ATS 826/2022, 8 de Septiembre de 2022

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, se dictó la Sentencia de 5 de marzo de 2020, en los autos del Rollo de Sala 1.118/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 1446/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, cuyo fallo dispone:

"1. Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Juan Enrique como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 ª y 74 CP , antes definido, sin concurrencia de circunstancias, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses y un día con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal del artículo 53 CP en caso de impago y mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular.

2. Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Pedro Francisco como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250.1.5 ª y 74 CP , antes definido, sin concurrencia de circunstancias, a las penas de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal del artículo 53 CP en caso de impago y mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular.

3. Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Juan Enrique y D. Pedro Francisco a que conjunta y solidariamente indemnicen a Emerama S.L. en 82.382,63 euros, más 3.707,22 € por gastos de devolución e intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; con responsabilidad civil subsidiaria de Loterías Parla S.L.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Pedro Francisco a que indemnice a Marí Juana en 4.200 € más los gastos de devolución del cheque núm. NUM000 impagado que se acrediten en ejecución de sentencia y a Edulita S.L. en 12.470,45 €, más gastos de devolución del cheque núm. NUM001 que se acrediten en ejecución de sentencia. En ambos casos con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Frente a la referida sentencia, Pedro Francisco, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Ayllón Caro; y Juan Enrique, bajo la representación procesal del Procurador D. Antonio Orteu del Real, formularon sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los que se dictó Sentencia de 22 de junio de 2021, en el Recurso de Apelación número 213/2021, cuyo fallo dispone la desestimación de los recursos interpuestos.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Pedro Francisco, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Ayllón Caro, formuló recurso de casación, por los siguientes motivos:

(i) "Vulneración del art. 74 CP, por la vía de la inadecuada aplicación de los arts. 16 a 18 LECRIM, con los que se ha acumulado en un solo procedimiento delitos que no debieron ser acumulados y que posteriormente se han terminado calificando como delito continuado al amparo del art. 74 CP (sic)".

(ii) "Se formula al amparo del art. 849.2 LECRIM, por entender que la condena del Sr. Pedro Francisco por los hechos denunciados por Emerama SL carece de toda base razonable (sic)".

(iii) "Se formula al amparo del art. 852 LECRIM, por vulneración de preceptos constitucionales, y, en concreto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como parte del contenido del art. 24 CE (sic)".

(iv) "Se deduce al amparo del art. 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la defensa en su vertiente de derecho a la prueba y a la prueba de descargo art. 24 CE (sic)"

(v) "Se formula al amparo del art. 849.1 LECRIM por vulneración del art. 28.1 CP en relación con la figura de la coautoría (sic)".

(vi) En relación con la estafa sufrida por Marí Juana: "se formula al amparo del art. 852 LECRIM, por vulneración de preceptos constitucionales, y, en concreto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como parte del contenido del art. 24 CE (sic)".

(vii) En relación con la estafa sufrida por la mercantil Edulita SL "se formula al amparo del art. 852 LECRIM, por vulneración de preceptos constitucionales, y, en concreto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como parte del contenido del art. 24 CE (sic)".

(viii) "Se formula al amparo del art. 849.1 LECRIM, por vulneración de las normas tipificadoras del delito de estafa (arts. 248 y siguientes) (sic)".

(ix) "Se formula al amparo del art. 849.1 LECRIM, por vulneración de norma sustantivas en la determinación de la pena, pues se ha vulnerado el art. 21.6 CP, que recoge las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de carácter atenuante por dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento (sic)".

También se interpuso recurso de casación por Juan Enrique, bajo la representación procesal del Procurador D. Antonio Orteu del Real, por los siguientes motivos:

(i) "Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOPJ por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24.2, en relación con el art. 53.1, del propio texto constitucional (sic)".

(ii) "Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECRIM denunciando indebida aplicación de los artículos 28, 248 y 250.1. 5ª todos ellos del CP (sic)".

(iii) "Infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECr (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

También se dio traslado a Emerama SL, Edulita SL y a Marí Juana, quienes, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Ángel Martín Gutiérrez, formularon escrito de impugnación e interesaron la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) Pedro Francisco alega, como primer motivo de su recurso, "vulneración del art. 74 CP, por la vía de la inadecuada aplicación de los arts. 16 a 18 LECRIM, con los que se ha acumulado en un solo procedimiento delitos que no debieron ser acumulados y que posteriormente se han terminado calificando como delito continuado al amparo del art. 74 CP (sic)".

El recurrente mantiene que los tres episodios de estafa no deberían haber sido enjuiciados conjuntamente, por ausencia de conexidad entre ellos. Así, señala que hubo un lapso de tiempo significativo entre ellos; que el sujeto pasivo fue diferente en cada ocasión (Emerama SL, Edulita SL y Marí Juana); y, por último, que Juan Enrique no tuvo intervención alguna en los hechos que afectan a Edulita SL y a Marí Juana.

El recurrente añade que este enjuiciamiento conjunto de las tres estafas le ha perjudicado en los siguientes sentidos:

- Ha alterado la competencia objetiva, ya que, si las estafas de Edulita y de Marí Juana se hubiesen enjuiciado de manera independiente, el órgano objetivamente competente habría sido un juzgado de lo penal, no la Audiencia Provincial, con el consiguiente efecto en los recursos que se pueden interponer.

- Un enjuiciamiento independiente de las tres estafas habría supuesto una pena diferente a la finalmente interpuesta.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, Juan Enrique, puesto de acuerdo con Pedro Francisco, en ejecución de un plan preconcebido, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, en fecha no determinada pero anterior al 28 de febrero de 2015, comenzó a acudir a la administración de lotería núm. 347 sita en C/ Príncipe de Vengara 1 de Madrid, comercialmente conocida como "Lotería Doña Melén", titularidad de la sociedad Emerama S.L., cuyo administrador es Daniel, para cobrar premios importantes de quinielas y otras apuestas.

