STS 1387/2004, 27 de Diciembre de 2004

El Juzgado Central de Instrucción nº 4, instruyó Sumario nº 188/81, por delitos de atentado y asesinato, contra Aurelio e Mariano, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección III, que con fecha 12 de Noviembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con dos individuos que aquí no juzgamos y otros dos fallecidos, integraban un comando de la organización armada ETA, que venía actuando en Alava desde el año 1976, estando provistos de suficiente armamento por sus responsables residentes en Francia.- El referido Mariano y sus compañeros, en cumplimiento de las órdenes dadas por la cúpula de ETA, decidieron dar muerte a los miembros de la Guardia Civil que sabían iban a dar protección y ordenar el tráfico en una carrera ciclista que iba a tener lugar en la localidad alavesa de Salvatierra, con motivo de sus fiestas, el día 4 de octubre de 1980. Los datos relativos a dicha carrera, tales como la ubicación previsible de los Guardias Civiles en la salida de la misma, recorrido, horarios, tendentes a facilitar el éxito del atentado, se encargó de recopilarlos y concretarlos el procesado Aurelio, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito de colaboración con banda armada en sentencia de 5 de mayo de 1981, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por su participación en hechos ajenos a los que son objeto de esta causa.- El referido Aurelio, de profesión sacerdote, era sabedor de la finalidad que con su información, corroborando datos aparecidos en los programas de festejos de la localidad, complementándolos y rectificándolos, perseguían los miembros del comando, que no era otra que acabar con la vida de los Guardias Civiles que custodiaran la carrera ciclista.- Concretamente días antes al 4 de octubre de 1980, Aurelio se entrevistó en varias ocasiones con dos de los componentes del comando, que aquí no enjuiciamos, a los que aleccionó acerca del lugar y hora de partida de la carrera.- El 4 de octubre de 1980, el procesado Aurelio se encontró en Salvatierra con los mismos individuos, más otro procesado que aquí no enjuiciamos, y con la mano les señaló el punto concreto del que iba a partir de la carrera, y en el que se encontraban los Guardias Civiles, punto que era distinto del que, inicialmente, les había indicado.- Dispuestos a la inmediata ejecución del meditado acometimiento mortal, el procesado Mariano y los cuatro individuos no juzgados, protagonizaron los siguientes hechos.- Aracama, en la mañana del 4 de octubre de 1980, se encontraba a bordo del vehículo Simca 1200, matrícula XU-....-X, que precisamente había sustraído a punta de pistola en Vitoria a su propietario Don Luis Carlos dos días antes, turismo al que cambió sus placas de matrículas auténticas por las inveraces QU-....-Q, situándose en un punto de la carretera que conduce desde Salvatierra al puerto de Opacua, próximo al lugar de salida de la carrera, donde estacionó el vehículo con el motor en marcha, a la espera de que, tras el atentado, llegaron a él sus cuatro compañeros, a fin de emprender veloz huida del escenario. Uno de ellos, armado con una metralleta Uzi, se ocupó de cubrir la acción, mientras los otros tres, se aproximaron a loso Guardias Civiles encargados de custodiar la carrera, el cabo 1º D. Luis Alberto, y los Guardias Civiles D. Salvador y D. Joaquín, que en ese momento se encontraban conversando con el organizador de la competición en la explanada de la antigua travesía urbana de Salvatierra, ajenos a cualquier peligro inminente sobre sus personas.- De manera súbita, los tres individuos, con las pistolas que portaban, dispararon sorpresivamente a los mencionados funcionarios en la cabeza y en el tronco, sin que estos pudieran hacer algo para defenderse.- A consecuencia de esos disparos, letales de necesidad, los Sres. Luis Alberto, Salvador y Joaquín caen al suelo de forma fulminante, falleciendo al instante los dos últimos por explosión cardiaca y lesión encefálica, no así el primero, que malherido, intentó ocultarse bajo un vehículo, pero los agresores se apercibieron de ello, y encaminándose velozmente hacia el indefenso moribundo, que yacía tendido, le arrebataron el último hálito de vida, acribillándolo a balazos.- Tras la ocurrencia de los hechos descritos, sus autores huyeron a toda prisa del lugar dirigiéndose hacia el vehículo que les esperaba, con el procesado Aurelio al volante, y con él partieron con rapidez hacia el Puerto de Opacua.- Cuando se encontraban en el camino de Vicuña de Alegría (Alava), los cinco individuos abandonaron el Simca 1200 y se introdujeron en una furgoneta en la que les esperaba otra persona, que aquí no juzgamos, la que les llevó a un caserío donde se ocultaron.- En el lugar de los hechos se recogieron 17 casquillos y 9 proyectiles de calibre 9 mm parabellum SFJ-77 y SFJ-99.- D. Luis Alberto y D. Salvador estaban casados. El primero desde hacía 5 meses, y dejó a su esposa, Dª Gabriela, en estado de gestación de 4 meses. El segundo desde 4 años atrás, con Dª Verónica, y dejó dos hijos, de 2 y 3 años de edad.- El trabajo que desempeñaban los Guardias Civiles Luis Alberto y Salvador constituía la única fuente de ingreso familiar.- El Guardia civil D. Joaquín era soltero.- Aurelio ha estado viviendo en España, después de cumplir su condena de 18 meses por delito de colaboración con banda terrorista.- Mariano, después de formar parte del grupo terrorista citado, huyó a Francia, desde donde volvió a pasar a España formando parte del denominado "comando Madrid" en 1982 y 1983. Más tarde marchó otra vez a Francia, de allí a Argelia, y de allí a la República Dominicana, desde donde fue expulsado a España, siendo detenido el 9.8.1997. Desde entonces, permanece en prisión cumpliendo condena por otras causas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Mariano, como responsable en concepto de autor de los delitos que se expresarán, a las penas que se especificarán; con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.- 1) Por el delito de atentado a la pena de VEINTE AÑOS de reclusión menor.- 2) Por los dos delitos de asesinato a dos penas de VEINTE AÑOS de reclusión menor.- 3) Por el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, con intimidación, a la pena de SEIS MESES de arresto mayor.- 4) Por el delito de falsedad de placas de matrícula a la pena de SEIS MESES de arresto mayor.- Así mismo, debemos condenar y condenamos al procesado Aurelio, como responsable en concepto de cómplice de los delitos que se dirán, con la concurrencia en el mismo de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas siguientes: 1) Por el delito de atentado a la pena de diez años y un día de prisión mayor.- 2) Por los dos delitos de asesinato, dos penas de diez años y un día de prisión mayor.- Los condenados harán efectivas las siguientes cantidades: A Dª Verónica y a Dª Gabriela la suma de trescientos noventa mil euros (390.000 ¤) a cada una, y a los perjudicados por la muerte del Guardia Civil Sr. Joaquín la cantidad de doscientas setenta mil cuatrocientas cincuenta y cinco con cuarenta y cinco euros (270.455,45 ¤), y deberán hacer efectivo el importe de las costas procesales, con expresa inclusión de las causadas por la Acusación Particular, en la proporción que les corresponda.- Las penas de reclusión menor llevan consigo la de rehabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena.- Las penas de prisión mayor y menor llevan consigo la de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Aurelio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, al resultar lesionados los arts. 9, 17 y 24.2 de la C.E.

Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, al resultar lesionados los arts. 9, 17 y 24.2 de la C.E.

En virtud del art. 849.1º de la LECirminal por vulneración del art. 24.1º y 2º de la C.E.

En virtud del art. 849.1º de la LECriminal por vulneración del derecho a la defensa reconocido en el art. 24 de la C.E. en relación al art. 11.1º de la LOPJ. SEXTO: Por infracción de precepto constitucional, del art. 5.4 de la LOPJ. SEPTIMO: En virtud del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los preceptos sustantivos reconocidos en los arts. 233 párrafo 2º y 406 párrafo 1º ambos del C.P. en relación al art. 12, 16 y 53 del mismo texto.

Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ, al resultar lesionados, los arts. 9, 17 y 24.2 de la C.E.

En virtud del art. 851.1º de la LECriminal. DECIMO: En virtud del art. 849.2º de la LECriminal. UNDECIMO: Al amparo de lo establecido en el art. 849 de la LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 18 de Noviembre de 2004.

Con fecha 30 de Noviembre de 2004, se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles.

La sentencia de 12 de Noviembre de 2003 de la Sección III de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, condenó a Aurelio como cómplice de un delito de atentado con resultado de muerte a la pena de diez años y un día de prisión mayor, y de dos delitos de asesinato a otras dos penas de diez años y un día de prisión mayor.

Los hechos se refieren, en lo que aquí interesa, a que el recurrente, a la sazón cura párroco de Salvatierra, dio información a dos miembros de ETA acerca del lugar y hora de la salida de una carrera ciclista, lo que facilitó la acción de individuos de ETA que dispararon contra tres miembros de la Guardia Civil encargados de cuidar de dicha carrera ciclista, con el resultado de la muerte de los tres agentes. Hechos que ocurrieron en la mañana del día 4 de Octubre de 1980.

Se ha formalizado recurso de casación por el insinuado Aurelio que lo desarrolla a través de once motivos que en realidad son diez ya que, por error, se pasa del cuarto al sexto.

El primer motivo, pro la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la violación de los principios de seguridad jurídica y legalidad en relación a la prescripción de los delitos, en relación con el art. 114 del anterior Código Penal o el 131 del vigente Código Penal.

En síntesis, se mantienen dos líneas argumentativas, en la primera se alega que, los hechos ocurrieron el día 4 de Octubre de 1980 y que la primera imputación formal efectuada contra el recurrente lo fue el 23 de Noviembre de 2000, con la consecuencia de haber transcurrido los veinte años que para la prescripción del delito por el que ha sido condenado prevén tanto el art. 113 del Código Penal de 1973, en vigor cuando ocurrieron los hechos, como el 131 del vigente Código --en ese cálculo, el tiempo transcurrido sería de 20 años, un mes y dieciocho días.

El cómputo temporal que se efectúa en la argumentación del motivo no es el correcto. Un examen de las actuaciones directo, posible dado el cauce casacional utilizado, lleva a otras conclusiones, en la línea de lo razonado en los F. Jurídicos cuarto y quinto de la sentencia sometida al presente control casacional, por lo que, ya anunciamos el rechazo del motivo.

La cronología procesal es la siguiente:

1. El atentado ocurrió el día 4 de Octubre de 1980, hecho notorio, pacífico y no cuestionado.

2. Al folio 83 de las actuaciones consta el inicio en esa misma fecha de Diligencias Previas por parte del Juzgado de Vitoria nº 1, con el nº 1497/80, en esclarecimiento de tales hechos.

3. Al folio 225 consta remisión a la Audiencia Nacional de las Diligencias, por proveído de 20 de Junio de 19081, y al folio 227 auto de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional aceptando la competencia.

4. Al folio 239 el Juzgado Central nº 4, incoa Sumario Ordinario por auto de 2 de Septiembre de 1981.

5. Al folio 259 se dicta auto de conclusión del Sumario y sobreseimiento provisional por concurrir el supuesto del párrafo 2º del art. 641 LECriminal --por desconocimiento de los autores, cómplices y encubridores--. Dicha resolución se dictó el 8 de Octubre de 1981.

6. Al folio 264 se encuentra el auto de 18 de Febrero de 1988 por el que se acuerda la reapertura del Sumario acordándose la averiguación de identidad así como su paradero actual de cinco personas. Ninguna de ellas es el recurrente. g) Al folio 309 por proveído de 8 de Marzo de 1988 se acuerda la incorporación a la causa del testimonio de la declaración del recurrente --Aurelio efectuada en el Sumario 75 bis/80 del mismo Juzgado Central el día 15 de Octubre de 1980, la que obra unida al folio 313 en la que ratifica su anterior declaración en sede policial de 12 de Octubre de 1980, y que también obra, en fotocopia, al folio 190 de las actuaciones. En ambas declaraciones en sede policial y judicial reconoce su colaboración en relación a la carrera ciclista que partía de Salvatierra, en el sentido de que comunicó el punto de salida de la misma a miembros de ETA.

