrida de que no se han alterado las circunstancias, ni la argumentación de nuestra Sentencia que acaba de citarse, ya que esta se basaba en que el pretendido núcleo agrupa tres poblados de forma arbitraria sin que pueda estimarse que constituyan una unidad dada su separación, y sin que conste que sus habitantes iban a recibir mejor servicio, aunque ciertamente ello se declaraba a la vista del lugar donde iba a emplazarse la farmacia. Pero la recurrente no realiza alegación ninguna que desvirtúe la apreciación que se contiene en ambas Sentencias, y se limita a afirmar que la existencia de desniveles y barrancos supone un obstáculo para acceder a la farmacia abierta más próxima.
Esta afirmación, que además implica que se pretende hagamos una apreciación distinta de los hechos en casación, no supone que deba considerarse que han cambiado las circunstancias, por lo que debemos pronunciarnos en el sentido de que no existe verdadero núcleo lo que implica el incumplimiento de uno de los requisitos como declara la Sentencia impugnada.
En consecuencia procede desechar o no acoger el segundo motivo de casación invocado y, puesto que hemos procedido igualmente respecto al primero, debe desestimarse el recurso.
Debemos imponer las costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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