   Doroteo, yerno de Daniel y persona que despachaba en la administración, al ver el número de premios y el elevado importe de las quinielas premiadas, ofreció al Sr. Juan Enrique la posibilidad de colaborar con ellos, a lo que este le contestó que era complicado, diciéndole el acusado que tenían otras administraciones y que eran una peña.

   Poco tiempo después, D. Juan Enrique participó a Alejando que era posible que pudiesen traer quinielas para su sellado, contándole que tiene una administración de lotería que tenía pensado vender y que algunos peñistas vivían por la zona de "Lotería Doña Melén", manifestándole que tenían liquidez y pagaban muy bien, hasta que un día le dijo que iba a sellar con Emerama S.L., acudiendo Juan Enrique a la administración de lotería núm. 347 acompañado de Pedro Francisco, diciendo ambos que tenían que hacer un sellado esa semana y que pagaban muy bien, si bien como la peña era muy grande a veces no tenían liquidez el día del sellado y el pago tenía que ser por talón.

   El día 28 de febrero de 2015, los acusados procedieron a sellar en esa administración de lotería dos boletos de La Quiniela jornada 38 de la Liga profesional, por un importe de 44.541 €, y un boleto de Quiniela por un importe de 10.368 euros, entregando para su pago el pagaré número NUM002, por importe de 54.909, con fecha de expedición 28/02/2015, y vencimiento el 02/03/2015, contra la cuenta núm. NUM003, de Loterías Parla S.L., firmado por Juan Enrique. Pagaré que resultó impagado a su vencimiento, generando unos gastos de devolución de 2.478,91 euros.

   A las 8:04 horas de día 4 de marzo de 2015, día en que Emerama S.L. conocería el impago del pagaré, Pedro Francisco envió un mensaje a Doroteo diciéndole que habían tenido unos problemas y que el pagaré iba a ser devuelto, pero que no se preocupara, que haría el pago en metálico esa misma mañana y les ingresarían los gastos de devolución, solicitándole para ello el número de cuenta de Emerama S.L.

   Esa misma mañana, Juan Enrique se personó en el despacho de lotería de "Doña Melén" y pagó en efectivo solo la cantidad de 20.000 €, manifestando a Doroteo que a lo largo del día siguiente -en el que habían quedado a comer los acusados con el administrador de Emerama S.L, a petición de este- pagarían el resto, entregando en la comida a Daniel el pagaré número NUM004, por importe de 37.382,63 €, librado el 5 de marzo de 2015 (jueves) y con vencimiento al día siguiente, contra la misma cuenta de Loterías Parla S.L. y firmado por Juan Enrique, que asimismo resultó impagado, ocasionando unos gastos de devolución de 1.682,22 €. Emerama S.L. no conoció la devolución del efecto hasta los primeros días de la semana siguiente.

   Ante el pago en metálico de 20.000 €, las explicaciones dadas por los acusados sobre la falta de atención del primer pagaré y la entrega de uno nuevo para pagar la deuda, Emerama S.L. aceptó formalizar nuevas validaciones a los acusados, acudiendo Juan Enrique, con conocimiento del otro acusado, el 7 de marzo de 2015, a la administración de lotería donde selló tres boletos de la Quiniela para la Jornada 39 de la Liga por importe de 45.257,50 € y un boleto de Quiniela por importe de 10.796 €, entregando para su pago un pagaré en blanco de la misma cuenta que Loterías Parla S.L. tenía en Bankia, firmado por él como garantía del pago, diciéndole a Doroteo que algunos peñistas no habían pagado y que el lunes se lo entregaría en metálico, y, en garantía, le entregaba el cheque en blanco y le ofrecía que se quedara con los boletos.

   Al no pagar los acusados en los días siguientes, Emerama S.L. de conformidad con Pedro Francisco, procedió a rellenar el pagaré por un total de 82.382,63 €, que era la cantidad debida que comprendía los boletos no pagados y sellados el día 7 de marzo, los 37.382,63 € pendientes de pago del primer sellado y los gastos de devolución del segundo pagaré, menos el importe de los premios que la administración de lotería "Doña Melén" pudo cobrar al tener en su poder los boletos del segundo sellado.

   El pagaré fue presentado al cobro y resultó impagado por falta de fondos, generando unos gastos devolución de 3.707,22 euros. Los acusados no han pagado cantidad alguna.

   Emerama S.L. ha tenido que pagar a la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) la totalidad de las apuestas que los acusados sellaron en su administración de lotería.

   Guiado por el mismo propósito de obtener un enriquecimiento ilícito, Pedro Francisco, en su propio nombre y beneficio, acudió en fecha no determinada pero próxima al día 31 de julio de 2015 a la administración de lotería no 1 de Valdemoro, sita en la Galería Comercial Puerta de Toledo puesto núm. 43, titularidad de Da. Marí Juana, acompañado de su cuñado, asiduo cliente de esta administración, interesándose por el traspaso de la administración. Tras decirle Marí Juana que no iba a traspasar, el acusado le comentó que podía vender lotería a una peña, no llegando a un acuerdo concreto.