8. Al folio 316 se encuentra el segundo auto de sobreseimiento provisional dictado el día 15 de Marzo de 1988.

9. Al folio 356 se reabre, por segunda vez, la causa en virtud de previa petición al respecto efectuada por el Ministerio Fiscal en escrito obrante al folio 318 y siguientes. Se trata del auto de 23 de Agosto de 2000.

10. Al folio 370 y siguientes se encuentra el escrito del Ministerio Fiscal de 6 de Septiembre de 2000 en el que se interesa en el apartado 4º de su escrito "....se tenga por formulada denuncia contra los mismos (se refiere a otros imputados en la causa), y se proceda a averiguar la identidad y circunstancias del llamado Aurelio, cura párroco de la localidad (de Salvatierra) en la fecha de los hechos...... con la correlativa interrupción de la prescripción de los delitos atribuidos, en la medida también en que dicha interrupción no se hubiese producido ya por la declaración judicial de Pedro Antonio de 8 de Abril de 1981....". Dichas declaraciones ya estaban incorporadas a la causa --folios 27 y 70--.

    En el apartado quinto se concluye que averiguada la identidad completa de Aurelio, se le reciba declaración en concepto de imputado.

11. Al folio 373, por auto de 8 de Septiembre de 2000, se tiene por presentada denuncia por el Ministerio Fiscal entre otros, contra Aurelio acordándose la práctica de las diligencias interesadas, con los efectos interruptivos de la prescripción inherente a tal declaración.

12. Al folio 424, por proveído de 9 de Octubre de 2000, se acuerda recibir declaración en calidad de imputado a Aurelio, de quien ya se conocía su domicilio.

    ll) Al folio 448 se encuentra la declaración del insinuado, ante el Sr. Juez instructor, haciéndose saber los cargos que contra él existían --complicidad en atentado con muerte y dos asesinatos más--.

13. Al folio 487 se acuerda por auto de 11 de Diciembre de 2000, la prisión comunicada del recurrente eludible con la prestación de una fianza de 1.000.000 de ptas. para lo que se le concedía el plazo de quince días, quedando en libertad tras la prestación de la fianza exigida, por auto de 19 de diciembre de 2000 obrante al folio 493.

14. Al folio 524 se dicta auto de procesamiento de fecha 7 de Febrero de 2001 contra el recurrente, respecto del que se mantiene su situación personal en los términos antes referidos. Dicho auto fue recurrido en apelación, que fue desestimada por la Sección III de la Audiencia Nacional en auto de 15 de Octubre de 2001, obrante al folio 20 del Rollo de la Audiencia.

    ñ) Al folio 660 se encuentra la declaración indagatoria prestada el 26 de Mayo de 2001, en la que negó toda implicación en los hechos.

15. Al folio 679 el auto de conclusión del Sumario dictado el día 10 de Julio de 2001.

16. Al folio 47 del Rollo de la Audiencia se encuentra el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en que considera al recurrente como cooperador necesario, siendo idéntica la calificación de la Acusación Particular --folio 68--. En dicho escrito, el Ministerio Fiscal solicitó la prisión incondicional del recurrente, la que se acordó por auto de 21 de Mayo de 2002 con el argumento del riesgo de fuga, dada la proximidad del juicio oral.

17. Finalmente, por auto de 24 de Septiembre de 2003 se aceptaron las pruebas propuestas y se señaló día para el inicio de las sesiones del juicio oral el 15 de Octubre de 2003.

A la vista de la cronología procesal minuciosamente estudiada y reflejada en el anterior F.J. ya podemos dar respuesta a la denuncia efectuada por el recurrente en el presente motivo respecto de la alegada prescripción del delito por el que ha sido condenado y que en este momento adelantamos en el sentido de no existir tal prescripción.

Recordemos que el recurrente inicia el cómputo --dies a quo-- del tiempo para el inicio de la prescripción en el mismo día de la ocurrencia del triple asesinato --el 4 de Octubre de 1980-- y lo concluye cuando se dictó auto de prisión contra él --el 23 de Noviembre de 2000--. Con independencia de que dicha fecha es errónea ya que dicho auto lo fue el día 11 de Diciembre de 2000 --folio 487--, en tanto que el auto citado de 23 de Noviembre se refiere al auto de prisión de Mariano --folio 455--, es lo cierto que recogiendo la doctrina de esta Sala, ya consolidada a partir de la STS 2/98 de 29 de Julio --caso Marey--, en su F.J. vigésimo octavo, la frase "cuando el procedimiento se dirige contra el culpable", utilizado por el legislador para decirnos cual es el momento en el que el plazo de prescripción queda interrumpido, tanto en el actual como en el anterior Código Penal --arts. 132-2º y 114-2º, respectivamente-- debe computarse no cuando ya exista una imputación formal, ni cuando aparezca determinada durante la instrucción bien por su nombre y apellido, o por otro medio que permita conocer su identidad, sino que en los casos en los que el delito se haya cometido por una colectividad u organización más o menos jerarquizada, tal interrupción debe entenderse cuando la querella o denuncia se dirija contra esa colectividad aunque no exista designación nominal de los responsables.

En el caso de autos, es obvio que el mismo día del atentado, se iniciaron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria -Gasteiz, Diligencias Previas 1497/80 --letra b)--, en esclarecimiento de los hechos, dirigiéndose la acción penal contra las "personas que en él hayan participado", resultando obvio que cuando se iniciaron las referidas Diligencias Previas no había prescrito el delito y fue en el marco de la encuesta judicial abierto cuando se produjeron, no uno sino dos autos de sobreseimiento provisional --letras e) y g), pudiendo estimarse, que en la fecha del primer auto de 8 de Octubre de 1981, correspondiente al primer sobreseimiento, se inicia el periodo de prescripción en la medida que dicho auto de sobreseimiento provisional supone el cese de toda investigación, por lo que el dies a quo, o día inicial de la prescripción coincide con el citado 8 de Octubre de 1981.

La determinación del dies a quem, o día final, tampoco ofrece dificultades, por tal hay que estimar aquel en el que es identificado de alguna manera el recurrente por quien tiene legitimidad para efectuar una imputación, esto es, bien por cualquiera que efectúa denuncia o querella --bastando en tal caso la mera presentación, no requiriéndose ni tan siquiera la admisión--, --en tal sentido SSTS 855/99 de 16 de Julio, 147/03 de 5 de Febrero, 298/03 de 14 de Marzo, entre otras, bastando incluso la deducción de testimonio de particulares en el que aparezca el implicado -879/02 de 17 de Mayo--.