   Pocos días después, Pedro Francisco, aprovechando que en la administración de loterías no estaba su titular, acudió a la misma y solicitó a la persona que estaba en el despacho, Antonieta -hermana de Marí Juana-, 95 billetes de lotería nacional correspondientes al sorteo extraordinario no 102 de Navidad del 22 de diciembre de 2015, por un importe total de 19.000 €, que ésta le entregó al haberle visto días antes hablando con su hermana. El acusado no pagó la lotería. En cuanto Marí Juana se enteró de esto, reclamó a Pedro Francisco los billetes, haciendo caso omiso.

   El día 21 de diciembre de 2015, media hora antes de que SELAE cerrara el sistema telemático de anulación de lotería no vendida, se presentó en el despacho de la administración de lotería 1 de Valdemoro Pedro Francisco y devolvió 74 billetes y entregó un cheque núm. NUM000 por la cantidad de 4.200 euros, de fecha 23 de diciembre de 2015, contra la cuenta corriente NUM005 de Bankia, de la que eran titulares Pedro Francisco y su ex cónyuge, y que ya no tenía actividad, firmado por él. El cheque fue presentado al cobro y resultó impagado, no constando a cuanto ascendieron los gastos de devolución. El acusado no ha pagado, al día de hoy, el importe de los billetes de loterías adquiridos y debidos a Marí Juana.

   Movido por el mismo ánimo de lucro, Pedro Francisco, aprovechando la relación comercial que en el pasado había tenido con la administración de loterías núm. 320 sita en C/ García Noblezas no 1 de Madrid, titularidad de la mercantil Edulita S.L., acudió a mediados de octubre y de diciembre de 2016 a esa administración y adquirió en total 61 billetes de lotería para el sorteo extraordinario de Navidad del 22 de diciembre de 2016, emitiendo para su pago dos cheques al portador: uno, el número NUM006, de fecha 3 de octubre de 2106, por importe de 6.000 €; y, el segundo, el número NUM001, por importe de 6.200 euros, ambos contra la cuenta número NUM005 de Bankia de la titularidad del acusado. Presentados los efectos al cobro, no fueron pagados, generando el primero unos gastos de devolución de 270,45 € y no constando los gastos de devolución causados por el segundo.

   El factum finaliza con la afirmación de que "el acusado no ha pagado a día de hoy el importe de los billetes de loterías adquiridos y gastos de devolución debidos a Edulita S.L.".

4. Hemos manifestado que "el delito continuado precisa de la concurrencia de una serie de requisitos que, en lo que aquí interesa y de un modo simplificado son: a) Una pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables; b) Un dolo unitario, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. c) Una unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de " semejanza del tipo" se ha dicho; d) La homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Una identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad. Desde una consideración negativa hemos expresado: a) Que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) Que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones, y c) Que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, cuestión que habrá de ser examinado en el caso concreto. El delito continuado precisa a este respecto que por encima del tiempo haya una ligazón o causa común aunque se diluya la unidad temporal ( STS 319/2020, de 16 de junio).

3. La pretensión no debe ser admita.

   El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.

   Así, ratificando a la Audiencia Provincial, el órgano de apelación expone, en relación con la estafa sufrida por Emerama, que nos encontramos ante una pluralidad de hechos delictivos en los que concurre una inequívoca conexidad temporal y homogeneidad. En este sentido, señala que dichos hechos fueron ejecutados con dolo unitario en un plan preconcebido por los acusados, en el que se valieron de la trama preparada con carácter previo por ambos, y que mantuvieron hasta la realización de la segunda y última de las estafas a esa sociedad.

   En lo relativo a las estafas sufridas por Edulita y Marí Juana, el órgano de apelación dispone que existe conexidad y continuidad a pesar de la diferencia de sujetos pasivos, ya que el modus operandi y el engaño empleado es el mismo, esto es, que el acusado aparenta una solvencia que no tiene (en un caso acudiendo con su cuñado e interesándose por el traspaso de la administración; en otro, aprovechándose de la confianza generada por unas relaciones previas), y adquiere una importante cantidad de lotería con el pretexto de vendérsela a una peña numerosa; para ello, entrega para su abono talones librados que posteriormente resultan impagados.

   Por último, en lo referente a la continuidad entre la estafa sufrida por Emerama y las sufridas por Edulita y Marí Juana, el Tribunal Superior de Justicia resuelve que también existe conexidad y continuidad, a pesar de que, por la segunda y tercera estafa, no haya sido condenado Juan Enrique. Así, detalla que, entre todas ellas, existe, por un lado, una proximidad temporal; y, por otro, que Pedro Francisco utilizó una técnica similar, consistente en presentarse como una persona que se mueve y dedica al mundo de la lotería y apuestas, y que cuenta con solvencia (aparente).

   El Tribunal Superior de Justicia también llama la atención sobre el hecho de que el origen del procedimiento lo constituyó la querella interpuesta por las mercantiles Emerama SL , Edulita SL y Marí Juana contra los hoy acusados, en el que recogían los tres bloques fácticos objeto de acusación. Los hechos fueron objeto de instrucción conjuntamente, por lo que se acordó la continuación del procedimiento abreviado por todos ellos. No fue hasta el escrito de conclusiones provisionales de defensa cuando por primera vez se planteó la supuesta falta de conexidad delictiva.

   Debemos confirmar la conclusión del Tribunal Superior de Justicia consistente en apreciar la conexidad y continuidad delictiva en las tres estafas, al ser conforme a la jurisprudencia ut supra, en atención a su proximidad temporal; la identidad de delitos cometidos; y la similitud de la técnica delictiva empleada en los tres bloques fácticos objeto de acusación.

   En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia 34/2019, de 30 de enero, que la conexidad es "una herramienta procesal que puede definirse como el vínculo que presentan dos o más delitos que determina que, en virtud de las circunstancias subjetivas u objetivas previstas por la Ley, pueden ser juzgados en la misma causa, siempre que resulte conveniente por razones materiales y procesales (...)