De acuerdo con lo expuesto, y aún reconociendo y admitiendo que los elementos incriminatorios contra el recurrente ya se encontraban en las actuaciones como eran sus propias declaraciones de los días 12 y 15 de Octubre de 1989 --letra g--, o en las declaraciones heteroincriminatorias del coimputado Pedro Antonio de 18 de Abril de 1981 ratificada a presencia judicial --folio 329 y 345--, es lo cierto que la concreción de la imputación aparece efectuada por primera vez en el escrito del Ministerio Fiscal de 6 de Septiembre de 2000 --letra j)-- en el que denuncia in concretu a Aurelio solicitando que dicha imputación interrumpe la prescripción. Tal fecha, de 6 de Septiembre de 2000 opera como dies ad quem, con la conclusión de que desde el dies a quo --8 de Octubre de 1981-- el dies ad quem 6 de Septiembre de 2000 han transcurrido 18 años, 10 meses y 29 días, periodo claramente inferior a los 20 años que determina el art. 131-1º del Código Penal.

Ni aún aceptando --en hipótesis-- como dies a quo el de la fecha del atentado --4 de Octubre de 1980--, se alcanzarían los veinte años, faltaría casi un mes.

Como segunda línea argumentativa, se alega que la pena a tener en cuenta para determinar el plazo de prescripción no es la pena in genere o in abstracto prevista en la Ley sino la pena en concreto impuesta al interesado.

Tampoco le acompaña el éxito en esta segunda estrategia. Constituye doctrina consolidada de la Sala que la pena contemplada en el art. 131 es la pena que en abstracto corresponde al delito, "pena máxima" dice expresamente dicho artículo y en ningún caso la pena concreta impuesta al imputado en sentencia por el juego de las circunstancias que pudieran concurrir, y si bien el art. 113 del anterior Código Penal, en vigor cuando se cometieron los hechos enjuiciados, se refiere a "la pena", es lo cierto que la doctrina de la Sala era la ya expuesta, y precisamente por ello, el legislador actual con mejor técnica se refería a la "pena máxima" en el vigente Código. No ha habido modificación legal al respecto.

Ahora bien, el concepto de pena máxima sí debe ponerse en relación con las degradaciones imperativas de penas resultantes de doctrina de los grados de ejecución o de los títulos de participación que se imputen a los acusados que así consten en los escritos de calificación de las partes acusadoras, pues el término "pena máxima" debe determinarse a la vista de esas posibles limitaciones que en modo alguno podrían ser superadas por el Tribunal so pena de vulnerar el principio acusatorio.

En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 2 de Marzo de 1990 con cita de otra anterior de 23 de Septiembre de 1974, y más recientemente la STS 1823/2001 de 14 de Mayo. Otra solución, como reconoce la última sentencia citada, podría producirse el efecto perverso de ofrecer un tratamiento más severo a la prescripción del delito que a la de la pena, ya que en relación a esta opera la pena efectivamente impuesta --art. 133 del Código Penal y 115 del anterior Código Penal--.

Esta doctrina no es aplicable al caso de autos, y no lo es, porque con independencia de que el recurrente ha sido condenado en sentencia como cómplice, las acusaciones pública y privada en sus respectivos escritos de calificación, elevadas a definitivas --folios 47 y siguientes, y 68 y siguientes, y acta del Plenario-- calificaron los hechos como de autoría por cooperación necesaria, por lo que en tal caso, la pena máxima, es la pena posible correspondiente a la autoría, y no a la complicidad aunque el Tribunal dentro de sus facultades calificara la acción del recurrente de cómplice y no de coautor.

Pero es que, incluso aún partiendo de una acusación de cómplice que impone ex lege la pena inferior en un grado a la correspondiente al autor --art. 53 del anterior Código Penal--, y estando en presencia de un atentado con resultado de muerte y de dos asesinatos, teniendo en cuenta que la pena prevista en los arts. 233-3º y 407 del Código Penal de 1973 es de reclusión mayor en grado máximo, también la pena máxima imposible al cómplice, en la medida que podría llegar hasta la Reclusión Mayor en grado medio --hasta veintiséis años y ocho meses de prisión-- exigiría la prescripción de veinte años.

La conclusión de todo lo razonado, es que el delito por el que ha sido condenado el recurrente no está prescrito.

El motivo debe ser rechazado.

El segundo motivo por idéntico cauce que el anterior, denuncia como lesionados la prescripción de seguridad jurídica, legalidad y excepción de cosa juzgada.

El argumento que justifica las denuncias efectuadas en el motivo, se encuentra en que a lo largo de la tramitación de la causa y por dos veces consecutivas se dictó auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones: autos de 8 de Octubre de 1981 y 15 de Marzo de 1988 --letras e) y g) F.J. primero--.

Se argumenta que puesto que la prueba de cargo que ha servido para condenar al recurrente ya estaba en los autos cuando se dictaron tales sobreseimientos provisionales --declaraciones policiales y judiciales del recurrente y de Pedro Antonio --letra g) e i)--, tales resoluciones deben ser consideradas como autos de sobreseimiento libre en realidad, aunque adoptaran la forma de provisional, de suerte que cuando se reapertura el Sumario no existían pruebas nuevas y teniendo en cuenta que el auto de sobreseimiento libre equivale a una sentencia absolutoria que produce los efectos de cosa juzgada, es claro --en su tesis-- que no podía volver a ser juzgado por los mismos hechos sin quiebra de la vulneración de cosa juzgada.

El argumento, no exento de brillantez carece de consistencia si se tiene en cuenta que lo que pudiera calificarse como premisa mayor: la equivalencia entre el auto de sobreseimiento libre y el provisional, no puede ser admitida y carece de todo apoyo legal y jurisprudencial.

La sola equiparación existente entre ambas resoluciones lo es a efectos de tener por cumplido el requisito procesal de perseguibilidad a los efectos del delito de acusación o denuncia falsa del actual art. 456 del Código Penal. El Tribunal Constitucional en sentencia 34/83 de 6 de Mayo y con el fin de dar acceso al derecho a la tutela judicial efectiva a los perjudicados por una acusación falsa, estimó que junto al auto de sobreseimiento firme al que se refería el art. 325 del Código Penal de 1973 debía incorporarse el auto de sobreseimiento provisional. A partir de esta doctrina del Tribunal Constitucional, la jurisprudencia de esta Sala, y sólo a los efectos de no dejar vacío de contenido el derecho a la tutela judicial efectiva del ofendido, ha venido equiparando de alguna manera el auto de sobreseimiento libre con el de archivo. SSTS de 6 de Mayo de 1983 obran, otras resoluciones, se inclinan por rechazar la necesidad del "acuerdo de proceder" bajo la perspectiva de la doctrina del Tribunal Constitucional --SSTS de 16 de Diciembre de 1991, 17 de Noviembre de 1992 y 21 de Mayo de 1997--.

Es obvio que este enfoque nada tiene que ver con la propia naturaleza del auto de sobreseimiento provisional desde la perspectiva del instituto de la prescripción del delito. Y debe recordarse que el sobreseimiento provisional acordado en los autos lo fue por el cauce del art. 641-2º, que exterioriza una impotencia por el momento de seguir investigando en relación a los responsables de un delito existente.

No han existido ninguna de las vulneraciones que se dicen cometidas, y en concreto, aunque no exista alegación expresa, hay que decir que del hecho de que con anterioridad el recurrente hubiese sido condenado por el delito de colaboración con banda armada, en sentencia de la Sección II nº 57/81 de 5 de Mayo de 1981, recaída en el Sumario 75/81, no se deriva que el hecho ahora enjuiciado --la información facilitada para la ejecución del atentado del día 4 de Octubre de 1980 en Salvatierra--, ya haya sido sentenciada, basta la lectura de dicha sentencia, aportada por la propia defensa --folio 476 y siguientes-- para verificar que se está ante hechos distintos. El factum de dicha sentencia recoge diversos actos de información y entrevistas con miembros de ETA, siendo independiente la actividad desarrollada en relación a la carrera ciclista por la que se siguió la causa de la que dimana el presente rollo casacional.

Precisamente la explicación --posible-- del retraso en dirigirse la acusación contra el recurrente, está en que sus declaraciones y las de otros imputados se efectuaron en dicho Sumario 75/81 y de allí se desglosaron e incorporaron al Sumario del que dimana el presente rollo, por estimar que la ayuda facilitada por el ahora recurrente no era delito de colaboración, sino coautoría en relación al atentado de Salvatierra. Volveremos sobre esta cuestión en el estudio del motivo séptimo.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos tercero y cuarto.

Ambos por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal en relación con el art. 24 de la Constitución denuncian como nulas las declaraciones efectuadas en sede policial y judicial tanto del recurrente como de Pedro Antonio.

En síntesis se afirma que las declaraciones en sede policial deben ser estimadas nulas porque no lo fueron a presencia de abogado de la confianza de los interesados y las efectuadas en sede judicial por estar contaminadas por las anteriores, de suerte que se traspasa a éstos aquella nulidad.

El Tribunal sentenciador, aborda tal cuestión en el F.J. décimo, donde in extenso, estudia y analiza las pruebas existentes contra el recurrente.

En este control casacional, el estudio directo de las actuaciones permite verificar que el Tribunal sentenciador contó con dos pruebas de cargo:

1. Las propias declaraciones del recurrente --prueba directa-- obrantes a los folios 190 y siguientes en sede policial en donde reconoce su participación en clave de facilitación de información de la carrera ciclista que iba a tener lugar en Salvatierra el 4 de Octubre de 1980, declaración que ratificó en lo esencial tres días más tarde, en sede judicial y a presencia de letrado.

   Ciertamente en el Plenario donde se le exhibieron tales declaraciones, reconoció su firma pero negó el contenido de aquellas, negando que fueran verdad aunque no facilitó explicación plausible del cambio efectuado.

   En tal circunstancia el Tribunal actuó correctamente al alzaprimar la declaración en sede judicial como de superior credibilidad frente a las retracciones del Plenario, toda vez que se trataba de declaración incriminatoria efectuada ante el Juez instructor de la causa, y encontrándose el inculpado asistido de letrado e instruido de sus derechos, por lo que se trataba de prueba de cargo válida.

2. A ello se debe unir la declaración del coimputado Pedro Antonio en sede judicial, también prestada a presencia de letrado y con todas las garantías, en las que de manera clara y coincidente con lo manifestado por el propio Aurelio, reconoció que éste era el encargado de facilitar datos de la salida de la carrera ciclista a los miembros de ETA.

   Dicha declaración fue introducida en el Plenario con su lectura, dado el fallecimiento de dicha persona ocurrido en el año 1988, por lo que se está ante prueba de imposible reproducción en el Plenario que permite su introducción en los términos del art. 730 de la LECriminal.

   No se está ante pruebas nulas ni en sí mismas ni por conexión de antijuridicidad con otras como se afirma en el motivo.

   Procede la desestimación de ambos motivos.

Pasamos al estudio del motivo sexto --el quinto no existe--. Se trata de un simple error de enumeración.

Dicho motivo, encauzado por la misma vía que los anteriores, denuncia vacío probatorio de cargo con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de un motivo que es simple consecuencia de los anteriores, por lo que su suerte corre unida a aquellos.

Con ello ya estamos diciendo que rechazados los anteriores, procede igualmente el rechazo del presente.

No hubo vacío probatorio sino prueba directa constituida por la declaración del propio imputado, coincidente con la declaración del coimputado Pedro Antonio y todo ello, corroborado con la realidad del atentado y de la condición de cura párroco del recurrente en la localidad de Salvatierra en aquella época, hechos no cuestionados, a ello todavía puede añadirse --con tal carácter corroborador-- que la connivencia en aquella época del recurrente con miembros de ETA y su labor de colaboración desempeñada, es una verdad judicial que se deriva de la sentencia en la que ya fue condenado el recurrente.