   El artículo 17 de la LECrim establece unos criterios de conexidad para la investigación y enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos pero estas reglas deben entenderse con la necesaria flexibilidad, hasta el punto de que la doctrina de esta Sala reconoció la distinción entre "[...] conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal [...]", distinción que fue incorporara a la norma procesal por la Ley 38/2002, de 24 de octubre al dar nueva redacción al artículo 762.6ª ya citado, que posibilitó el enjuiciamiento separado a través de piezas de delitos conexos, cuando ello suponía una mayor facilidad procesal.

   Esa flexibilidad en la aplicación de la conexidad ha originado que en algunos pronunciamientos de esta Sala se haya afirmado, por ejemplo, que ninguna irregularidad procesal puede derivarse del enjuiciamiento separado de hechos conexos y que sólo debe evitarse la separación cuando ésta produzca efectos sustantivos no corregibles por la vía del artículo 988 LECrim ( STS 578/2012, de 26 de junio).

   En sentido inverso, es decir, el enjuiciamiento conjunto de hechos que no guarden conexidad también debe atemperarse a criterios de flexibilidad en la medida en que las meras discrepancias sobre la concurrencia o no de conexidad no justifican la nulidad del proceso ni, por supuesto tienen relevancia constitucional en orden a considerar vulnerado el derecho a un proceso justo o el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

   Desde luego desde la perspectiva del derecho a un proceso justo ninguna relevancia tiene el que se enjuicien conjuntamente varios delitos en un solo proceso porque, en cualquier caso, ese proceso ha de contar con todas las garantías establecidas por las normas constitucionales y legales. Desde la perspectiva del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley esta Sala viene insistiendo en que " [...] la vulneración de las normas de reparto o de las normas sobre conexidad sólo conllevan una lesión de este derecho fundamental cuando la lesión de estas normas esté dirigida a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate [...] ", ( SSTS 265/2018, de 31 de mayo y 744/2013, de 14 de octubre )".

   Por último, se debe destacar que tres condenas por cada una de las tres estafas recaídas en tres procedimientos diferentes podrían haber tenido un efecto perjudicial para el recurrente, ya que habría sido condenado con la pena íntegra correspondiente a cada estafa, en lugar de aplicársele la continuidad delictiva del art. 74, con el consiguiente beneficio penológico.

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) Pedro Francisco formula su segundo motivo del recurso "al amparo del art. 849.2 LECRIM, por entender que la condena del Sr. Pedro Francisco por los hechos denunciados por Emerama SL carece de toda base razonable (sic)".

El tercer motivo, lo formula "al amparo del art. 852 LECRIM, por vulneración de preceptos constitucionales, y, en concreto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como parte del contenido del art. 24 CE (sic)".

El quinto motivo, lo alega "al amparo del art. 849.1 LECRIM por vulneración del art. 28.1 CP en relación con la figura de la coautoría (sic)".

El sexto motivo lo aduce en relación con la estafa sufrida por Marí Juana, y lo "formula al amparo del art. 852 LECRIM, por vulneración de preceptos constitucionales, y, en concreto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como parte del contenido del art. 24 CE (sic)".

El recurrente aduce el séptimo motivo en relación con la estafa sufrida por la mercantil Edulita SL, y lo "formula al amparo del art. 852 LECRIM, por vulneración de preceptos constitucionales, y, en concreto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como parte del contenido del art. 24 CE (sic)".

Pedro Francisco formula su octavo motivo "al amparo del art. 849.1 LECRIM, por vulneración de las normas tipificadoras del delito de estafa (arts. 248 y siguientes) (sic)".

Por su parte, Juan Enrique alega como primer motivo de su recurso "infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del art. 852 LECRIM y art. 5.4 LOPJ por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24.2, en relación con el art. 53.1, del propio texto constitucional (sic)".

Como segundo motivo, alega "infracción de Ley del artículo 849.1 LECRIM denunciando indebida aplicación de los artículos 28, 248 y 250.1.5ª todos ellos del CP (sic)".

En el desarrollo de los ocho motivos anteriores, los recurrentes objetan la valoración probatoria y sostienen que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia. Por ello, los valoraremos conjuntamente.

En esencia, en lo relativo a la estafa sufrida por Emerama, los recurrentes vienen a culpar al otro, afirmando cada uno de ellos que no tenían control y conocimiento verdadero del alcance de las operaciones realizadas.

En concreto, Pedro Francisco mantiene que él no tenía conocimiento de que la mercantil Loterías Parla no tenía capacidad financiera para asumir el pago de los pagarés entregados, por lo que en ningún momento ideó una estrategia consistente en la entrega de unos efectos que sabía que no podrían cobrarse.

Añade que él era un mero colaborador externo de Loterías Parla, de modo que no tenía capacidad de decisión alguna en dicha mercantil, ni tenía posibilidad de conocer el estado real de sus cuentas. La afirmación de Juan Enrique de que era un "mandado" de Pedro Francisco es por completo falsa, lo que queda acreditado por el hecho de que fue Juan Enrique quien fundó Loterías Parla con su propio dinero.

Pedro Francisco denuncia que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta en su condena dos sentencias que no debería haber analizado por no formar parte del acervo probatorio al no constar en las actuaciones, como son la sentencia núm. 44/2019 de 30 de enero, dictada por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid; y la Sentencia 32/2020, dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento abreviado 1399/2019. Además, el recurrente apunta que esta segunda sentencia tiene un fallo absolutorio, por lo que nada prueba en relación con su participación en ningún hecho delictivo.