Reiteramos que no hubo vacío probatorio sino prueba de cargó válida, legalmente introducida en el Plenario de acuerdo con las exigencias de legalidad ordinaria, prueba que es suficiente desde las existencias que se derivan de la naturaleza constitucional del derecho a la presunción de inocencia y, que finalmente fue razonada y razonablemente valorada por lo que su decisión no es arbitraria, con lo que se concluye el examen casacional de esta cuestión.

Procede la desestimación del motivo.

El séptimo motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal vuelve a insistir en cuestiones ya alegadas en el anterior motivo sobre la inexistencia de prueba de cargo ni siquiera para estimar la actividad del recurrente como de complicidad --como así fue calificada por el Tribunal de instancia--, estimando que, por el contrario se trataría de una acción de colaboración genérica y como tal, juzgada en la sentencia 57/81 de 5 de Mayo de 1981 de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Del contenido de ellas se deriva una actividad tendente a facilitar la actividad criminal de los miembros de ETA que iban a actuar contra los miembros de la Guardia Civil de tráfico que protegían la carrera ciclista, incluso facilitando el vehículo para la huida como se recoge en el factum. Se está en presencia de una colaboración a un hecho concreto y determinado: el ataque a los agentes que iban a actuar en la vuelta ciclista que partía de Salvatierra el día 4 de Octubre de 1990. Esta acción no se confunde con los actos de colaboración con banda armada por lo que ya fue condenado.

Como se afirma en la STS 1524/2003 de 5 de Noviembre, el núcleo del delito de colaboración con banda armada, se integra por unas conductas de especial idoneidad y potencial eficacia del acto de favorecimiento enjuiciado en cuanto al elemento objetivo, exigiéndose el conocimiento y consentimiento al efectuar tal acto, de coadyuvar a la actividad terrorista como elemento subjetivo.

Se trata en definitiva de una actividad que tiende a facilitar la actividad terrorista con plena conciencia de ello. Por ello, se está ante un delito de simple actividad y de peligro abstracto en el que por razones de política criminal se ha anticipado la barrera penal para incluir actos de facilitación a los propiamente lesivos, de suerte que como elemento negativo, diferenciador de la conducta de colaboración del área de la coparticipación criminal, se exige que tales actos de colaboración no estén causalmente conectados con la producción de un resultado delictivo concreto, en otro caso, si se tratase de colaboración a un hecho delictivo concreto, tal favorecimiento debe incluirse dentro del área de la coparticipación criminal, ya como autor, cómplice en virtud de los principios de especial gravedad del art. 8 del Código Penal apartado 1º y 4º --SSTS 24 de Enero de 1992, 11 de Noviembre de 1998, 11 de Febrero de 2000 y 31 de Marzo de 2003--. Por ello, ya la STS de 29 de Noviembre de 1997 estimó como característica del delito de colaboración los siguientes:

1. Tratarse de un delito autónomo.

2. De naturaleza residual o de cierre, por cuanto sólo se castigan como tal, aquellos hechos que no constituyan, a su vez, una figura delictiva de mayor entidad.

3. De trato sucesivo, en la medida que normalmente se integra por una pluralidad de acciones que se sancionan con una única pena.

4. Es un delito de mera actividad.

5. No lleva aparejado la producción de un peligro efectivo, pero sí integra un peligro en abstracto.

De acuerdo con la naturaleza del delito de colaboración, la acción ahora enjuiciada queda extramuros del concepto de colaboración para integrar un supuesto de coparticipación en un delito concreto: el atentado contra los agentes de tráfico que custodiaban la carrera ciclista que salía el día 4 de Octubre de 1980 de Salvatierra. Se trató de una colaboración a un hecho delictivo concreto y grave ejecutado por otros. Acción que fue calificada como supuesto de complicidad por el Tribunal sentenciador. No se está en una acción de mera actividad y de riesgo abstracto sino en una comunión de conocimiento y voluntad en un acto concreto al que prestó una ayuda el recurrente que el Tribunal estimó periférica o no nuclear y por eso la calificó de complicidad.

Como tal complicidad, es claro que el cómplice --en este caso el recurrente-- comparte el elemento subjetivo del conocimiento previo del delito que se va a cometer y la voluntaria prestación del auxilio que ofrece para su realización, y como elemento objetivo se encuentra la concreta actividad de ayuda que presta a ese fin delictivo común.

En el presente caso, no cabe duda que se dieron esos dos elementos en la acción del recurrente.

La información que se le requirió y ofreció, se refería a un acontecimiento concreto: la salida de la carrera ciclista el día 4 de Octubre de 1980 de la localidad de Salvatierra, de la que el recurrente era el párroco. Tal información se recaba por miembros de ETA y a ellos se ofrece. En la realidad social del año 1980 en el País Vasco no solamente no es aventurado, sino que es totalmente plausible y lleno de razonabilidad que la ayuda facilitada por una persona a miembros de ETA en relación a un concreto acontecimiento supone el conocimiento y aceptación del resultado que tenga la acción terrorista efectuado sobre ese acontecimiento, máxime si también facilita el vehículo para la huida.

Ciertamente la prueba del conocimiento o de la intención, como hechos subjetivos que son sólo pueden ser acreditados --salvo confesión-- por prueba indirecta o indiciaria. En el caso de autos se contó con la propia declaración del recurrente además de las otras pruebas y corroboraciones ya citadas, y hay que recordar que según la STS 982/2003 de 27 de Julio, basta a los efectos de la complicidad con el dolo eventual, es decir no se precisa que se conozca y se quiera directamente el hecho delictivo a cuya realización coadyuve el cómplice, incluso es suficiente que le sea indiferente el resultado --principio de la indiferencia-- o no quiera saber aquello que puede y debe saber y no obstante que presta su ayuda --principio de la ignorancia deliberada--, en cuyo caso debe ser responsable de las consecuencias penales de su actuación.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo octavo, insistiendo en que la acción del recurrente sólo podría constituir un supuesto de colaboración y no de complicidad, estima que a la vista de la pena del delito de colaboración, ya estaría prescrito.

El motivo debe decaer porque como ya se ha dicho en el anterior motivo, la acción del recurrente es constitutiva de un supuesto de complicidad en un delito de atentado con resultado de muerte más otros dos asesinatos, por lo que, como ya se ha razonado en el primer motivo, no está prescrito.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo noveno, por la vía del Quebrantamiento de Forma y con apoyo en el art. 851-1º LECriminal estima que en el factum se han incluido conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

La concreta frase acotada en el motivo como constitutiva del vicio que se denuncia se refiere a que "... los datos relativos a dicha carrera, tales como la ubicación previsible de los Guardias Civiles en la salida de la misma, recorrido, horarios, tendentes a facilitar el éxito del atentado, se encargó de recopilarlos y concretarlos el procesado Aurelio, mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito de colaboración con banda armada en sentencia de 5 mayo de 1981, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por su participación en hechos ajenos a los que son objeto de esta causa. El referido Aurelio, de profesión sacerdote, era sabedor de la finalidad que con su información, corroborando datos aparecidos en los programas de festejos de la localidad, complementándolos y rectificándolos, perseguían los miembros del comando, que no era otra que acabar con la vida de los Guardias Civiles que custodiaran la carrera ciclista. Concretamente días antes al 4 de octubre de 1980, Aurelio se entrevistó en varias ocasiones con dos de los componentes del comando, que aquí no enjuiciamos, a los que aleccionó acerca del lugar y hora de partida de la carrera. El 4 de octubre de 1980, el procesado Aurelio se entrevistó en Salvatierra con los mismos individuos, más otro procesado que aquí no enjuiciamos, y con la mano les señaló el punto concreto del que iba a partir la carrera, y en el que se encontraban los Guardias Civiles, punto que era distinto del que, inicialmente, les había indicado....".

Las expresiones acotadas no contienen ningún nomen iuris de delitos, sino que más matizadamente, contienen las palabras usuales y no propias y exclusivas del lenguaje jurídico, relativas a la acción desarrollada por el recurrente, por lo que no existe el vicio denunciado. En tal sentido, en supuesto análogos, SSTS 14 de Octubre de 1997, nº 429/2003 de 21 de Marzo, 249/2004 de 26 de Febrero y 280/2004 de 4 de Marzo, entre otras.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo décimo por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal por cuanto ha condenado al recurrente como cómplice del delito de atentado y de tres asesinatos.

Como documentos casacionales acreditativos de tal error se refiere a las declaraciones del propio Aurelio así como a las de Pedro Antonio

Las declaraciones ya de testigos o imputados son pruebas personales aunque estén documentadas, generalmente por escrito sin que esto consienta ni permita la novación de tales pruebas en documentales.

No existiendo pruebas documentales en el preciso sentido que tal concepto tiene en clave casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995-- carece de presupuesto el cauce casacional empleado que por ello incurre en causa de inadmisión, que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo undécimo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 66-4º del CPenal de 1995, equivalente al art. 61-5º del CPenal de 1973.

La sentencia de instancia aplica como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas --F.J. décimo segundo-- imponiendo la pena inferior en un grado. El motivo censura que no se haya motivado la importancia de la concurrencia de tal atenuante analógica a los efectos de poder haber rebajado la pena en dos grados, lo que resulta posible a la vista del art. 66-1º del Código Penal en el que resulta preceptiva la rebaja en un grado y potestativamente en dos, alegando que las excepcionales circunstancias de tardanza en dirigir la acusación contra el recurrente, exigirían la rebaja en dos grados. Ciertamente la sentencia en sus Fs.Js. quinto y décimoprimero no escatima críticas por la tardanza en dirigir la acusación contra el recurrente. Así en el F.J. decimotercero se lee "....La tardanza a la hora de interponer la denuncia el Ministerio Fiscal contra Aurelio fue demoledora. Pensemos que el referido Aurelio cumplió una condena de 18 meses de prisión por un delito de colaboración con banda armada, pena que extinguió en el año 1981. Desde entonces, esta persona, apartada de su anterior oficio de sacerdote, ha rehecho su vida, tiene hijos y viene desempeñando su trabajo con regularidad. No ha existido reiteración delictiva, y nada consta que pueda hacernos pensar que o se halla totalmente desvinculado de la organización terrorista ETA. Y estas razones nos llevan a estimar la atenuante de dilaciones indebidas para este procesado como muy cualificadas....".

Es en base a esta anómala situación se aplica la atenuante analógica de dilaciones indebidas, la que valora como muy cualificada a los efectos del artículo indicado acordando la imposición de la pena inferior en un grado e individualizándola en la extensión de 10 años: tres penas de 10 años de prisión.

Ciertamente el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, forma parte del canon que define el proceso penal desde las exigencias constitucionales --art. 25 C.E.-- e igualmente conforma la identidad del proceso penal que deriva el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales --art. 6--, siendo de destacar que un número muy significativo de demandas resueltas por el TEDH, lo es, precisamente en relación a la violación de este derecho, y es que, como se ha dicho, por el sólo hecho de ser tardía la sentencia puede llegar a ser injusta. También se encuentra consagrado en el art. 13.3c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966.

Como ya tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional --SSTC 124/99 y 125/99 ambas de 28 de Junio--, se está en presencia de un derecho integrado en el derecho a la jurisdicción pero con autonomía funcional y se integra por una doble faceta:

1. Prestacional que se refiere al derecho in genere a que los Tribunales resuelvan y hagan ejecutar lo juzgado en un plazo razonable y

2. Reaccional que se enlaza con el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se aprecien tales dilaciones, teniendo en este aspecto una naturaleza intra processum tendente a la eliminación de obstáculos que tienen encallado el proceso concernido.

   También se ha dicho que es un derecho invocable en toda clase de procesos, si bien su ámbito más propio es el proceso penal en la medida que las dilaciones pueden constituir para el imputado que sufre tales dilaciones una especie de "poena naturalis" que merece alguna compensación en el campo de la individualización de la pena. Por otra parte, este derecho no equivale a la constitucionalización de los plazos procesales establecidos en las leyes, de suerte que no surge a la vida por el mero incumplimiento de tales plazos, la dilación con alcance constitucional es un aliud y un plus en relación al mero incumplimiento de los plazos.

   Es obvio que se trata de un concepto jurídico indeterminado o abierto, en tal sentido el Convenio Europeo hace referencia al "Plazo razonable".

   El Tribunal Constitucional ha venido facilitando criterios para objetivar la prueba de tal razonabilidad presididos todos por el concreto análisis de la causa concernida y así se ha venido refiriendo a los siguientes:

1. La complejidad del litigio.

2. Los márgenes ordinarios de duración de esa clase de litigios.

3. La propia conducta procesal del litigante.

4. El propio comportamiento del órgano judicial.

5. La exigencia de previa invocación de la quiebra de este derecho por parte del interesado ante el Tribunal correspondiente para remediar el quebranto, entendiendo esta exigencia como una manifestación del deber de colaboración y lealtad que se impone a las partes.

   En tal sentido, SSTC, además de las ya citadas más arriba, 58/99 de 12 de Marzo, 184/99 de 11 de Octubre, 198/99 de 25 de Octubre, 87/2001 de 2 de Abril, 237/2001 de 18 de Diciembre, entre otras.

   Esta Sala casacional, partiendo del corpus jurisprudencial del Tribunal Constitucional, ha venido introduciendo últimamente alguna matización en relación a los criterios en base a los cuales pueden estimarse, en tal sentido y habida cuenta de la especificidad del proceso penal, ha declarado que en relación a la previa reclamación del imputado ante el Tribunal de las dilaciones, tiene declarado que "....a ningún procesado se le puede pedir que denuncia una situación tendente a evitar una posible prescripción que sin duda le beneficiaría...." --SSTS 1675/2003 de 10 de Diciembre, nº 1013/2002 de 31 de Mayo, 1672/2002 de 3 de Octubre y 2036/2001 de 6 de Noviembre--.

   En cuanto a su traducción práctica en el campo de la individualización judicial de la pena, ha existido una evolución en la doctrina de la Sala marcada por tres Plenos no Jurisdiccionales:

1. El de 2 de Octubre de 1992 se acordó que frente a la tesis de darles el valor de una atenuante analógica como así se había efectuado en varias ocasiones --STS de 14 de Diciembre de 1991--, debían quedar sus efectos extramuros del proceso, pudiendo servir para solicitar la concesión de un indulto y la indemnización correspondiente por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

2. El Pleno de 29 de Abril de 1997 es el que se acordó que no existía base legal para aplicar una atenuante al acusado con apoyo en la vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones.

3. El Pleno de 21 de Mayo de 1999 en el que se efectuó un cambio jurisprudencial en el sentido de compensar la concurrencia de las dilaciones con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del art. 21-6º, con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada.

   En un derecho penal de la culpabilidad como el sistema vigente --art. 10 del Código Penal--, como recuerda la STC 150/91, el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso --poena naturalis--, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya "pagada" por la excesiva duración del proceso.

   La sentencia sometida al presente control casacional ha hecho una adecuada aplicación de la doctrina de la Sala al apreciar la existencia de dilaciones indebidas, darle el valor de atenuante y estimarla muy cualificada.

   La denuncia que en el marco de este motivo efectúa el recurrente estriba en la total falta de motivación del porqué ha aplicado la pena rebajada en un grado y no en dos, pues una vez asignado el valor de muy cualificado, debe/debería haber motivado el concreto alcance a los efectos de justificar la rebaja en un grado --que sería preceptivo--, o en dos que sería facultativo.

   La denuncia tiene fundamento, y al respecto basta con la lectura del F.J. decimotercero donde sólo se fija la atenuante como muy cualificada, para en el fallo verificar la rebaja penal en un sólo grado.

   Ciertamente estamos en presencia de un caso excepcional de dilaciones indebidas, y ello por dos razones:

1. Por la desmesura de la demora en dirigir la acción contra el recurrente, casi diecinueve años -- F.J. segundo--.

2. Porque tal enormidad no se compadece con una complejidad de la causa: los elementos incriminatorios obraron desde época temprana en la causa como ya se ha dicho.

   Ciertamente que en general, la jurisprudencia del TEDH --STEDH de 25 de Octubre de 2003, López Solé y Martín de Vargas vs. España--, estima que el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio Europeo empezaría cuando la persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusión importante en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las Autoridades encargadas de perseguir los delitos --en el mismo sentido, STEDH de 15 de Julio de 1982 Eckle vs. Alemania--.

   Este criterio es el adecuado habida cuenta de que el exceso del proceso puede constituir una "pena" añadida para el inculpado que se sabe investigado. No es este el presente caso, en el que como ya se ha verificado en el iter procesal de la causa --F.J. segundo-- la acción se dirigió contra Aurelio el 8 de Septiembre de 2000, a quien se le recibió declaración el 21 de Noviembre de 2000, dictándose sentencia el 12 de Noviembre de 2003.

   Con buen criterio, el Tribunal sentenciador, como expresamente lo dice conecta las dilaciones con el retraso en dirigir la acusación por parte de Ministerio Fiscal, lo que, en definitiva supone relacionar en este caso, no tanto con la culpabilidad, sino que el fundamento de la atenuación se encontraría en que el hecho enjuiciado ha estado próximo al olvido social del mismo que es, cabalmente uno de los fundamentos de la prescripción, olvido social del delito que no arrastra al olvido de las víctimas, antes bien se debe mantener viva la comunidad de memoria en torno a todas las víctimas del terrorismo, y por tanto, las causadas por el triple asesinato del que fue cómplice el recurrente.

   En el presente caso, el Tribunal sentenciador ha omitido toda motivación relativa a la concreta extensión de la rebaja penal.

   En este control casacional, estimamos que existen datos objetivos en la causa conectados con la tantas veces citada demora en dirigir la acusación, que imponen la rebaja en dos grados, de la pena correspondiente, desde las exigencias del principio de proporcionalidad, que, como dice la STS de 18 de Junio de 1998, debe ser el eje definidor de cualquier decisión judicial, lo que en el presente caso aparece más ajustado a la vista de las reflexiones que efectuó la sentencia de instancia y que hemos recogido al inicio del presente fundamento y que se enlazan con el "principio de esperanza", toda pena de prisión debe permitir la esperanza en un cambio de actividades al penado a quien se le impone, esencial para conseguir un derecho penal más humanizado.

   En conclusión procede admitir el motivo, con los consiguientes efectos en la fijación de la pena que se determinan el la segunda sentencia.

   Procede la estimación del motivo.

En materia de costas, dada la estimación de uno de los motivos formalizados, procede la declaración de oficio.

III.