El recurrente añade que se ha vulnerado la doctrina en materia de coautoría, ya que se le ha condenado sin tener en cuenta que no tenía conocimiento de la situación financiera de Loterías Parla al tiempo de la emisión de los pagarés.

En relación con la estafa sufrida por Marí Juana, el recurrente expone que la única prueba de cargo existente han sido las testificales de la propia perjudicada y su hermana, las cuales tienen un interés directo en el resultado del procedimiento. El recurrente justifica que el cheque por importe de 4.200 euros que entregó no fue atendido como consecuencia de la negativa de Marí Juana de satisfacer las comisiones que habían pactado.

En este sentido, en sede de instrucción, Marí Juana reconoció la existencia de un pacto con el recurrente en virtud del cual le pagaría un 1% de la lotería vendida. Prueba de la realidad de tal pacto es que, en sede del plenario, e incurriendo en contradicción, Marí Juana negó la existencia de tal pacto. De este modo, hasta que Marí Juana no le liquidase y pagase la comisión acordada, el recurrente, en su legítimo derecho, se negó a abonar el cheque que por importe de 4.200 euros había entregado.

En lo referente a la estafa sufrida por Edulita SL, Pedro Francisco expone que la prueba de cargo es muy débil: por un lado, la declaración del titular de la administración de loterías, quien no estuvo presente en los hechos; y, por otro, la testifical de la empleada de la administración de loterías, quien, en el plenario, no fue capaz de recordar la cantidad de lotería entregada, ni la cantidad pagada por Pedro Francisco, ni lo que quedó pendiente.

El recurrente mantiene que la deuda que mantiene con Edulita no asciende a 12.200 euros, sino que, primero, se entregó un cheque de 6.000 euros que fue devuelto, y, posteriormente, otro cheque de 6.200 euros, que habría de cubrir el importe del primer cheque devuelto y los gastos de devolución de este. Por ello, la deuda asciende a 6.200 euros.

Por último, en relación con esta última estafa, Pedro Francisco considera que no ha quedado probado el dolo, ya que no se ha acreditado que, en el momento en el que entregó el cheque, tuviese la intención de impagarlo.

Juan Enrique alega que la sentencia recurrida no ha determinado cuál fue el papel de cada uno de los condenados en las estafas, por lo que ha dejado sin determinar quién de los dos acusados tenía el dominio funcional del hecho, el cual, en todo caso, le correspondía a Pedro Francisco

En este sentido, Juan Enrique resalta que era Pedro Francisco quien controlaba las cuentas de Loterías Parla; quien disponía del efectivo; y quien confeccionaba los cheques y los pagarés, por lo que él se limitaba a seguir sus órdenes sin tener conocimiento alguno de su plan delictivo.

El recurrente señala, asimismo, que, como se destaca en el factum, fue Doroteo quien le propuso y ultimó una colaboración, y no al contrario, lo que resulta incompatible con un plan preconcebido de estafa.

Por añadidura, el recurrente señala que, en sede de instrucción, Daniel, administrador de Emerama, afirmó que "el jefe" del operativo era Pedro Francisco.

El recurrente insiste, en definitiva, en que fue la intervención de Pedro Francisco la que hizo posible la consumación delictiva, y que la suya fue "secundaria, insuficiente a nivel individual y sin afectación real en la consumación de los delitos".

2. Sobre presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia destaca que las versiones de los recurrentes, basadas en un desconocimiento de la situación financiera de la entidad Loterías Parla, así como de los entresijos de las operaciones realizadas, quedan desvirtuadas por la prueba de cargo practicada.

El órgano de apelación resalta, en primer lugar, que el sellado de los boletos; la entrega de los pagarés y cheques; y que los mismos resultaron impagados, no son hechos controvertidos. Asimismo, señala que, del extracto obrante al f. 475, se deduce que la cuenta contra la que los cheques y los pagarés fueron emitidos carecían de fondos suficientes para satisfacerlos. En particular, consta que a fecha 5/5/2014 Loterías Parla ya mantenía una importante deuda con la Sociedad Estatal de Apuestas y Loterías del Estado, así como que había acumulado otras deudas, y que contaba con varias reclamaciones al respecto, sin que se haya aportado documentación que desvirtúe "dichas consideraciones ampliamente acreditadas".

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia dispone que las declaraciones testificales de Daniel, administrador de la sociedad Emerama SL, y la del yerno de este, Doroteo, fueron coincidentes en señalar que los dos acusados actuaron de forma sincronizada.

Así, explicaron que, en un primer momento, acudió a la lotería Juan Enrique, quien figura formalmente como administrador único de la entidad Loterías Parla SL, y mantuvo contactos iniciales con Doroteo, en los que vino a reflejarle una situación de solvencia (inexistente) y la posibilidad de emprender con ellos un negocio rentable.

Tras estos primeros acercamientos comerciales, los dos testigos apuntaron a que los dos acusados intervinieron de forma indistinta, tanto realizando el sellado de los boletos, como dando indicaciones sobre cuándo debían hacerse y la necesidad del pago en talón. Los pagarés entregados resultaron impagados.

Los testigos explicaron que Pedro Francisco, el mismo día en que sabía que iba a ser devuelto el primero de los efectos, por importe de 54.909 euros, y cuyo vencimiento era el 2 de marzo de 2015, esto es, el 4 de marzo de 2015, y antes de que Emerama pudiera conocer el impago del pagaré, le envió un mensaje de WhatsApp a Doroteo, el encargado de la administración, diciendo que habían tenido problemas y que le pagarían ese mismo día en metálico.

Daniel y Doroteo continuaron exponiendo que, entonces, se personó en la administración de lotería, ese mismo día, Juan Enrique, e hizo entrega de la cantidad de 20.000 €, que sólo representaba una parte del total adeudado. Les indicó que pagarían al día siguiente, sin que el 5 de marzo tampoco pagaran. Ese propio 5 de marzo de 2015 comieron los dos acusados con Daniel y Doroteo, y les convencieron, tras "ofrecer mil y una excusas y hablar de la bondad y rentabilidad del negocio" para que aceptaran la entrega de otro pagaré, a lo que accedieron a la vista de su apariencia de solvencia, y la entrega en metálico de 20.000 euros. El nuevo pagaré, por importe de 37.382,63 euros, y vencimiento al día siguiente, tampoco fue abonado, lo que, señala el Tribunal Superior de Justicia, los acusados sabían que ocurriría, a la vista de su insolvencia (f. 475).

El Tribunal Superior de Justicia dispone que, de acuerdo con las testificales anteriormente citadas, los recurrentes, también sobre la base de su apariencia de solvencia y las excusas dadas, consiguieron un segundo sellado de boletos por importe de 56.053,5 euros. Para garantizar su pago, entregaron como garantía un talón en blanco. A la vista de que los recurrentes no pagaban, los querellantes lo rellenaron por el importe total adeudado (82.382,63 euros), pero, al ser presentado al cobro, tampoco resultó pagado.

En relación con la alegación de Pedro Francisco de que no tenía conocimiento de las cuentas de Loterías Parla, el Tribunal Superior de Justicia destaca que de la prueba practicada se deduce justamente lo contrario, ya que:

- De las testificales de Daniel y Doroteo se deduce su papel protagonista en la estafa operada contra Emerama.

- Fue él quien confeccionó los pagarés por el total de la deuda.

- En las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre Pedro Francisco y Doroteo, el primero le comunica al segundo, el día 4 de marzo de 2015, los motivos por los que no pueden hacer frente al pago del primer pagaré, y alude a un supuesto gasto imprevisto, así como a gestiones con Bankia.

También constan conversaciones de WhatsApp entre Pedro Francisco y Daniel, en las que el primero trata de apaciguar al segundo ante el evidente impago producido, en las que incluso le ofrece una garantía personal.

En lo referente a la intervención de cada acusado, Doroteo manifestó expresamente en el plenario que no veía distinción entre Pedro Francisco y Juan Enrique, ya que, si bien en unas ocasiones podía dar la sensación de que Pedro Francisco era el jefe, en otras no era así. Añadió que los dos le enviaban los correos de las apuestas, y que, si bien solo ha tenido conversaciones por WhatsApp con Pedro Francisco después del sellado de los boletos, él hablaba con quién le hablaba, sin que con ello entendiera que uno era el jefe y el otro no.

En relación con la alegación de Pedro Francisco de que se han tenido en cuenta sentencias que no constan en las actuaciones, el Tribunal Superior de Justicia resalta que las mismas han carecido por completo de influencia en el dictado del fallo, y, por lo tanto, carecen de repercusión.

En lo referente a que se ha vulnerado la doctrina en materia de coautoría, el Tribunal Superior de Justicia lo descarta razonadamente. En este sentido, expone que, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, ha quedado acreditada la actuación conjunta y concertada de los recurrentes, quienes actuaron de acuerdo con un plan preconcebido.

En lo relativo a la estafa sufrida por Marí Juana, el Tribunal Superior de Justicia tiene por prueba de cargo la testifical de la misma. Así, Marí Juana expuso que el acusado Pedro Francisco se personó en su administración de lotería junto a su cuñado, trajeado, interesándose por la compra de esta. Cuando ella le dijo que no tenía intención de traspasar, él le comentó que estaba interesado en adquirir lotería, y que, aunque era bombero en Aranjuez, estaba en el mundo de la venta de lotería a una peña o a compañeros. Añadió que, si bien el acusado mencionó el tema de las comisiones, no llegaron a un acuerdo sobre ello.

El órgano de apelación también considera prueba de cargo la declaración testifical de Antonieta, hermana de Marí Juana, quien relató como poco tiempo después al episodio descrito por Marí Juana, en un momento que no estaba esta, Pedro Francisco se personó en la administración, media hora antes del cierre, y, con prisa, le pidió lotería. Se llevó 95 billetes porque se iba a Murcia a ver a unos compañeros. Ella se los entregó al haberle visto a hablar con su hermana días antes.

El Tribunal Superior de Justicia describe que esta testifical corroboró la versión de Marí Juana en el extremo en que esta negó que hubiesen llegado a ningún acuerdo con el acusado y que, en cuanto se enteró de que no había pagado los 19.000 euros, le pidió que le llevase los boletos, reclamándoselos de modo incesante. Pedro Francisco le "dio largas", si bien finalmente devolvió 74 billetes.

El Tribunal Superior de Justicia resalta que Pedro Francisco, en el plenario, reconoció la entrega del cheque por importe de 4.200 euros, y su impago, si bien lo justifica sobre la base de que Marí Juana no le pagó la comisión pactada del 1%. Sobre dicha comisión, el órgano de apelación destaca que tanto Marí Juana como su hermana Antonieta negaron tal comisión.

En todo caso, concluye el Tribunal Superior de Justicia que, incluso en el caso de que se hubiese llegado al acuerdo de tal comisión (es cierto que Marí Juana reconoce en instrucción su existencia), el impago de la misma no fue el motivo del que el cheque no fuese abonado, ya que, como señala la Audiencia Provincial, a la que se remite el órgano de apelación, "hubiera bastado con emitir entonces el pagaré por el importe resultante de los billetes vendidos menos la comisión sin que entienda ello justifique la emisión de un cheque sin fondos por la totalidad de los billetes con los que se quedó".

En lo referente a la estafa de Edulita, el Tribunal Superior de Justicia valora la declaración de Victor Manuel, administrador de Edulita, quien afirmó que, si bien él no atiende en la lotería, sabe que su empleada Santiaga recibió dos talones que resultaron impagados, no siendo uno renovación de otro. Añadió que fue él quien le reclamó a Pedro Francisco el pago de los talones, a lo que este le contestó que tenía problemas en casa pero que los pagaría, lo cual no hizo.

El órgano de apelación también tiene en cuenta la testifical de Santiaga, empleada de la lotería, quien carece de interés en el resultado del procedimiento. Así, expuso que el recurrente (a quien conocía por haber realizado tratos comerciales con anterioridad, en los que no habían tenido problemas) compró en dos ocasiones boletos, y que le entregó, sin recordar exactamente las cantidades, un talón diferente por cada una de las compras.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En relación con la coautoría, debemos confirmar al Tribunal Superior de Justicia cuando dispone que, en relación con la estafa sufrida por Emerama, ambos recurrentes deben responder en concepto de autores, por ser su conclusión conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

Sobre esta materia, hemos dicho que en nuestra sentencia 787/2016 de 20 de octubre, que "la coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva. Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido.

No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo.

La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho. Según se decía en la STS nº 12/2014, de 24 de enero, de lo anterior resultan dos consecuencias. En primer lugar, que todos los coautores responden de aquello que haya sido concertado, aunque, en la ejecución, las aportaciones de algunos de ellos no supongan la realización estricta del verbo típico. En segundo lugar, que, aunque no haya sido pactado expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado".

En efecto, los recurrentes pretenden efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

En relación a la subsunción de los hechos en el delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.1.5º CP, no cabe lugar al error.

En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Así, en la estafa a Emerama, ambos recurrentes, valiéndose de un engaño consistente en hacerles creer a los perjudicados que contaban con solvencia económica (a lo que contribuyó el pago en metálico de 20.000 euros, y las incesantes excusas ante los impagos sucesivos), emitieron una serie de efectos, por importe superior a los 50.000 euros, a sabiendas de que no podrían hacer frente al pago de estos a la vista del estado de sus cuentas, del que eran perfectamente conscientes.

En la estafa a Marí Juana, Pedro Francisco desplegó una actividad engañosa consistente, como en el caso anterior, en aparentar una solvencia de la que carecía, mediante la solicitud de traspaso de la lotería. Días más tarde, cuando sabía que Marí Juana no estaba en la lotería, volvió, y compró, con prisa, 96 boletos a su hermana, porque se iba a Murcia a ver a unos compañeros, entregando para su pago un efecto que resultó también impagado, ya que fue emitido contra una cuenta corriente que, al tiempo de los hechos, carecía de actividad, lo cual era conocido por el recurrente.

Por último, en lo referente a la estafa a Edulita, Pedro Francisco se valió de las antiguas relaciones que había mantenido con esta administración para comprar lotería por importe de 12.200 euros, para cuyo pago entregó dos efectos que resultaron impagados a consecuencia de la falta de fondos, la cual, nuevamente, era perfectamente conocida por Pedro Francisco.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos del recurso, de conformidad con lo que determinan los arts. 844.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Pedro Francisco alega, como cuarto motivo del recurso, "vulneración del derecho a la defensa en su vertiente de derecho a la prueba y a la prueba de descargo art. 24 CE (sic)".

El recurrente sostiene que en el acto del juicio oral propuso que se admitiera como prueba la grabación de vídeo del acto de juicio oral celebrado el día 16/01/2020, en el Procedimiento Abreviado 1399/2019, en el que Juan Enrique reconoce haber constituido Loterías Parla, S.L. con su propio dinero y junto con otro socio que no era Pedro Francisco.

Mediante esta prueba, el recurrente manifiesta que queda acreditado que fue Juan Enrique el verdadero autor de la estafa a Emerama, al haber sido él quien fundó Loterías Parla, y quien, por ende, tenía control sobre la misma, a diferencia de Pedro Francisco, que no tenía conocimiento de la verdadera situación económica de la citada mercantil.

2. Hemos dicho -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

   2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

   4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

   5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

3. La pretensión no puede ser admitida.

   El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conforme a derecho.

   Así, el órgano de apelación dispone que tal grabación se corresponde con una declaración prestada por Juan Enrique en un procedimiento diferente al actual, por lo que se ha realizado sin la debida contradicción de las partes de este proceso. La sentencia a dictar en este último ha de basarse en las pruebas practicadas en el plenario con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, lo que no ocurre con la prueba propuesta.

   En todo caso, concluye el Tribunal Superior de Justicia, la prueba versa sobre un extremo que ya consta acreditado, a la vista de la documental obrante en las actuaciones que versa sobre la constitución de la mercantil Loterías Parla SL. Además, el hecho de que esta entidad fuese fundada por Juan Enrique, y con su propio dinero, a la vista de la demás prueba practicada y anteriormente detallada, no desvirtúa la participación de Pedro Francisco, como coautor, en la estafa a Emerama.

   Debemos confirmar el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia, al ser conforme a la jurisprudencia ut supra. Así, la prueba denegada por el Tribunal de instancia no era necesaria ni indispensable. En cualquier caso, su denegación no ha provocado indefensión material al recurrente, pues, en el juicio de pronóstico que nos compete hacer, no se infiere que la prueba denegada fuera a modificar el resultado probatorio.

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) Pedro Francisco formula su noveno motivo del recurso "al amparo del art. 849.1 LECRIM, por vulneración de norma sustantivas en la determinación de la pena, pues se ha vulnerado el art. 21.6 CP, que recoge las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de carácter atenuante por dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento (sic)".

El recurrente mantiene que los hechos enjuiciados se corresponden con el año 2015 y el auto de apertura de las diligencias previas se dictó el 29 de junio de 2017. Por su parte, la sentencia de instancia no se notificó a las partes hasta el mes de noviembre de 2020, celebrándose el acto de juicio el 14 de febrero de 2020.

Así las cosas, el recurrente señala que el acto de juicio oral se celebró dos años y siete meses después de dictarse el auto de apertura de diligencias previas; y la sentencia fue notificada nueve meses después de celebrarse el acto del juicio oral y 3 años y 5 meses desde que se aperturas en las diligencias previas.

Por todo ello, solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

2. La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-.

   En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28- 1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

3. La pretensión no puede ser admitida.

   El Tribunal Superior de Justicia destaca que, tras la admisión de las querellas, se fueron acordando y practicando diversas declaraciones de investigados, testificales, y se solicitó y recabó copiosa documental.

   Asimismo, señala el órgano de apelación, se interpusieron recursos que se estimaron pertinentes contra el auto que denegó prueba, sin que se aprecien "tiempos muertos" en la tramitación. En fecha 9/1/19, se dictó auto de continuación de las actuaciones en procedimiento abreviado, contra el que se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación. La acusación particular presentó su escrito de conclusiones provisionales en febrero de 2019, y el Ministerio Fiscal el 26/3/2019, dictándose con fecha 26/3/2019 auto de apertura del juicio oral. Tras el dictado de este último, y una vez efectuadas las designaciones y traslados pertinentes, se presentó escrito de conclusiones provisionales de defensa por las representaciones de los acusados con fecha 28/10/2019. Finalmente, constan recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial en noviembre de 2019. Con fecha 16 de enero de 2020 se dictó auto de admisión de prueba, y se señaló por diligencia de esa misma fecha del juicio oral para el día 5/3/2020, en que se celebró.

   Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia concluye que un periodo de unos dos años y ocho meses, en un procedimiento como el actual en que existen dos querellados, y tres operaciones fraudulentas que requirieron del acopio de importante documental, no es suficiente para la apreciación de la atenuante pretendida.

   El órgano de apelación también destaca que no se puede entender como una dilación indebida y extraordinaria el retraso en la notificación de la sentencia de fecha 5/3/2020. Así, señala los efectos que la pandemia tuvo en la actividad procesal, con la suspensión de los plazos procesales en virtud del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, con las excepciones que se recogían, en las que no se encontraba el supuesto analizado. Suspensión que se alzó en virtud de Decreto 537/2020, de 22 de mayo, con efectos desde el 4 de junio, sin que la falta de notificación de la referida sentencia desde esta fecha hasta el mes de noviembre de 2020 pueda considerarse tampoco como extraordinaria y no justificada considerando la acumulación de notificaciones pendientes que provocó la pandemia.

   Debemos confirmar el argumento del Tribunal Superior de Justicia, por ser congruente con la jurisprudencia ut supra. Por tanto, los razonamientos del Tribunal de apelación son acertados y están exentos de cualquier rasgo de arbitrariedad. Como se ha hecho constar, la atenuante reclamada exige la existencia de una paralización o de una tramitación inútil e inapropiada, y, a mayor abundamiento, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en muchos casos, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas exige, además de la acreditación de ese paralización o de ese retraso indebido, no imputable al acusado, que sea extraordinario y anómalo (vid. SSTS 636/2018, de 12 de diciembre; 72/2019, de 11 de febrero; y 109/2019, de 5 de marzo). Nada de esto ocurre en el presente caso.

   Así, no concurrieron los requisitos cumulativos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida y, en particular, los requisitos de que la dilación fuese injustificada y extraordinaria, ya que la duración global del procedimiento, dadas las circunstancias reflejadas en los párrafos precedentes, no puede reputarse como tal.

   Además, la alegación se ha formulado en contradicción con el factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, ya que, en el mismo, no se hace referencia alguna a una dilación extraordinaria de las actuaciones.

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

A) Juan Enrique alega, como tercer motivo de su recurso, "infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECr (sic)".

Para justificar el error facti, el recurrente alude a los mensajes de WhatsApp intercambiados entre Pedro Francisco y Doroteo, los cuales no han sido impugnados por ninguna de las partes. El recurrente reitera los argumentos esgrimidos en sus motivos de objeción probatoria y afirma que los mensajes de WhatsApp vienen a reforzar su postura: que el único autor de los hechos fue Pedro Francisco, que era la persona que tenía el dominio funcional del hecho.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

   Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. La pretensión no puede ser admitida.

   El documento señalado por el recurrente no es bastante para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de apelación, dado que no es literosuficiente, es decir, no es capaz por sí solo de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal de apelación a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes, a cuyos razonamientos nos remitimos.

   Así, el Tribunal Superior de Justicia es contundente al determinar que, de acuerdo con las declaraciones testificales de Daniel y de Doroteo, los recurrentes actuaron de común acuerdo, en virtud de un plan preconcebido, concurriendo en ambos, por lo tanto, la condición de autores, razonamiento que hemos refrendado por lógico y coherente.

   En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de apelación, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta en el fundamento jurídico segundo, al que nos remitimos.

   En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, conforme al art. 885.1º LECRIM.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: