STS 578/2012, 26 de Junio de 2012

Son cinco los recurrentes y más de cuarenta motivos los articulados frente a la sentencia. Como tanto el formato como el contenido de muchos de esos motivos es común, sin perjuicio de ligeras variaciones, se impone una reordenación agrupando los que se refieren a igual temática para darles una respuesta unitaria.

Desde el punto de vista legal hay que comenzar por los motivos por quebrantamiento de forma. En esa línea nos tropezamos en primer lugar con el motivo primero del recurso de Gervasio que protesta por la denegación de una prueba testifical amparándose en el art. 850.1º de la Ley Procesal Penal . Propuso como testigo en su escrito de defensa al Fiscal "antidroga" de Asturias, identificándolo nominalmente. El susodicho Fiscal había intervenido en tal condición en esta causa iniciada precisamente en virtud de un escrito de denuncia suscrito por él.

La Audiencia en su auto de 20 de octubre de 2010 (folio 242 del rollo de Sala) rechazó la prueba por impertinente. La parte reiteró la solicitud al inicio del juicio oral tal y como prescribe el párrafo segundo del art. 785.1 LECriminal para mantener viva la posibilidad de quejarse por tal denegación en el momento de interponer recurso contra la sentencia. Es lo que hace en este motivo.

"Estupor" es el término utilizado por la Audiencia para describir la sensación de sus componentes ante tal petición. En efecto es una solicitud extravagante. No porque en abstracto los integrantes del Ministerio Fiscal estén exentos de la obligación de declarar, sino porque esa declaración se habrá de referir a los hechos de que tenga conocimiento directo; y no a dar explicaciones -lo que es manifiestamente impertinente- de su actuación procesal precisamente en esa causa. Que el proceso se incoe en virtud de un escrito de denuncia formulado por un Fiscal como representante del Ministerio Público no lo asimila al particular denunciante como sugiere el recurrente. El Fiscal denuncia los hechos de que ha tenido conocimiento a través de un informe elaborado y remitido a Fiscalía por la Unidad de Vigilancia Aduanera de Oviedo. No puede dar cuenta de hechos de conocimiento propio. Las alegaciones y consideraciones referidas a la investigación y al proceso las expresa mediante los correspondientes escritos y trámites.

Si salta a la vista la impertinencia de la propuesta, se agiganta esa percepción si se atiende a las preguntas que el recurrente iba a formular y que desgrana brevemente en el escrito de formalización. Se pretendía que diese explicaciones de alguna mención fáctica de la primera de sus conclusiones; o de las posibilidades de compatibilizar su posición procesal con las obligaciones que al Ministerio Público impone el art. 773 LECriminal ; o las razones por las que se interesó una intervención telefónica; o por las que no se abstuvo....Las razones para impetrar determinadas medidas restrictivas de derechos las consigna el Fiscal en sus escritos que podrán ser comentados o criticados por las defensas. Si la parte pensaba que concurrían razones para una abstención debería haber acudido a los mecanismos estatutariamente previstos (art. 28 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Está fuera de lugar requerir al Fiscal para que como "testigo" diserte ante el Tribunal sobre las funciones que le atribuyen las leyes para calmar las inquietudes de la defensa sobre la contradicción que en una primera aproximación pueden sugerir algunas de esas misiones pero que quedan engarzadas todas por el principio de imparcialidad que ha de regir su actuación y al que quedan obligados por virtud de la proclamación del art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La defensa goza de la máxima libertad para criticar la actuación del Fiscal, oponerse a sus pretensiones, rebatir sus alegatos...,pero para eso se arbitran los correspondientes trámites en el procedimiento y en el juicio oral. Entre ellos no se encuentra someter al Fiscal a un interrogatorio cuyo contenido no sería el objeto procesal, el "hecho punible", sino su valoración. Tampoco cuando el Fiscal ha interpuesto la querella o ha formulado la denuncia, dando traslado a su vez de la recibida (art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).

Son varios los precedentes jurisprudenciales que apuntan en esa inequívoca dirección: no es pertinente convocar como testigos a los funcionarios de la Administración de Justicia para que den cuenta de su intervención en el proceso en esa calidad. La STS 1116/1998, de 30 de septiembre es uno de esos precedentes. Se analizaba entonces la proposición como testigo de un secretario judicial. Y se razonaba así: " Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias de 5 de julio de 1993 , 8 de julio de 1994 , 20 de diciembre de 1996 y 17 de julio de 1997 que carece de sentido traer a declarar a Secretarios Judiciales u Oficiales habilitados, sobre extremos referentes a actas por ellos levantados, afirmándose en la segunda de las sentencias citadas que "el testigo, por definición, es la persona que siendo ajena al proceso, es citada por el Órgano jurisdiccional a fin de que preste declaración sobre hechos pasados y que puedan resultar relevantes para la averiguación y constancia de la perpetración de los delitos objeto de investigación y las personas pertenecientes a la Carrera Judicial y Fiscal -lo mismo que los Secretarios Judiciales- siempre que se trate de hechos de los que hubieran conocido como particulares, pero no sobre hechos que hubieran conocido por razón de su cargo o sobre los que hubieran dictado resoluciones ya que para acreditar lo que resulte de determinadas actuaciones jurisdiccionales ha de acudirse a otros medios de prueba como sería la expedición de los testimonios correspondientes".

En términos similares razona la STS 692/1997, de 7 de noviembre de 1997 : " Se solicitó por la representación de algunos acusados la comparecencia como testigos de Jueces y Secretarios que habían estado destinados en los Juzgados de Primera Instancia relacionados con los hechos que se enjuician. De las actuaciones de tales autoridades y funcionarios, en plano de oficialidad, queda la debida constancia en los autos judiciales, careciendo de sentido que se vean obligados a comparecer ante Juzgados y Tribunales para abundar y explicar acerca de la autenticidad o alcance de resoluciones o actos que aquellos protagonizasen. Según la sentencia del T.S. de 25 de junio de 1.990 , ni el Juez, ni el Secretario, ni el Fiscal adscritos al Juzgado son testigos. Lo que las autoridades Judiciales y Fiscales dicen queda documentado y autenticado en forma legal y sólo lo que en dicha documentación consta es válido, sin que puedan ni deban pedirse explicaciones de otra naturaleza que no podrían darse de ninguna manera porque sería contrario a los más elementales principios que gobiernan la propia Organización judicial en relación con el proceso. En la resolución de un Juez o Tribunal debe estar todo lo que debe decirse del asunto cuestionado; cualquier aclaración sería improcedente porque los justiciables y la sociedad misma tiene derecho a operar sobre la sentencia, auto o providencia, y no sobre las consideraciones que al margen de su literalidad puedan hacer quienes dieron vida a la decisión judicial, a salvo aquellos supuestos muy excepcionales en que, por razón de las circunstancias concurrentes, resulte imprescindible su presencia, de tal manera que es el dato de la necesariedad en el que hay que poner el acento" .

Fue correcta la decisión del Tribunal de instancia de no acceder a la prueba testifical del Fiscal que había asumido la representación del Ministerio Público en la causa.

El motivo es improsperable.

El segundo motivo de este recurrente invoca el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ) y lo hace en una doble vertiente. La primera, exclusiva de su recurso, sostiene que los tres integrantes de la Audiencia Provincial que le enjuiciaron tenían que haberse abstenido al haber decretado previamente su prisión provisional. En la segunda, que merecerá un examen separado y que es alegada por otros recurrentes, se discute la procedencia del desglose de parte de las actuaciones que se efectuó derivándose sólo parte del proceso -y no su totalidad como a su juicio hubiese correspondido- a un Juzgado de instrucción de Oviedo.

La alegación sobre la imparcialidad del Tribunal es contestada al final del fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Es también planteada, aunque embebida en su motivo tercero, por el recurrente Leonardo . Se funda en que el Tribunal que luego ha dictado sentencia decretó con carácter previo la prisión preventiva tanto de Hamid como de Leonardo . En efecto al elevarse las actuaciones al Tribunal una vez evacuados los escritos de acusación y defensa, en fecha 9 de julio el Fiscal solicitó de la Audiencia que se había hecho ya cargo de la causa que se decretase la prisión provisional de los dos citados. La Sección Tercera de la Audiencia de Oviedo, con la composición que se ha mantenido en el juicio oral y dictado de la sentencia, tras celebrar la preceptiva comparecencia en la que intervinieron los afectados y sus letrados aportando documentos, en Auto fechado el 20 de julio de 2010 (folio 41 del rollo) acogió la petición del Fiscal. El recurso de súplica interpuesto sería rechazado en sendos autos de 30 de agosto de 2010, aunque dictados por una Sala con una composición totalmente diferente lo que queda explicado por el contenido de lo que se resolvía que no admite dilaciones (no rige en ese caso la inhabilidad genérica de los días del mes de agosto: art. 183 LOPJ ) y el periodo vacacional que determinaba la entrada en funcionamiento de los mecanismos orgánicos de sustitución. No es exacta la atribución que hace el recurrente del auto desestimando la súplica a la Sala de enjuiciamiento, aunque eso no diluye el problema: subsiste en efecto del auto en que ex novo se decretaba esa prisión preventiva. Se alude también a otras resoluciones posteriores denegando la libertad que se solicitaba estando pendiente la celebración del juicio oral y recaídas en esta misma causa, así como otras decisiones adoptadas por vía de recurso afectantes a los citados y dictadas en otra causa, precisamente esa que se inició como consecuencia de una deducción de testimonios de la ahora analizada.

El motivo ha de ser rechazado fundamentalmente por razones procesales, aunque se aludirá también a la perspectiva de fondo.

1. El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el artículo 10. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente contemplado, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero ). La imparcialidad efectivamente puede quedar en entredicho si el Tribunal que enjuicia previamente ha adoptado resoluciones o ha entrado en conocimiento de la causa en forma tal que puedan haber despertado prejuicios. Pero en todo caso, la imparcialidad objetiva no se evapora por cualquier tipo de pronunciamiento anterior (fundamento jurídico 11 STC 170/2002, de 30 de septiembre ). Habrá pérdida de la imparcialidad cuando esos pronunciamientos previos presupongan que el juez afectado ha entrado ya a valorar un material probatorio fáctico generado durante la instrucción y, por tanto, con la ausencia de las garantías propias del plenario, y puedan dar a entender que se ha producido ya un prejuicio sobre la culpabilidad. No basta haber adoptado algunas decisiones sobre el asunto para que un Magistrado o un Tribunal quede "contaminado" en la expresión que ha hecho fortuna. En este terreno hay que moverse guiados por un sano casuismo y así lo hacen tanto este Tribunal como el Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   La STEDH de 24 de mayo de 1989 (caso HAUSCHILDT ) proclama que no basta el simple dato de haber tomado decisiones de fondo. Y la sentencia del mismo Tribunal de 25 de julio de 2002 (caso PEROTE) precisa que sí habrá motivo para dudar de la imparcialidad objetiva cuando esas decisiones previas impliquen un prejuicio sobre la culpabilidad del acusado. En materia de decisiones sobre prisión la STEDH de 26 de febrero de 1993 (asunto PADOVANI ) considera que la orden de prisión no empañaba la imparcialidad del Magistrado que la dictó: mantenía su legitimación para proceder al enjuiciamiento. La de 24 de agosto de 1993 (asunto NORTIER) no es menos elocuente: el Juez que previamente había resuelto hasta cuatro veces sobre la petición de prisión para el imputado no quedaba impedido para el enjuiciamiento en cuanto que no había sido recusado cuando se tuvo oportunidad de hacerlo, y la orden de prisión se había adoptado constatando "indicios serios". La sentencia de 24 de mayo de 1989 (asunto HAUSCHILDT ) llega a una conclusión distinta, aunque no sin antes sentar que lo decisivo es que los temores de parcialidad estén objetivamente fundados y que el dato de haber resuelto sobre la prisión no basta si ésta se adopta con una valoración exclusiva de la fundamentabilidad de las sospechas. Cosa distinta, como sucedía en ese caso es que la decisión sobre la prisión (se había prorrogado en nueve ocasiones), supusiese un juicio sobre la culpabilidad. La sentencia de 16 de diciembre de 1992 (asunto SAINT-MARIE ) trata igualmente el tema de la confirmación previa de un auto de prisión por los magistrados llamados al enjuiciamiento, negándose su contaminación por limitarse en esa decisión a valorar de forma sumaria la consistencia de las sospechas policiales y si había riesgo de fuga.

   La sentencia del citado Tribunal Europeo de 10 de febrero de 2004 (asunto DEPIETS c. FRANCIA ) recuerda esa doctrina «... la imparcialidad en el sentido del art. 6, parágrafo 1 del Convenio se evalúa según un doble test: el primero consiste en tratar de determinar la convicción personal de tal o cual juez en tal ocasión; el segundo tiende a asegurar que ofrece garantías suficientes para excluir en ese aspecto toda duda legítima. (GAUTRIN Y OTROS C. FRANCIA, sentencia de 20 de mayo de 1998 , Rep. 1998-III, pp. 1030-1031, § 58).... 33. La segunda faceta conduce a preguntarse, cuando se trata de un órgano colegiado, si, con independencia de la actitud personal de alguno de sus miembros, ciertos hechos verificables autorizan a poner en cuestión su imparcialidad. En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia. De ahí resulta que para pronunciarse sobre la existencia en un asunto concreto de una razón legítima para temer de una jurisdicción falta de imparcialidad, el punto de vista del interesado ha de ser tenido en cuenta pero no juega un papel decisivo. El elemento definitivo consiste en saber si sus sospechas pueden considerarse objetivamente justificadas. (GAUTRIN Y OTROS CONTRA FRANCIA, ya citada, § 58).... La respuesta a esta cuestión varía según las circunstancias del caso. El simple dato de haberse tomado ya decisiones por un juez durante el proceso no justifica por sí solo sospechas sobre su imparcialidad. Lo que cuenta es la naturaleza y alcance de las medidas adoptadas por el Juez anteriormente. Incluso el conocimiento en profundidad del expediente por el juez no comporta necesariamente un prejuicio que impida tenerlo como imparcial en el momento del juicio sobre el fondo. En definitiva, la valoración inicial de los datos disponibles no podría considerarse sin más como condicionante de la valoración final (...) (vid., especialmente, mutatis mutandis, Hauschildt c. Dinamarca, sentencia de 24 de mayo de 1989 , serie A no 154, p. 22, § 50 ; Nortier contra Países Bajos, sentencia de 24 de agosto de 1993 , serie A no 267, p. 15, § 33 ; Saraiva de Carvalho contra Portugal, sentencia de 22 de abril de 1994, serie A n º 286-B, p. 38, § 35 ; Morel contra Francia, ya citada, § 45) ".

   A conclusiones similares se llega si volvemos la mirada a la jurisprudencia interna. La resolución sobre la situación o la adopción previa sobre medidas cautelares puede afectar a la imparcialidad ( sentencias 145/1988 , 11/1989 ó 320/1993 del Tribunal Constitucional ), pero eso no siempre y necesariamente. La existencia de un debate contradictorio previo ( sentencia 106/1989 ), o la ubicación del órgano que resuelve sobre la medida cautelar en una posición menos implicada en la instrucción ( sentencia 60/1995 ) pueden representar circunstancias que eviten la contaminación y permitan enjuiciar los hechos con plena legitimidad constitucional al órgano judicial que resolvió previamente sobre una medida tan gravosa como es la privación de libertad cautelar ( sentencia 60/1995 que analiza el tema en relación con el proceso de menores). La resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven ( Auto del Tribunal Constitucional 100/1998 ).

   La más reciente STC 143/2006, de 8 de mayo analiza un caso similar: el enjuiciamiento por una Sala dos de cuyos integrantes habían dictado previamente un auto de prisión. Tras la inicial aseveración de que la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional es una de las actuaciones que, abstractamente consideradas, pueden generar en quienes las efectúan un prejuicio o idea preconcebida acerca de la participación del imputado en los hechos enjuiciados y de su culpabilidad, no hay que anudar a ella necesaria e inevitablemente esa pérdida de imparcialidad objetiva. En el caso concreto analizado el hecho de que la medida de prisión provisional hubiese sido acordada por la Audiencia Provincial cuando ya está abierto el juicio oral, y por tanto otro órgano judicial ha considerado que existen indicios suficientes para considerar a los imputados autores de una infracción penal, que, por otra parte, está ya calificada por la Acusación con una petición concreta de penas y una descripción de los hechos que el Juez de Instrucción ha reputado razonablemente fundada, lleva al Tribunal Constitucional a denegar la petición de amparo. No habría motivos para dudar de la imparcialidad: la delimitación de los hechos a enjuiciar y la participación en ellos que se atribuye al acusado es realizada por el Juez de Instrucción. Por tanto, la valoración indiciaria que de lo actuado se deriva le viene dada a la Audiencia Provincial. Ese órgano ha de adoptar las medidas necesarias para asegurar la celebración del juicio.

   Es cierto que no puede exacerbarse el valor de ese precedente pues es precisamente el que fue analizado por el TEDH en su sentencia de 26 de octubre de 2010 (caso CARDONA SERRAT ) a la que alude el recurrente. La Corte supranacional llegó a una conclusión diferente a la del Tribunal Constitucional: los términos utilizados por la Audiencia para decretar la prisión y especialmente la referencia al art. 503.3 LECrim llevaron a la estimación de la demanda. Hay que hacer notar aquí que se está contemplando una antigua redacción de tal precepto en el que se decía que la adopción de la medida de prisión preventiva exigía como tercer presupuesto " Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión ". No es argumento, según el Tribunal, para evaporar las dudas sobre la parcialidad, el hecho de que funcionalmente el ordenamiento interno sitúe en el órgano de enjuiciamiento las decisiones sobre libertad en esa última fase del proceso.

   En todo caso conviene advertir que el Tribunal sigue manteniendo esa forma casuística de abordar estos problemas de imparcialidad objetiva. Antes de llegar a esa conclusión la referida sentencia se ha cuidado de puntualizar recordando su previa doctrina que no toda decisión que suponga la privación de libertad cautelar de una persona lleva anudada necesariamente esa "contaminación" y que in casu sólo la apreciación de los términos concretos usados en la decisión puestos en relación con el citado art. 503 conducía al Tribunal a su decisión proclamando que se había producido una violación del art. 6.1 del Convenio.

   Tal resolución sin duda milita a favor del argumento del recurrente. Pero no es concluyente en absoluto. Hay motivos para considerar que en el presente asunto no cabe ofrecer la misma solución:

   1. - Se trata de una resolución dictada tras una vista contradictoria y a instancia de la Acusación. El Tribunal no pierde su posición imparcial frente a partes contrapuestas ni adopta iniciativa alguna.

   2. - No estamos ante una actividad de instrucción, sino ante una medida cautelar que en la fase en que nos encontramos debe adoptar el Tribunal. No existe incompatibilidad funcional (noción preferida por algunos para analizar esta materia frente a la de imparcialidad objetiva) como sí existe entre las funciones de enjuiciar e investigar.

   3. - La Audiencia no necesita entrar en contacto con el material recabado durante la investigación para realizar un juicio indiciario sobre su solidez. Esa valoración previa -el llamado "juicio de acusación"- ha sido verificado ya por otro órgano judicial que ha decretado la apertura del juicio oral, considerando de esa forma indiciariamente fundado el relato de hechos y la atribución de su participación a los acusados realizado por la Acusación Pública.

   4. - En ese contexto la Audiencia conoce igualmente el marco penológico establecido para esos hechos sin necesidad de ninguna implicación.

   5. - En sí mismo analizado el Auto tras recoger diversa jurisprudencia constitucional sobre los fines de la prisión preventiva, pone el acento en el riesgo de fuga que deduce de la gravedad de las penas, de la naturaleza del delito imputado (que supone una mayor capacidad económica), y de la condición de no nacionales de las dos personas frente a las que se decretó la medida. Se hace protesta expresa de la presunción de inocencia que ampara a los acusados mientras no exista pronunciamiento firme de culpabilidad.

   Se habla igualmente en la resolución de la necesidad de evitar una "reiteración delictiva". La expresión no es afortunada, pero esa inadecuación no es atribuible a la Audiencia sino a una nomenclatura legal tan poco precisa como extendida. La fórmula "evitar la reiteración de hechos delictivos" es una cláusula de estilo que no es atinada si se analiza con rigor, pero que tal y como se utiliza habitualmente -tanto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como en la propia legislación- no supone un juicio de culpabilidad respecto de la condición de culpable de quien por definición solo es imputado. Cuando, el reformado art. 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habla de acordar la prisión preventiva para "evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos" literalmente está dando por supuesto que hay que suponer cometido el que ha determinado la prisión preventiva (lo cual por definición sería contrario a la presunción de inocencia). El uso de esa cláusula clásica sin embargo es el que autoriza esa grave imprecisión que, sin embargo, ningún jurista entiende en el sentido literal y que por tanto no permite extraer deducciones sobre prejuicios. Como no son extraíbles de los pasajes, nada infrecuentes, de la jurisprudencia constitucional que recogen expresiones similares: por ejemplo la sentencia 33/1999, de 8 de marzo que establece entre los fines de la prisión provisional el de prevenir "la reiteración delictiva" (en términos similares, sentencia 47/2000 ). En algún asunto concreto ( Auto TC de 13 de enero de 1997 ) se dice expresamente que la medida de prisión era constitucionalmente legítima pues pretendía conjurar el "riesgo de continuidad delictiva". Como tampoco ha de entenderse en ese sentido literal en la jurisprudencia europea que utiliza términos muy semejantes y que encierran igual equívoco para hablar de los fines y presupuestos de la prisión preventiva (de la capacidad del imputado para repetir los actos delictivos, habla la sentencia del caso MATZNETTER y B contra Austria), o de otras legislaciones de nuestro entorno ( art. 144 del Código de Procedimiento Penal francés que señala como posible fin de la prisión preventiva el de prevenir la reiteración del delito; o el alemán reformado en 2001 que establece como uno de los motivos por los que puede decretarse esa prisión el riesgo de que el sujeto "continuará con la acción delictiva" en determinados casos; art. 204 del Código Portugués "continuación de la actividad delictiva"; Dinamarca: cuando haya razones para pensar que cometerá otros delitos...) y a diferencia de otras legislaciones que son más cuidadosas y utilizan un cierto retruécano ( Código Italiano "si hay peligro de que cometa un delito de la misma especie de aquél por el que se procede"). Incluso en el art. 5 del Convenio se desliza un lapsus semejante ("cuando se estime necesario -la prisión- para... que huya después de haber cometido -una infracción"), dando a entender que se da ya por supuesto que la infracción ha sido cometida, cuando es de esencia de la prisión preventiva que el hecho no haya sido juzgado y por tanto que ha de prevalecer la presunción de inocencia). En ese contexto legislativo y jurisprudencial, en el marco del lenguaje habitual jurídico de resoluciones sobre prisión preventiva esa expresión -con ser poco afortunada: tan poco afortunada como las legislativas y jurisprudenciales que se han mencionado- no tiene significado relevante. Expresa el carácter de tracto continuado que tiene el delito de blanqueo de capitales. La fórmula no es rigurosa, pero la falta de rigor no se debe a que trasluzca unos prejuicios, sino al mimetismo frente a esas expresiones legislativas, jurisprudenciales e incluso plasmadas en convenios internacionales.

   La adopción de una medida cautelar por definición exige dos presupuestos: el fumus boni iuris y el periculum in mora. La valoración del segundo nada puede afectar a la imparcialidad objetiva. La del primero sin embargo por definición supone en el proceso penal la atribución indiciaria del hecho ilícito a la persona afectada por la medida y aquí nos podemos adentrar -al menos en los parámetros que maneja el TEDH- en cuestiones de imparcialidad objetiva, aunque el ordenamiento establezca un procedimiento contradictorio. Cuando ese juicio sobre la verosimilitud, racionalidad y fundamentación de los datos que apuntan hacia la responsabilidad penal de una determinada persona le viene dado ya al órgano llamado a resolver sobre la prisión preventiva, sin poder prescindir totalmente de él, sí que habrá de ponderar sobre todo el segundo factor, el periculum in mora. En ese exclusivo territorio se ha movió la Audiencia Provincial al decretar la prisión preventiva. La fundabilidad de la atribución de los hechos por los que se acusaba había sido ya positivamente valorada por otro órgano judicial: el instructor.

   Existen pues algunas diferencias entre el asunto resuelto por el TEDH en su sentencia de 26 de octubre de 2010 y el ahora analizado. Pero entre todas destaca una especialmente singular. En aquél asunto los afectados habían procedido en tiempo, inmediatamente, a recusar a los Magistrados afectados exteriorizando así de forma clara e inequívoca sus dudas sobre su posible pérdida de imparcialidad. En el presente asunto no se ha hecho así. Eso es relevante no solo a efectos procesales -lo que se analizará enseguida- sino también desde una perspectiva más objetiva. Si los directamente afectados no expresan esas dudas sobre la imparcialidad, están viniendo a aceptar que no las tenían y que objetivamente no encontraron en la resolución ninguna razón de fondo que les despertase inquietudes sobre un posible prejuicio nacido de un sumergirse en las actuaciones desarrolladas durante la instrucción para buscar los indicios que avalaban esa medida. Ese juicio estaba ya formulado. La Audiencia había de limitarse a dilucidar si en ese contexto procesal (una acusación por delitos graves con características muy específicas; una resolución judicial considerando fundada esa acusación; dos acusados no nacionales y por tanto en los que es razonablemente presumible una mayor facilidad para abandonar el territorio nacional; y un juicio oral de inminente celebración) existía un peligro de fuga suficiente para adoptar esa decisión. La cuestión ha de examinarse atendiendo a las características del caso concreto. La actuación de los afectados ilustra también. Si, conocidos los datos objetivos sobre los que se construye la sospecha, la parte acepta al Tribunal, pudiendo no hacerlo, no parece que sus dudas sobre la imparcialidad tuvieran la suficiente consistencia, incluso para la propia parte interesada que sólo en un momento final las exteriorizó.

2. El excurso anterior sirve para no dejar al menos sin una contestación el fondo del motivo. Pero lo decisivo para repeler el motivo es la extemporaneidad de la solicitud, temática en la que ha desembocado ese previo análisis. La petición evacuada para apartar a la Sala del conocimiento del asunto fue formulada extemporáneamente y de manera camuflada. Se esperó al momento en que ya se había iniciado el juicio oral para en el trámite de cuestiones previas sugerir a los componentes de la Sala de enjuiciamiento que se abstuviesen pues esas resoluciones previas les "contaminaban". Una petición de abstención no es más que una recusación. Seguramente y con habilidad procesal se usó ese rodeo -petición de abstención, en lugar de recusación- para esconder el flagrante incumplimiento de los rigurosos requisitos temporales que condicionan la recusación. Y ahora en lugar de utilizar el cauce procesal del art. 851.6º de la Ley Procesal , se acude a un motivo por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 24 de la Constitución . El art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y su complemento, el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) no pueden convertirse en un fácil expediente para burlar los requisitos del resto de los motivos de casación por quebrantamiento de forma ( STS 430/2000, de 17 de marzo ). Y la invocación del art. 852 en lugar del art. 851.6º no permite a la parte escapar de los condicionantes de este precepto. Si fuese así, sobraba el art. 851 y habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por la vía del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno.

   Para salir al paso de esa objeción, que el recurrente intuye, se invoca la STS 1372/2005 de 23 de noviembre en la que se abría una puerta a la flexibilidad en aras del derecho a la tutela judicial efectiva. Pero las circunstancias de ese caso eran peculiares y no permiten extraer de ahí la idea sugerida por el recurrente de que en todo caso y hasta el inicio del juicio se puede suscitar ese incidente. "L o trascendente -explica la sentencia aludida tras insistir en la insoslayable regulación orgánica sobre el momento preclusivo para plantear la recusación- es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

   En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales".

   Si finalmente en la sentencia invocada esta Sala entra al fondo de la cuestión al resolver el recurso de casación y estima el recurso por considerar que no se había respetado el derecho a un juez imparcial, es atendiendo a que el acusado varios días antes de la fecha señalada para el comienzo de las sesiones había puesto ya de manifiesto en escrito dirigido al Tribunal su posible "contaminación" derivada de resoluciones dictadas previamente, y no había recibido respuesta alguna por parte del órgano jurisdiccional lo que le abocó a replantear la cuestión en el trámite del art. 786.2 de la LECrim . Ese escenario permite deducir sin dificultad que la respuesta hubiera sido distinta si no hubiese existido ese previo planteamiento con antelación al inicio de las sesiones del juicio oral. No puede colegirse de esa sentencia que con carácter general ese trámite de cuestiones previas es hábil para suscitar una cuestión sobre la imparcialidad del Tribunal, abriéndose así en el procedimiento abreviado una vía paralela a los reglamentados trámites de la recusación.

   El art. 851.6ª de la LECrim establece un motivo de casación específico para combatir las resoluciones dictadas por un Tribunal en que alguno de sus componentes estuviese afectado por una causa de recusación, y expresamente exige que esa recusación se haya intentado "en tiempo y forma". El artículo 223.1 LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. Especificando establece un plazo de diez días como término máximo desde el momento en que se conozca la identidad del juez o magistrado que pudiera estar afectado, si ya se conocía la causa de recusación. Será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado ( SSTS 1288/2002, de 9 de julio o 1431/2003, de 1 de noviembre ). La falta de imparcialidad objetiva por la adopción de previas decisiones que puedan ensombrecer no solo la capacidad de resolver sin prejuicios sino incluso la apariencia de imparcialidad ha de ser tratada como una causa de recusación reconducible al art. 219.11ª LOPJ .

   La relevancia que otorga la ley a la interposición tempestiva del incidente de recusación no es un simple tributo al buen orden procesal o a la agilidad. Detrás se detectan razones de más calado: salir al paso de estrategias procesales teñidas de fraude como el reservarse esa posible "baza" para enarbolarla solo en el caso de que el resultado de la sentencia no sea conforme con los propios intereses. De esa forma se obtendría siempre una doble posibilidad de que prosperen las propias pretensiones. Si la primera sentencia dictada no se acomoda a esos intereses se conseguirá su anulación arguyendo la falta de imparcialidad, y se logrará otro enjuiciamiento ante un órgano distinto. Esa es la fundada apariencia que trasluce la pretensión de este recurrente. Al menos desde octubre de 2010 (Auto de admisión de pruebas) conoce la composición de la Sala que asumía el enjuiciamiento y la fecha señalada para el comienzo de las sesiones: 1 y 2 de febrero de 2011 (diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2010). Lógicamente sabía de sobra que una Sala con esos integrantes había decretado como medida cautelar la prisión preventiva. Pero no aduce nada al respecto en los meses que transcurren hasta el comienzo de las sesiones pese a que sí dirige algunos escritos a través de su representación procesal relativos a otras cuestiones.

   Esperar al momento del acto del juicio oral cuando ya se han cumplimentado todos los preparativos, se han efectuado las citaciones, están las partes presentes y convocados testigos y peritos; se han habilitado días para un juicio que se presume de mayor duración de la habitual y además con persona en situación de prisión preventiva, es revelador de una actitud o desidiosa, o poco armonizable con la buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Se aproxima más a una estrategia de futura defensa que a un deseo real de apartar a ese Tribunal del conocimiento del asunto. Esa exclusión del enjuiciamiento sólo se perseguirá de forma decidida si la sentencia es condenatoria. Para lograr un primer enjuiciamiento y mantener viva esa posible queja en caso de sentencia condenatoria, la fórmula articulada es habilidosa. Se suscita la cuestión con una fórmula que está abocada al rechazo (petición de abstención) y en un momento tan avanzado del procedimiento en que es lógica la mayor reticencia a decretar una suspensión salvo que concurran razones poderosas. ¿Era esperable que los componentes de la Sala que no se habían abstenido - art. 217 LOPJ - lo hiciesen por esa sugerencia? ¿Era razonable si no se compartían las razones para la abstención canalizar la petición como recusación provocando la suspensión con desprecio de toda la regulación de la LOPJ? ¿Qué razones podían existir para no haber hecho notar con anterioridad esa cuestión?

   Es más, en el presente caso esta misma defensa al ser notificada del auto de 30 de agosto de 2010 por el que se rechazaba el recurso de súplica contra la prisión provisional decretada era ya advertida, en un contexto diferente, de la necesidad de activar tempestivamente el mecanismo de la recusación si quería hacer valer posteriormente una supuesta falta de imparcialidad objetiva: fundamento de derecho segundo del auto de 30 de agosto de 2010 obrante a los folios 199 y 200 del rollo de Sala.

   La ausencia de esa recusación en tiempo, por fin, se erige también en un argumento vinculable al fondo tal y como se ha expresado antes. Se ha hablado ya del sano casuismo que rige en este campo de la imparcialidad objetiva. Pues bien precisamente el hecho de que disponiendo de varios meses para hacerlo las partes no hayan exteriorizado ningún recelo frente al Tribunal por haber conocido de las peticiones de prisión preventiva, y por tanto hayan prescindido del instituto de la recusación es una manifestación de que no se había perdido tampoco esa apariencia de imparcialidad, al menos a los ojos de las partes. No es imaginable dada la preparación demostrada por las direcciones técnicas, que se tratase de una omisión fruto de una negligencia o desconocimiento de esas reglas procesales que rigen la recusación. La parte debería haber intentado una recusación y eso es lo que en el fondo hizo en su alegato preliminar, pero de forma ya tardía y en la convicción de que eso determinaría el rechazo liminar. El art. 851.6º exige para que se pueda mantener viva una eventual queja por falta de imparcialidad del Tribunal que se haya intentado previamente la recusación en tiempo y forma. No es factible mantener oculta esa "carta" (valga la expresión por lo que tiene de plasticidad), para exhibirla solo en el caso de que la resolución del Tribunal no se ajuste a los propios intereses, a cuyo fin basta con ponerla encima de la mesa solo en un momento tan avanzado del proceso en que sea más que pronosticable su rechazo por intempestiva para al mismo tiempo recuperar ese discurso en caso de que surja la necesidad de una impugnación. Si hay sospechas de parcialidad y por tanto fundamento para la recusación hay que hacerlas valer ( art. 223 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en el mismo momento en que se tenga noticia de ello (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 229/2003, de 18 de diciembre ). Esperar al inicio de las sesiones de un juicio oral cuya preparación ha requerido especiales esfuerzos y para el que se ha habilitado más de un día, para hacer esta alegación no es actitud conciliable con la buena fe procesal. Las partes habían de ser conscientes de que nada permitía una suspensión del juicio. O consentían con una dilación derivada del acogimiento; o únicamente buscaban aprovisionarse de un argumento más para el caso de que la sentencia no les fuese favorable.

   El motivo en esta primera vertiente ha de decaer.

En ese mismo motivo el recurrente Gervasio cuestiona la división que se llevó a cabo de la investigación inicial derivándose una parte -la referida a posibles delitos contra la salud pública- a un juzgado de Instrucción de Oviedo y manteniéndose el resto en el Juzgado de Instrucción de Mieres. Eso habría afectado al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

El alegato, con mayor extensión en algunos casos, es reiterado por otros recurrentes (motivos quinto de Bernabe ; primero de Rosa ; tercero de Leonardo ; o tercero de Cayetano ).

En síntesis se afirma: que se trataba de delitos conexos y que por tanto los arts. 300 y 17 LECriminal exigían su enjuiciamiento conjunto; que el Juez de Instrucción de Mieres debería haber declinado la competencia de toda la causa, sin retener una parte de ella -la relativa al blanqueo-, a favor del Juez de Instrucción de Oviedo; o la eventual incompatibilidad entre los delitos de blanqueo y contra la salud pública atribuibles a un mismo responsable, según lo que consideran doctrina vigente en la fecha en que sucedieron los hechos.

Todos estos motivos están condenados al fracaso en virtud de una pluralidad de razones que se aúnan todas para determinar su inviabilidad:

1. El derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley no se ha podido ver afectado. Es la Audiencia Provincial de Asturias la que finalmente ha enjuiciado los hechos. No otra conclusión se deriva de la argumentación de los recurrentes. El derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, por otra parte, no constitucionaliza todos los temas de competencia resueltos con arreglo a criterios legales.

2. Ninguna queja elevó ninguna de las partes o solicitud encaminada a propiciar el enjuiciamiento conjunto en ningún momento, enjuiciamiento acumulado que, como advierte el Ministerio Fiscal en su informe, a la vista del resultado final del otro procedimiento y las razones del mismo (ausencia en aquélla causa de ciertas actuaciones sí obrantes en esta) es elemental vaticinar que nada hubiera favorecido a quienes ahora se quejan tardíamente.

3. No estábamos propiamente ante delitos conexos: se investigaba un delito de blanqueo de capitales que por definición y por su misma estructura debía tener como presupuesto delitos anteriores y no los que se estaban investigando a la vez. El único vínculo de conexión podría efectuarse a través del art. 17.5º. De cualquier forma la propia naturaleza de esa materia revela su muy relativable trascendencia, resaltada por la jurisprudencia. Tan es así que las reglas de conexidad difieren según el tipo de procedimiento (Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ; competencia de los Juzgados de Violencia sobre la mujer) excluyéndose precisamente en ocasiones el art. 17.5º lo que pone de manifiesto que esa norma está al servicio de la agilidad y no es una garantía de defensa o de enjuiciamiento irrenunciable. De hecho nada aducen los recurrentes en relación a la posible indefensión que pudiera haberse derivado de ahí. Sobre este argumento se abundará.

4. La relación de supuestos de conexidad del art. 17 LECrim es determinante pero está necesitada de aclaraciones que han venido de la mano de la jurisprudencia. Adviértase por ejemplo, que en una interpretación rígida no encajaría en tal norma el enjuiciamiento conjunto de los delitos de receptación y robo previo (supuesto en que el tipo de vínculo entre ambas infracciones guarda analogía con el aquí examinado, dejando a un lado el problema del autoblanqueo). Ha sido la jurisprudencia la que ha tenido que corregir esa consecuencia estableciendo la posibilidad -más que imperatividad- del enjuiciamiento conjunto (S TS 21 de septiembre de 1987).

5. Un análisis de lo que significa la conexidad y sus razones últimas lleva a negar en el caso que ahora se examina toda relevancia a la cuestión de la necesidad de un enjuiciamiento conjunto que se plantea ahora por las defensas. Procesalmente el efecto primordial de la conexidad es la necesidad de enjuiciamiento conjunto en una sola causa que impone el art. 300 LECriminal ¿Es una necesidad legal? Los términos del art. 300 parecen imponer esa interpretación: siempre que haya delitos conexos es obligada la tramitación conjunta. Pese a ello resulta de enorme interés la propuesta interpretativa de algunos comentaristas que, apoyándose en razones prácticas y acudiendo a ejemplos de derecho comparado, entienden que la acumulación y tramitación conjunta podrá rechazarse cuando no concurran las razones de fondo que sirven de base al art. 300. Si la necesidad de acumulación va a suponer un retraso injustificado e inútil en la tramitación y no existe peligro de sentencias contradictorias, no será obligada la acumulación al no concurrir las causas teleológicas que fundamentan la institución, pese a existir conexidad. Ésta solo operará a efectos de acumulación cuando se cumplan las finalidades de la institución. La acumulación y enjuiciamiento conjunto sí serán obligados cuando tengan repercusiones en la penalidad (piénsese especialmente en los casos de concurso ideal medial o en los delitos continuados). Por eso se ha llegado a hablar de una conexidad necesaria y una conexidad por razones de conveniencia (vid. STS de 5 de marzo de 1993 y en la misma línea de relativización de la necesidad de enjuiciamiento conjunto, STS 471/1995, de 30 de marzo ). Si los arts. 17 y 300 LECriminal responden a razones de agilización de trámites y celeridad, no debe procederse a esa acumulación cuando de la misma solo se van a derivar dilaciones. La STS 29 de julio de 2002 añade a esas razones otra de fondo. La citada STS de 5 de marzo de 1993 argumenta así: " La conexión es, prima facie, una aplicación del principio de indivisibilidad de los procedimientos, pero no implica (a diferencia de cuando se trata de un hecho único) la necesariedad de esa indivisibilidad. La indivisibilidad obliga a reunir en el enjuiciamiento todos los elementos de un mismo hecho de forma que responda aquélla a la existencia de una única pretensión punitiva cuya resolución no puede fraccionarse. La conexidad, por el contrario, agrupa hechos distintos (al menos desde el punto de vista normativo, al ser susceptibles de calificación separada) que por tener entre sí un nexo común, es aconsejable se persigan en un proceso único por razones de eficacia del enjuiciamiento y de economía procesal. Ese nexo puede resultar de la unidad de responsables, de una relación de temporalidad (simultaneidad en la comisión) o de un enlace objetivo de los hechos. Pero la fuerza unificadora del nexo, no es la misma en todos los casos, especialmente en el de coetaneidad de la ejecución, en el que la simple coincidencia temporal de delitos individualizados y diferentes, puede permitir su enjuiciamiento en causas separadas, mientras no lo permite, en cambio, la comisión conjunta por varios partícipes, obrando de acuerdo, de unos mismos hechos simultáneos. Esta distinción entre conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal, aparece reconocida en la actual regla 7ª del art. 784 (tras la reforma de 2002 , art. 762.6ª) LECr ... con lo que viene a reconocer que hay casos en los que la regla del enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos no es una regla imperativa y de orden público y hasta debe ceder ante razones de simplificación o rapidez del proceso ".

6. Por tanto aún cuando se admitiese que estamos ante posibles delitos conexos, ninguna irregularidad relevante se derivaría de ahí, como reconoce el propio legislador al romper la regla combinada de los arts. 300 y 17 LECriminal en diversos casos (formación de piezas separadas, v.gr.) suavizando las consecuencias del art. 300 LECriminal y dejando un cierto margen de discrecionalidad al Juzgador para en atención a las circunstancias concretas y al estado de las causas proceder o no a la acumulación procesal de objetos penales. Sólo cuando puedan derivarse de la decisión sobre acumulación efectos sustantivos no corregibles por la vía del art. 988 de la LECriminal debe evitarse la separación. Si como en este caso el enjuiciamiento separado no ha alterado la competencia para el enjuiciamiento (Audiencia Provincial de Oviedo) y la relevancia sustantiva de la hipotética conexidad es nula (dada la absolución que ha cerrado el otro procedimiento) y en un juicio ex ante tampoco la tenía (más allá de un eventual expediente de refundición), se deriva de ello la vacuidad de esta queja.

7. De cualquier forma y dejando a un lado ahora el complejo problema del "autoblanqueo" , la hipotética falta de competencia territorial en la fase de instrucción tardíamente puesta de manifiesto no ha de tener repercusión alguna si el enjuiciamiento es realizado por el órgano objetivamente competente (ver STS 757/2009, de 1 de julio ). Ha declarado el Tribunal Constitucional que la tramitación por un órgano territorialmente incompetente en la fase de instrucción no supone a anular sus actuaciones, sino tan solo que la instrucción prosiga ante el órgano competente. Y si es ya en la fase intermedia cuando se decide la competencia en favor de otro territorio eso no supone retrotraer las actuaciones aunque la fase de instrucción en su totalidad se haya llevado a cabo por un juez territorialmente incompetente y por tanto, no por el juez ordinario predeterminado por la ley. En la medida en que el enjuiciamiento se verifica por un órgano competente e investido de imparcialidad, en nada queda afectado por las eventuales irregularidades en la instrucción salvo que se muestre que efectivamente esas irregularidades han condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguno forma indebida (vid. STC 69/2001, de 17 de mayo ). En todo caso conviene subrayar que ninguna irregularidad se detecta en este supuesto en que el desdoblamiento en dos procedimientos era coherente y ajustado a las previsiones legales.

Los expresados motivos han de ser desestimados.

Bernabe interpone un quinto motivo de casación basado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con un triple contenido:

1. Falta de claridad en los hechos probados al incluirse frases genéricas que no se especifican luego. No es así como demuestra la simple lectura del motivo. Se afirma, sí, que hubo incrementos patrimoniales (lo que es una afirmación muy inteligible) y a continuación se detallan algunas operaciones muy concretas (adquisición de vehículos o de un chalet, constitución de sociedades...). Sería también falta de claridad no indicarse el delito concreto de tráfico de drogas del que procedían los bienes. No se puede considerar falta de claridad no consignar lo que no está probado. No están probadas, como se verá enseguida, las circunstancias o fechas específicas de esos delitos. Lo que no está acreditado no puede figurar en el factum. Luego habrá que hacer la subsunción jurídica. La Sala ha considerado probado el origen ilícito de los bienes, pero no las concretas circunstancias de los delitos contra la salud pública previos. Eso podrá discutirse vía presunción de inocencia, pero no forzando un motivo por quebrantamiento de forma que está pensando en otra cosa: una redacción confusa. Igual cabe decir respecto de la inferencia sobre el conocimiento por parte de Bernabe del origen de los bienes.

2. La contradicción ha de ser la interna de los hechos probados y no supuestas incoherencias en la fundamentación jurídica o en la valoración probatoria que es lo que viene a denunciar como tal este recurrente (valoración de las escuchas telefónicas).

3. La predeterminación del fallo que denuncia se basa en la locución inicial de los hechos probados en la que se expresa que varios acusados venían dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes. La afirmación ni tiene un significado jurídico específico distinto del vulgar; ni es absolutamente indispensable en este caso para la subsunción jurídica. Para el delito de blanqueo de capitales basta con la aseveración de que los bienes procedían de esas actividades. La claridad exige expresarlo así: que procedían de esas actividades. No hay que buscar otros rodeos o filigranas gramaticales puesto que con eso ni se está eludiendo la posibilidad de revisar vía presunción de inocencia la valoración probatoria y la base probatoria por la que la Sala ha llegado a ese convencimiento; ni se están introduciendo locuciones que sirvan para eludir una descripción inteligible y sustraer una cuestión a un debate conceptual jurídico.

Procede la desestimación del motivo.

El mismo recurrente en el sexto motivo de su recurso amparado en el art. 852 de la Ley Procesal protesta por lo que considera motivación insuficiente de la sentencia.

Es correcta la vinculación que hace de esa deficiencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. Esa conexión hace años que fue establecida por el Tribunal Constitucional.

Pero no es acogible la estimación del recurrente.

Al abordarse la impugnación sobre la legitimidad constitucional de las escuchas telefónicas la sentencia se detiene en expresar la doctrina jurisprudencial y analizar en concreto qué indicios existían y por qué estima ajustadas a esos parámetros esas escuchas (Págs. 33 a 42). La motivación o la decisión podrán no coincidir con las apreciaciones del recurrente. Pero no es correcto afirmar que aquella sea inexistente.

En cuanto a la participación de Bernabe en los hechos los fundamentos de derecho quinto, noveno y décimo abundan en explicaciones. Que sean insuficientes para acreditar la culpabilidad será un problema de presunción de inocencia, pero no de ausencia de motivación que sí existe.

Tampoco este motivo es estimable.

Giran en torno a la legitimidad de las iniciales intervenciones telefónicas acordadas y las posteriores prórrogas los motivos tercero de Hafid, primero de Bernabe , segundo de Rosa , y primero de Leonardo y de Cayetano . También se impone su estudio conjunto.

1. La sentencia del Tribunal Supremo negando validez probatoria a esas escuchas en otro procedimiento . Como primera cuestión es preciso afirmar que no vinculan ahora las conclusiones a las que se llegaba sobre esta cuestión en la sentencia 223/2011 de esta Sala Segunda al conocer por vía de recurso de la sentencia dictada contra varios de los aquí recurrentes y recaída justamente en el procedimiento aludido que se siguió por derivación de éste en el Juzgado de Instrucción de Oviedo. La sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial de esa capital fue anulada por este Tribunal por considerar que no había quedado acreditada la legitimidad de las escuchas telefónicas, que son precisamente las que se iniciaron en este procedimiento. La ausencia en aquél procedimiento de los necesarios testimonios de las actuaciones iniciales para comprobar no ya solo la autorización judicial sino especialmente la suficiencia de su base indiciaria determinaría la casación de la sentencia.

   Resulta muy conveniente aquí recoger los fragmentos de tal sentencia que se referían a esta cuestión:

   " Todos estos penados formulan un motivo coincidiendo en la denuncia de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución por estimar que no se ha acreditado la legitimidad de la fuente de prueba constituida por la intervención de conversaciones a través de terminales telefónicos, y cuyo contenido devino medio probatorio de cargo determinante de las condenadas de los recurrentes.

   Se alega en esencia que se adoptó una inicial resolución jurisdiccional autorizando la intervención de las conversaciones mantenidas desde un terminal con línea de la que era titular una persona, ulteriormente no acusada.

   La decisión inicial citada se adoptó por auto de fecha 27 de abril de 2007. Posteriormente, en resoluciones de 14 y 25 de mayo, se prorrogó por aquel Juzgado esa intervención en decisión de 11 de mayo y se ordenó la intervención de otras conversaciones, desde otros terminales usando líneas de diversos titulares, correspondientes a los acusados..., vigente hasta el día 13 de junio de 2007.

   Todas esas resoluciones se adoptaron por el Juzgado de Instrucción num. 1 de los de Mieres en las Diligencias Previas 214/2007. El antecedente fue un informe emitido por el Servicio de Vigilancia el 19 de marzo de 2007 dirigido al Fiscal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el cual formuló denuncia ante dicho juzgado instructor.

   El mismo Juzgado por Auto de fecha 11 de junio de 2007 decidió, ante un nuevo oficio del SCA de fecha 8 de ese mes, prorrogar la intervención de los citados teléfonos, añadiendo en otra resolución de la misma fecha la intervención de las conversaciones desde otros teléfonos que usaban línea de titularidad del padre y otro hermano del acusado....

   Posteriormente en 13 de septiembre de 2007 el Juzgado de Mieres se inhibe a favor de los de Oviedo. Y en resolución de 4 de octubre el num. 3 de los de esta capital acepta la inhibición y ordena la incoación del procedimiento del que proviene este recurso

   Si bien las dos resoluciones del Juzgado de Mieres de fecha 11 de junio de 2007 obran en las actuaciones de esta causa seguida en Oviedo, no se han incorporado a ésta ni el oficio del SVA remitido al Ministerio Fiscal, ni la denuncia de éste, ni los Autos del Juzgado de Mieres que ordenaron las intervenciones, dictados antes del 11 de junio de 2007.

   La ausencia de tales documentos, (informe del SVA, denuncia del Ministerio Fiscal y resoluciones judiciales), fue objeto de denuncia en este procedimiento por los recurrentes. Según se indica en la sentencia, de manera genérica en su escrito de calificación provisional el recurrente Aquilino y todos en el juicio oral en trámite de cuestiones previas.

2. - La sentencia de instancia decidió utilizar la información reportada por tales medios de prueba -contenido de conversaciones así obtenido- justificando la decisión con los siguientes argumentos: a) que del contenido de los autos de fecha 11 de junio de 2007, y posteriores, a que hemos hecho referencia antes, "se desprende sin duda alguna la legitimidad de la medida acordada inicialmente" y b) el atestado extendido por el SVA confeccionado el 1 de febrero de 2008 (folio 534) acreditaría una prolija investigación, desde julio de 2006, previa a la adopción de la decisión inicial por el Juzgado de Mieres, En ese atestado se da cuenta de la existencia del informe del mismo servicio de 19 de marzo de 2007, de su remisión al Ministerio Fiscal y de la denuncia por éste de los hechos ante el Juzgado de Mieres.

   Concluye el Tribunal de la instancia que "conforme a la información que se facilitaba en los oficios remitidos por la Unidad de Vigilancia Aduanera" la medida inicial de intervención telefónica era proporcionada.

   Refuerza la argumentación de legitimidad de esa decisión de intervención porque: a) no cabe presumir ilegitimidad y b) por la actitud procesal de las defensas, que se opusieron a la unión de copias de aquellos documentos en este procedimiento, se infiere su oportunidad.

3. - El Pleno no jurisdiccional de esta Sala adoptó el 26 de mayo de 2009 el siguiente acuerdo:

   "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

   "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   Posteriormente hemos tenido ocasión de resolver conforme a tales criterios, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2010 en la que se trataba de un supuesto en el que no se han aportado a la causa los testimonios de las diligencias en las que se acordó la injerencia en las conversaciones de los investigados en el hecho, diligencias que han sido origen de las que constituyen el objeto del procedimiento en el que recae la resolución de este Tribunal Supremo. En la misma los recurrentes expresan su oposición afirmando que esa ausencia documental de las injerencias les imposibilita cuestionar su regularidad y licitud, su acomodación a la ley y a la Constitución, por lo que su ausencia determina la nulidad de las mismas y, en consecuencia, por efecto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de las diligencias posteriores causalmente relacionadas con la intervención telefónica que califican de nula e ilícita. Como en el caso ahora juzgado, la sentencia de instancia consideró acreditada la existencia de la autorización judicial no trasladada por testimonio, pero la cuestión se traslada a la constatación de la legitimidad de aquélla.

   Al respecto dijimos: Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio "in dubio pro reo" autoriza a cuestionar, y sospechar de ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en otros procesos, bien es verdad que el cuestionamiento ha de ponderar que se trata de una causa diferente a la original en la que el testimonio remitido se refiere a los elementos sustanciales que permiten ese control.

   Y se concluye: En la presente causa el cuestionamiento de la injerencia fue oportunamente interesado por las defensas y frente a esa intención, legítima y procedente desde el derecho de defensa que ejercita, no reaccionó quien podía realizarlo, la acusación pública, dado el momento procesal en que la pretensión de revisión se produjo y en el que el tribunal de instancia no debiera actuar aportando de oficio medios de prueba que interesen a una de la parte. Esa inacción de la acusación ha propiciado que el debate planteado por la defensa de los recurrentes no haya podido resolverse y quede sin respuesta la pretensión de la defensa de análisis de la injerencia.

   Consecuentemente, procede estimar esta impugnación presentada por las defensas de los recurrentes y apartar del acervo probatorio las diligencias que traen causa, directa o indirecta, conforme al art. 11 de la LOPJ , de la intervención telefónica , cuya depuración ha sido cuestionada por la defensa de los recurrentes en el momento del enjuiciamiento y que no ha podido ser controlada jurisdiccionalmente pues quien intentó valerse de la prueba no la introdujo en el enjuiciamiento para el análisis de su regularidad.

   El acuerdo citado fue asumido también por las Sentencias de esta misma Sala de 26 de julio de 2010 y num. 1138/2010 de 16 de diciembre en la que se recuerda que" en definitiva, la legitimidad de la intervención telefónica no ha de presumirse, sino que debe acreditarse, y no es la defensa la que tiene la obligación de llevar a la nueva causa los antecedentes y las Resoluciones que se refieren a la intervención telefónica.

   Lo que es compatible con la advertencia de que, solo si el interesado (defensa) impugnara en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso (en este caso el Ministerio Fiscal) debe justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada...

4. - La aplicación de esta doctrina lleva a una respuesta bien diversa de la que dio el Tribunal de instancia.

   Desde luego no cabe compartir la alusión a que otra cosa suponga presumir la ilegitimidad de las intervenciones acordadas inicialmente por el Juzgado de Mieres. Ciertamente tampoco cabe presumir la legitimidad. Lo que nuestro acuerdo, primero, y nuestras Sentencias, después, han fijado como criterio es que, cuando al defensa cuestiona la citada legitimidad es preciso acreditarla. Y tampoco cabe decir que las defensas actuaron deslealmente en ese cuestionamiento. No solamente porque, al menos una de ellas, formalizó la impugnación temporáneamente. Tanto que el Ministerio Fiscal, avisado de ello intentó acreditar esa legitimidad aportando en el juicio oral copias de determinados particulares. Pero no lo hizo con el celo que era deseable. Como el propio Tribunal de instancia consideró al rechazar esas copias por carecer de fehaciencia. Por ello la ausencia de tal prueba de legitimidad no se debe sólo a la protesta de la parte. Se debe también al acertado criterio del Tribunal de instancia.

   La información del SVA que obra a los folios 534 y ss, aportada ya en el año 2008 al Juzgado de Oviedo, no transcribe la documentación cuya ausencia se denuncia en la causa del Juzgado de esa ciudad. Hace referencias a la misma. Obviamente tales referencias no suplen, en términos hábiles para el ejercicio del derecho de defensa mediante contradicción y control, el testimonio de la documentación omitida.

   Tampoco cabe acudir a resultados posteriores de las iniciales intervenciones y a las consideraciones que tales resultados suscitaron como fundamento de nuevas resoluciones judiciales, para avalar una decisión anterior cuya legitimidad ha de contrastarse ex ante, es decir según el estado de cosas, y en particular de la información disponible, antes de adoptar la primera decisión ordenando la intervención de las comunicaciones.

   Rechazadas todas las argumentaciones de la sentencia de instancia, hemos de acoger la alegación de los recurrentes y, en consecuencia declaramos que no es utilizable la información reportada por las intervenciones de comunicaciones telefónicas ya que su legitimidad no se acreditó.

   Tampoco cabe aceptar como medio de prueba válido el contenido de las declaraciones testificales de los agentes del SVA. Éstos dan cuenta en el juicio de que la información que reportan la han obtenido, en primer lugar, del examen de las conversaciones grabadas por virtud de aquellas intervenciones. Y, en segundo lugar, de los seguimientos y vigilancias que, por virtud de dicho conocimiento, llevaron a cabo sobre la actuación de los acusados.

   De tal suerte que lo testificado se deriva directamente de lo ilícitamente sabido. Y tal conexión natural y antijurídica no es rota en modo alguno".

   Si se declararon inutilizables tales escuchas fue debido a la falta de constancia documental de las primeras actuaciones. Aquí en el examen de esa denuncia hay que partir ex novo. Las escuchas no han sido anuladas. Han sido declaradas inutilizables en otro procedimiento porque en él no se incorporaron determinadas pruebas necesarias para justificar su cuestionada ilegitimidad. Esas pruebas sí que obran en esta causa. No existe una prejudicialidad penal en materia penal. Existirá cosa juzgada cuando concurran los requisitos de tal figura. Pero lo decidido por un Tribunal sobre la base de unas pruebas, no puede extrapolarse a otra causa y no vincula cuando el mismo u otro Tribunal han de resolver sobre un bagaje probatorio total o parcialmente diferente.

   Desde ahí se puede ya conectar con las denuncias efectuadas por los distintos recurrentes en relación con las iniciales intervenciones telefónicas.

2. Insuficiencia de los indicios aducidos para provocar la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones . Todos coinciden primeramente en señalar la ausencia de una base indiciaria suficiente para decretar tal medida. En la estimación de los recurrentes el auto autorizante inicial carecería del sustento indiciario necesario para tal injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Para que sea constitucionalmente legítima esa autorización el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar; y la necesidad de realizar esa injerencia en un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible igualmente que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción ni puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que generan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, por otra parte, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

   Esos cánones mínimos aparecen superados en el presente caso.

   El examen del auto habilitante fechado el 30 de marzo de 2007, la petición del Fiscal a la que responde y el largo informe del Servicio de Vigilancia Aduanera que se presenta como aval contienen un cuadro indiciario más que sobrado para esa inicial intervención telefónica. El Auto, modélico en su factura, refleja explícitamente esos indicios. Veamos:

   1. Los agentes reciben informaciones confidenciales que apuntan al titular del Restaurante CASA LUBEIRO (que resultaría ser Cayetano ) como persona relacionada con el mundo del narcotráfico. En el acto del juicio oral algún agente hablaría de una pluralidad de fuentes. Esas informaciones confidenciales atribuirían al citado su implicación en actividades tanto de lavado de activos como de operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes en el ámbito nacional. Estas referencias confidenciales anónimas por sí solas, como luego se verá, son inidóneas para erigirse en fundamento de una medida como una intervención telefónica.

   2. A raíz de esas informaciones se comienzan indagaciones y seguimientos que revelan una aparente desproporción entre la residencia que ocupa y los rendimientos que pudieran intuirse del negocio que regenta. En cualquier caso ese dato no significa por sí solo nada. Es suficientemente ambiguo como para obedecer a muchas razones muy distintas de una participación en actuaciones delictivas.

   3. Se observan relaciones mantenidas en cierto grado de reserva y discreción con el titular de otros negocios de piensos y de un garaje, Vidal .

   4. Se comprueba la participación como accionista en la sociedad PROASTUR 2005, S.L. junto con Gervasio y Bernabe .

   5. Tal sociedad adquiere dos vehículos marca Porsche. Es Pablo Jesús quien inicia las gestiones para la compra que culminan los otros dos socios. Del total de 240.000 euros, sesenta mil euros son entregados en metálico en billetes de curso legal, usados y desiguales. Estos datos comienzan a ser más relevantes, aunque todavía insuficientes.

   6. En el curso de esas vigilancias se detecta otra entrevista entre Pablo Jesús y Vidal con otras personas que averiguaciones posteriores permitieron confirmar que procedían de Galicia y que mantenían relaciones con un organización dedicada al narcotráfico. De esta última valoración, sin embargo, habría que prescindir pues en el informe de la agencia de aduanas no se explica cómo se ha llegado a esa conclusión incumpliéndose así esa regla básica antes resaltada de que no basta comunicar cuál es la sospecha, sino que han de ponerse en conocimiento del Juez los indicios que avalan la sospecha, lo que en este punto concreto se omite. Puede no obstante deducirse, dados los términos del informe, que esos datos, así como las referencias a los hermanos Jorge como integrantes de esa organización radicada en Galicia surgen también de informaciones de tipo confidencial que como se verá no sirven por sí solas, pero sí son susceptibles de ser utilizadas para proseguir la investigación buscando datos que confirmen su veracidad.

   7. Los citados hermanos Jorge cuentan con numerosos antecedentes penales y/o policiales por operaciones de tráfico de drogas de volúmenes significativos, antecedentes que se detallan en el informe.

   8. Comprueban operaciones de transmisión de bienes de Pablo Jesús a Vidal o empresas suyas; así como relaciones entre Proastur Logística 2006 (participada por Pablo Jesús y Gervasio ) con empresas participadas por algunos de los hermanos Jorge . El informe detalla fechas y objeto y partícipes en las diversas transmisiones.

   9. Se indaga sobre los diferentes entramados societarios y relaciones mercantiles y se comprueban así mismo numerosos entrecruzamientos. De unos expresivos cuadros unidos al informe inicial (folios 20 y siguientes) y realizados exclusivamente con datos objetivos y objetivables se desprenden tanto relaciones mercantiles entre empresas en las que participa Pablo Jesús y significativamente Proastur Logística 2006, S.L. con otras participadas por alguno de los hermanos Jorge Asimismo se comprueba que alguno de los accionistas de Proastur 2005 ( Bernabe ). Cayetano participaba en dos empresas (PROASTUR 2005 S.L. y PROASTUR LOGÍSTICA 2006) participadas a su vez por sociedades de Jorge (MIVECO 2004 S.L. y DEPROIN 2003).

   Ese es el cuadro indiciario con el que contaba el Instructor para proceder a la intervención del teléfono fijo de Cayetano y Vidal Pelayo . Se contaba con una base suficiente para más allá de la mera conjetura considerar probable que esos incrementos patrimoniales observados en Pablo Jesús , sus relaciones societarias y mercantiles con otras sociedades participadas por personas cuya relación con operaciones de tráfico de drogas estaba avalada por antecedentes penales o policiales, podían tener como explicación que se tratase de fórmulas para blanquear dinero procedente de actividades ilícitas. La adquisición de dos vehículos de alta gama que gestiona por cuenta de otros; y su abono en una parte relevante con metálico con apariencia de haber sido acumulado y no extraído bancariamente, es otro elemento indiciario evaluable. Las medidas de precaución adoptadas en algunas entrevistas robustecen las sospechas. Todas esas indagaciones dotaban de verosimilitud a esas noticias confidenciales iniciales. Unos y otros elementos se apoyan mutuamente.

   En ese contexto no cabe despreciar sin más como indicios esas informaciones anónimas e indeterminadas iniciales en la medida en que han sido contrastadas con una detenida y prolongada investigación mediante vigilancias y percepción de signos indirectos de esa posible dedicación (nivel de vida, operaciones mercantiles sin explicación aparente clara, relaciones con sociedades participadas por personas vinculadas al tráfico de drogas, manejo de dinero...). La credibilidad de esas vagas y genéricas informaciones recibidas se ve reforzada y apuntalada por la comprobación de que en efecto hay signos externos objetivos que sugieren operaciones de blanqueo y relaciones con la actividad de tráfico de drogas.

   Conviene entretenerse algo más en esta idea.

   En cuanto a la relevancia que pudieran tener las afirmaciones policiales basadas en confidencias, a efectos de decretar una intervención telefónica, pueden citarse las SSTS 1497/2005, de 13 de diciembre y 55/2006, de 3 de febrero . En la primera de esas Sentencias, señala este Tribunal lo siguiente: " En efecto, como decíamos en la S. 82/2002 , una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el art. 268 LECrim , pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim , elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC 8/2000 de 17.1 ). [...]. Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. [...]".

   Por su parte y en la misma línea, la STS 55/2006 , tras afirmar que tiene particular relevancia la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, también señala, entre otros extremos, lo siguiente: " La STC 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que «el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa». Por ello, habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como «por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...». También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios. [...]. Pero tampoco desde la referencia a la petición policial, puede verse mínimamente cumplido este requisito de la motivación de la medida judicial autorizante de la injerencia constitucional. Como hemos dejado transcrito más arriba, los indicios se basan en gestiones policiales que no se concretan en dato objetivo alguno de cualquier naturaleza que éstas pueden revestir: seguimientos, con aportación de contactos sospechosos, carencia de medios legales de subsistencia y, en cambio, descripción de medios muy desahogados de vida, posesión de vehículos de gama alta, viajes, afluencia de consumidores a sus viviendas, con rápidas visitas, detección de droga en tales sujetos tras los contactos pertinentes, etc., etc. Simplemente se expone: "según la información que se ha recibido en esta Unidad...", sin aportar otros elementos indiciarios. [...]. Como refuerzo de la decisión judicial, la Sala sentenciadora de instancia se refiere a la declaración del funcionario del C.N.P. ... que era el jefe del grupo investigador, siendo así que tal agente policial se refirió a que tal investigación "fue el producto de la información obtenida a través de confidentes, cuya identidad no puede revelarse". Pues, bien, primeramente, esa información no consta para nada en el oficio policial por el que se solicita el oportuno mandamiento, y, en segundo lugar, bajo tal argumentación podría siempre concebirse cualquier tipo de investigación sin la aportación de más datos objetivos que añadir a la solicitud. Si tales informaciones provenían de los denominados "confidentes" (cuyos contornos no se han delimitado aún en las leyes procesales), tal información ha de producir que, fruto de las investigaciones policiales, se pueda llegar a determinar alguno de los indicios que anteriormente hemos señalado, y en el oficio policial no se traduce en ninguno, ciertamente. [...]. En definitiva, la Sala sentenciadora de instancia percibiendo, como esta Sala Casacional, que no existían elementos objetivos en la petición policial, tuvo que incluir en su razonamiento aquellos elementos de investigación que hubieran de fundamentar la injerencia judicial, razonando sobre lo que los agentes actuantes explicaron en dicho acto. Es decir, lo que no constaba entonces (cuando se autorizó la medida), hubo de ser explicado en el acto del plenario. Como dijimos, en la Sentencia 530/2004 , más claridad sobre tal déficit motivador, no cabe. En suma, el control se produce "ex ante " y no "ex post"" .

   Las informaciones iniciales a que se alude en el informe del servicio de aduanas se remiten en definitiva y en su origen a fuentes confidenciales. Eso es un dato objetivo, pero insuficiente pues no permite al Juez valorar la credibilidad de esas informaciones. Es claro que no basta con una desnuda remisión a ese tipo de fuentes para cumplir los cánones mínimos que exigen la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y contrastar. Y eso se ha hecho aquí: las informaciones de ese tipo son tan solo utilizadas como desencadenante de una comprobación mediante investigaciones ulteriores que vienen a confirmar la credibilidad de esas fuentes. No son el elemento nuclear y principal del cuadro indiciario ofrecido al juzgador como soporte de la solicitud de intervención; pero una vez extraídos otros datos objetivos, sí que vienen a reforzar a éstos.

   Para que tales informaciones, anónimas en su origen, puedan servir de base para una intervención telefónica no es absolutamente necesario que se tenga constancia de la identidad de la fuente. Ahora bien será indispensable que ese dato vaya seguido de unas indagaciones posteriores mediante las que se haga acopio de elementos que permitan graduar su fiabilidad y la consiguiente verosimilitud de esa "información". En este caso esos nuevos elementos no solo confirman que las informaciones tenían base sino que incluso por sí solos se erigen en una panoplia de indicios consistente a estos efectos. Se proporcionan al Juez datos objetivos que le permiten discriminar entre un rumor o una vaga sospecha o una información confidencial no concretada, insuficiente para una injerencia en el secreto de las comunicaciones; y los indicios -que no pruebas- que habilitan ese tipo de medidas. Muchas veces, y en algún aspecto el presente caso podría ser un ejemplo de ello, las informaciones confidenciales son finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas.

   En el presente caso, no estamos ante una mera información anónima. Hay una laboriosa tarea policial de depuración. Cuando las informaciones vienen acompañadas de otros datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento corroborador de otros y, por supuesto sin necesidad de desvelar la identidad del informador, unas noticias confidenciales pueden constituir la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004, de 13 de enero ó 77/2007, de 7 de febrero ). La STS 834/2009, de 29 de julio aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente, pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, de lo que se infiere que sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario de una base indiciaria plural.

   Quedan de esta forma contestados así no solo los motivos antes referidos en lo que se refieren a esta cuestión sino también algunas cuestiones relativas al confidente que combate Gervasio en un motivo posterior (el quinto dedicado a la presunción de inocencia).

   Por fin es preciso indicar que la valoración de esos indicios ha de hacerse en un juicio ex ante. Lo mismo que el éxito de una intervención telefónica comprobándose que en efecto las personas afectadas estaban involucradas en delitos graves no subsana la insuficiencia de los indicios previos; que alguno de esos indicios existentes a priori y utilizados para la intervención luego resulten desvirtuados o pierdan potencialidad o se hayan revelado a posteriori como explicables por razones distintas, no es razón para privar de legitimidad a la injerencia.

3. Valorabilidad de las transcripciones de las escuchas telefónicas . Las defensas han impugnado las intervenciones y como consecuencia de ello su posterior reflejo documental que como tal había sido propuesta en su escrito de acusación por el Ministerio Fiscal detallando cada uno de los folios donde se recogían esas transcripciones y su posterior cotejo por el Fedatario público. Estamos por tanto ante una prueba valorable directamente por el Tribunal y no sólo a través de la valoración que de tales escuchas pudo hacer el Tribunal que dictó la sentencia de 14 de julio de 2010 que obra incorporada a las actuaciones (folios 1.104 y siguientes del rollo) y que luego sería anulada en casación, sino también mediante el examen de parte del soporte probatorio de aquélla sentencia condenatoria que en esos aspectos documentales coincide en gran medida con el obrante en esta causa. No solo las conversaciones telefónicas, sino también los resultados de las entradas y registros practicados en aquella causa cuyo testimonio aparece incorporado a esta causa en unión de otras intervenciones telefónicas allí practicadas y que fueron también expresamente propuestos como prueba documental por el Ministerio Fiscal (folios 1.602 a 1.609 de la causa y escrito de acusación del Fiscal, folio 2.283).

   En relación a las actividades que se consideran blanqueo de capitales, la prueba es fundamentalmente la abundante documental unida a las manifestaciones de los agentes de aduanas en relación al informe en que cristalizan los datos extraídos de esa abundante prueba documental, adobándose con algunas apreciaciones o deducciones que en absoluto vinculan al Tribunal que de hecho realiza su propia valoración (fundamentos de derecho séptimo a undécimo). Pero también el contenido de las conversaciones telefónicas y los resultados de la investigación que se siguió a través de ellas (en otro procedimiento) juegan un papel relevante a efectos de identificar el conjunto probatorio que permite destruir la presunción de inocencia, aunque sea de una forma indirecta, como mero indicio. Por eso las defensas han dedicado buena parte de su estrategia a conseguir que fuesen desprovistas de todo valor. En casación insisten en esa línea de ataque. Las conversaciones telefónicas, y los hechos que se pueden deducir de ellas y de las entradas y registros practicados en otra causa constituían la base probatoria básica y esencial de los hechos que se enjuiciaban en la otra causa tantas veces aludida. Aquí su papel es relevante pero secundario. Con ellas no se trata de acreditar la realidad de los hechos que la anterior sentencia anulada dio como probados, sino tan solo de aportar un indicio más, muy relevante sin duda, pero indicio a fin de cuentas, que permite deducir que esos fondos de origen no justificado tenían que provenir de actividades relacionadas con el tráfico de drogas. No de los hechos investigados en la causa enjuiciada en la Audiencia de Oviedo, sino de otros anteriores no esclarecidos. Las transcripciones de las conversaciones son trascendentes a esos solos efectos y fueron introducidas en el acto del juicio oral como prueba documental. Las razones de su impugnación por las defensas han quedado desvirtuadas. No era imprescindible su audición. El art. 726 LECriminal obliga a su examen. En el escrito de conclusiones de este Ministerio Público se mencionaban como prueba documental. La falta de lectura o audición en el acto del juicio oral carece de trascendencia, no porque ya hubiesen sido oídas en otro juicio diferente (lo que es irrelevante a los fines del presente procedimiento), sino porque fueron propuestas esas transcripciones por la acusación como prueba documental. Es claro -y lo es especialmente a partir de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (Caso BARBERÁ y otros) que la fórmula, rituaria y clásica en nuestro foro -"por reproducida"-, no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en prueba documental lo que no son más que pruebas personales documentadas. La feliz recuperación de la importancia del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria no puede llevar a instalarse en tesis radicales que, amén de violentar el sentido común, no suponen objetivamente ningún refuerzo de garantías procesales. La fórmula de "dar por reproducida" la prueba documental durante muchos años fue la coartada para obviar la esencialidad de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa práctica viciosa y contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador de finales del siglo diecinueve, no supone descalificar de manera absoluta ese mecanismo abreviado de práctica de la prueba documental. Que la prueba haya de practicarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos los documentos aportados o unidos a las actuaciones hayan de ser leídos en ese momento, so pena de quedar invalidados como posible medio de convicción. Eso es absurdo y llevaría a la absoluta inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y además de un volumen enorme.

   Lo esencial es que queden a salvo esos principios de inmediación, contradicción y publicidad. Ninguno de ellos padece si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECriminal la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- que fue propuesta como prueba documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de las que se dio vista -o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a una premiosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de "dar por reproducido" lo que todos conocen. Si la impugnación lo es por su origen y no por la falta de fiabilidad de su contenido adverado por el fedatario judicial no se llega a conclusiones diferentes. Si se trata en efecto de prueba documental y ha sido expresamente propuesta por una de las partes con conocimiento de las demás, al darse por reproducida sin protesta, o sin que se reclame su lectura o, en su caso, la audición de las cintas, nadie podrá quejarse de que el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examine directamente ese documento. Que este tipo de grabaciones son prueba documental es algo que desde antiguo viene afirmando el Tribunal Constitucional (sentencia de 27 de junio de 1988 ), que es relativamente pacífico en la doctrina (aparte de posturas minoritarias que hablan de prueba monumental) y que aparece también de manera recurrente en la jurisprudencia de esa Sala. Por tanto puede proyectarse sobre ellas tanto lo dispuesto en el art. 726 LECriminal como la posibilidad de omitir por razones procesales su reproducción material y completa en el juicio oral, teniéndola por practicada cuando ninguna de las partes interesa específicamente esa audición o lectura de algo que sin duda ya conocen: la prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad": está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición) y ahí seguirá inmutada en condiciones de plena idoneidad para ser examinada directamente por el Tribunal.

   Así pues no es obligada la reproducción en el acto de juicio oral de la integridad de las grabaciones. La audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez ( STC 76/2000, de 27 de marzo : fundamento jurídico segundo o STC 26/2010 de 27 de abril del Tribunal Constitucional: " El motivo de amparo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) se argumenta en torno a dos cuestiones. En primer lugar, bajo el presupuesto del motivo anterior, se alega en la demanda que, dada la nulidad de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, el resultado probatorio obtenido de las mismas no puede utilizarse para fundar la condena; a ello añade que, de cualquier modo, tampoco podrían tales conversaciones erigirse en prueba de cargo pues, al no haber sido leídas en el acto del juicio, no fueron debidamente elevadas al juicio oral. En segundo lugar, aduce que descartadas las intervenciones telefónicas, no existe prueba de cargo suficiente, pues la condena se sostiene sobre las declaraciones de la recurrente prestadas ante la policía y sobre la negativa a declarar en el acto del juicio, que no puede ser tenida en cuenta para fundar la condena...

   Partiendo de la citada doctrina, debemos desestimar la queja planteada por la recurrente en su demanda de amparo, pues las resoluciones recurridas han contado con prueba de cargo practicada con las debidas garantías y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico)... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

   Sentado lo anterior, de la lectura de las Sentencias impugnadas, y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que -como destaca el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación- las cintas originales y las transcripciones, debidamente cotejadas por el Secretario judicial (según afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial, remitiéndose al folio 285 de las actuaciones), se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa de la recurrente no sólo renunció a la audición de las cintas, sino que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- expresamente se opuso a la misma.

   Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

   Hay que recalcar otra vez que con ese medio de prueba (transcripciones telefónicas; entradas y registros; sentencia recaída en otro procedimiento con la base de unas y otras) no se quieren probar los hechos allí enjuiciados que en abstracto y en sí mismos en nada son necesarios para el enjuiciamiento de un delito de blanqueo de capitales que se ha cometido con anterioridad y que no tiene como antecedente esos hechos delictivos; sino aportar un elemento indiciario que permite acreditar la relación de los aquí recurrentes con operaciones de tráfico de drogas y de ahí llegar a la certeza de que esos volúmenes de dinero manejados habían de proceder precisamente de esas actividades en lo que es una inferencia lógica y racional.

4. Control judicial de las intervenciones . Hay otro argumento recurrente en varios de los motivos que aquí se están analizando conjuntamente con la vertebración común de las escuchas telefónicas: la supuesta ausencia de control judicial privaría de legitimidad a las sucesivas prórrogas. Mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorpora-ción de las escuchas pueden incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de ó 220/2006, de 3 de julio del mismo Tribunal ), máxime cuando se acuerda una prórroga o una nueva intervención (como en este caso), basándose en las anteriores escuchas no controladas. Es esta ya una alegación tópica en este tipo de asuntos. Hay un error de planteamiento en el razonamiento de algunos recurrentes. No puede equipararse control judicial con audición y transcripción previa de todas las grabaciones, conocimiento puntual de todas y recepción inmediata de las cintas originales. Control judicial no significa inmediata transcripción en sede judicial de las escuchas. Si hay algo que destaca en el seguimiento y examen de toda la secuencia de las intervenciones y las prórrogas o nuevas intervenciones es la cuidada y prolija argumentación de cada auto; y la información puntual que se va recibiendo y analizando justificándose cada nuevo paso. No es frecuente encontrar autos tan detalladamente motivados y demostrativos de que el Juzgador está siguiendo la investigación, calibrando sus consecuencias, y se encuentra muy lejos de un puro seguidismo de las indicaciones de los agentes. Para acordar la prórroga de una intervención telefónica no es necesario contar ya con la transcripción exacta de las previas conversaciones, sino tan solo con datos que pueden expresarse mediante un informe que sean indicativos de la procedencia de esa prolongación. Es lo que sucede en relación al Auto de 10 de octubre de 2007 (folio 593). El recurrente Bernabe protesta porque cuando se acuerda esa prórroga no se habían recibido las transcripciones literales a cargo del intérprete. Pero el examen del informe previo en el que se solicita la prórroga evidencia que más allá de la literalidad de las conversaciones, se ponen en conocimiento del juez en justificación de tal petición una detallada información del curso de las investigaciones y los resultados de las escuchas.

   Sirve de contestación un pasaje de la ya referenciada STC 26/2010 de 27 de abril : "Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida".

   Para acordar la prórroga de unas escuchas no se impone la audición de las ya efectuadas: basta con que el Instructor haya podido valorar con examen del informe policial los resultados de las practicadas hasta ese momento. Es suficiente con que el Instructor conozca las vicisitudes de las intervenciones en sus datos esenciales y no en todos y cada uno de sus pormenores. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin, por estar siempre abierta la facultad del instructor de exigir nuevas explicaciones o concreciones (vid. STC 82/2002, de 22 de abril o 205/2.005, de 13 de Julio).

   No puede ser acogida por eso la alegación de que una parte de las conversaciones se realizó en otro idioma por un traductor. Eso se hizo contando con la anuencia el órgano judicial (providencia de 20 de julio de 2007, obrante al folio 497: nombramiento de un traductor de "rifeño" para proceder a las escuchas y transcripción de las conversaciones). El control judicial existió, porque los DVD con las conversaciones se fueron entregando en el Juzgado con unas traducciones realizadas por un intérprete designado por el SVA en Madrid y después han podido ser contrastadas por las defensas. Que algunas conversaciones se mantuviesen en lengua "rifeña" no añade nada. Esas conversaciones fueron traducidas y puestas ya de esa forma en conocimiento del Instructor. La finalidad de ese control judicial no es comprobar la fidelidad de las traducciones, sino hacer un seguimiento de las conversaciones para evitar que la escucha se prolongue más allá de lo necesario y evaluar su necesidad. No es preciso poner a disposición del Instructor una transcripción de las conversaciones en la lengua original: ¿qué aportaba eso? Si alguno de los recurrentes quería negar la corrección de las traducciones, podía haber pedido otra traducción; y en su mano estaba también citar al traductor que aparece reseñado con datos suficientes para su plena identificación.

5. Intervención del Ministerio Fiscal y otras cuestiones . En algún pasaje de su escrito el recurrente Gervasio protesta por el hecho de que las resoluciones judiciales prorrogando el secreto se notificasen al Fiscal. Ha sido durante unos años relativamente reiterativos alegatos denunciando la falta de notificación al Fiscal con lo que ello suponía de merma de las garantías de tutela de esta modalidad de investigación afectante al derecho al secreto de las comunicaciones. El Tribunal Constitucional ha insistido en esa materia. Se parte en las últimas resoluciones de una presunción de que el Fiscal conoce la macha de la investigación y las sucesivas prórrogas. Obviamente al Fiscal al que deben notificarse las incidencias y del que deben recabarse los informes es al que está personado en la causa, sin perjuicio de la fungibilidad de los miembros del Ministerio Fiscal. Por eso resulta sorprendente una queja por lo contrario: por haberse notificado correctamente al fiscal las sucesivas decisiones. Otra vez aparece aquí la confusión alentada por el recurrente entre un denunciante particular y el Fiscal que en su condición pone en conocimiento del Juzgado unos hechos con apariencia delictiva.

   Aunque el art. 302 LECriminal no es totalmente diáfano en este punto, es doctrina pacifica y praxis inveterada el entendimiento de que el secreto interno del sumario no se extiende al Ministerio Fiscal ( STC 1179/2001, de 20 de julio ), lo que por otra parte se revela como lo más coherente con la naturaleza institucional del Ministerio Fiscal.

   Bernabe , además de reiterar argumentos de otros recurrentes, ya abordados, se fija en la prórroga de 11 de junio de 2007 del teléfono NUM039 , en la que aparece mutada la identidad del titular. Pero tal alegato carece de trascendencia. Se trata de un teléfono del que es titular una empresa -Proastur 2005- en la que participan tanto Gervasio como Bernabe . Si inicialmente ese teléfono se intervino atribuyendo su uso a Gervasio (folio 211 y Auto de 14 de mayo de 2007), luego se comprueba en el seguimiento de las escuchas que es usado por Bernabe lo que se pone en conocimiento del Juzgado mediante oficios fechados ambos el 25 de mayo de 2007. Pero como se constata después se trataba de un teléfono de empresa lo que quizás explique cómo incluso lo utilizan en algún momento otras personas como Cayetano (folio 273). Es un teléfono de empresa utilizado por varios. Lo relevante es que quienes aparecen sucesivamente como usuarios están imputados y tienen otros teléfonos intervenidos. Cuando surge como usuario Bernabe se acuerda la prórroga mencionándolo a él expresamente. No se trasluce de esa incidencia ninguna consecuencia sobre una hipotética debilidad del control judicial.

   Asimismo alude a la prolongación de las escuchas de dos de sus teléfonos desde los que no se hacían llamadas, lo que en su opinión debiera haber llevado al cese de esas intervenciones. El argumento es ambivalente: precisamente el hecho de que no fuesen utilizados era expresión de que la injerencia en un derecho fundamental estaba siendo nula y sin embargo no era descartable a la vista de la marcha de la investigación que en algún momento dado fuesen usados con fines de concretar ciertas operaciones. De hecho la información que justificará la intervención de esos dos teléfonos (folio 408: sustracción supuesta de otro teléfono; utilización de uno de ellos durante un viaje a Francia con supuestos fines relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes) podían alimentar esa hipótesis.

   De la intervención de esos concretos teléfonos además nada relevante surgió para la causa. Bien es cierto que el recurrente utiliza esa referencia como expresiva de una falta de control judicial. Pero no es así: de esa prolongación de las escuchas no se deduce esa ausencia de control.

   El otorgamiento de una prórroga sin contar con las transcripciones, pero sí con una información sobre ellas no es tampoco falta de control, como demuestra la prolija, minuciosa y concreta motivación del Auto de prórroga del Instructor de 10 de octubre de 2007 (folios 593 y siguientes).

   Todos los motivos han de ser desestimados.

Los motivos cuarto y segundo de los recurrentes Gervasio y Bernabe respectivamente, merecen también un tratamiento conjunto. Protestan ambos por una hipotética ausencia de ciertos documentos. En el primer caso una carpeta que se denuncia como desaparecida y que sin embargo según se deduce del procedimiento habría de estar incorporada a la causa que se siguió en el Juzgado de Instrucción de Oviedo pero que no llegó a localizarse. En el segundo una información digitalizada a la que no pudo tener acceso el perito. En ambos casos se trata de alegaciones que tienen más de retórica que de contenido efectivo. Ni una ni otra prueba han sido valoradas en sentido incriminatorio. Y nada se alega en orden a una hipotética potencialidad exculpatoria. Es verdad que la defensa de Gervasio sí insistió por escrito y verbalmente en el juicio sobre la necesidad de esos documentos. Pero más allá de unas genéricas alusiones no detalla qué documentos esenciales obraban en esa carpeta que tuviesen un contenido exculpatorio. No se dice qué quería probarse en concreto capaz de desvirtuar los hechos que se imputan al recurrente, ni qué aspectos de las contestaciones ofrecidas por el acusado al interrogatorio querían avalarse con qué tipo de documentos. Las declaraciones tributarias también reclamadas y de las que había copias al parecer en esa carpeta finalmente fueron aportadas y valoradas tras sendos requerimientos.

La imposibilidad de acceder al contenido de un soporte informático (uno de los varios intervenidos) por parte de la perito de la defensa de Bernabe no puede disculparse. Se entretiene en detallar todas las vicisitudes sobre ese punto surgidas en los días anteriores al juicio oral en su escrito de recurso. Pero tampoco se preocupa de explicar quien debía conocer el contenido de tal información qué en concreto hubiese servido para desvirtuar unas conclusiones edificadas no sobre ese contenido, sino sobre otra multitud de pruebas documentales. Que de esos distintos soportes de diferentes equipos, a los que los agentes no dieron ninguna trascendencia en su informe, uno solo no haya podido ser consultado por la perito y no se diga qué elemento concreto de allí resultaba relevante; o qué punto de los informes económicos no tenía base documental o en los otros equipos y sólo podía hallarse en ése, priva de razón al recurrente. Existe una deficiencia pero carece de trascendencia pues no se ha podido causar indefensión y ese elemento al que no ha podido acceder la perito no ha sido usado como prueba de signo incriminatorio. Basta asomarse a las actuaciones para comprobar que las conclusiones respecto de este recurrente se fundan en un material documental muy diferente.

Hay que rechazar los dos motivos analizados.

Prolongación excesiva del secreto interno del sumario: es el tema abordado en los motivos tercero de Bernabe y Rosa y, segundo de Leonardo y de Cayetano .

El secreto interno del sumario ha de ser una medida excepcional. Hace muchos años que el Tribunal Constitucional convalidó la práctica habitual de considerar que el plazo de un mes al que se refiere el legislador decimonónico (art. 302) consentía prórrogas con el límite insoslayable del alzamiento antes de finalizar la investigación con una antelación de al menos diez días (vid. el temprano Auto del TC 860/1987, de 8 de julio o la STC 176/1988, de 4 de octubre ). El mismo Alto Tribunal ha desconectado el secreto interno del sumario del derecho a un proceso público, vinculándolo al derecho de defensa ( STC 174/2001, de 26 de julio ). De ahí que venga sosteniendo que la prolongación excesiva podrá suponer la afectación de tal derecho solo cuando efectivamente se haya causado indefensión (vid. STC 174/2001, de 26 de julio o STS 1179/2001, de 20 de julio ). Lo que sucedería, por ejemplo si no se ha podido interrogar contradictoriamente a un testigo (deficiencia soslayable si posteriormente ya alzado el secreto haya posibilidad de un nuevo interrogatorio: STC 174/2001 o STS 1179/2001, de 20 de julio en decisión que luego ha considerado conforme con el Convenio Europeo de Derechos Humanos por la sentencia Vaquero Hernández y otros contra España del TEDH de 2 de noviembre de 2010 ).

El secreto de las actuaciones se decretó por auto de 30 de marzo de 2007. Las intervenciones telefónicas que iban a practicarse hacían ineludible tal medida. El secreto se fue prorrogando mensualmente. El 30 de enero de 2008 cuando ya se habían practicado las detenciones se decretó una nueva prórroga de ese secreto que iría reiterándose hasta el 26 de enero de 2009. Durante ese tiempo se procedió a recabar documentación, se realizó una entrada y registro en el despacho profesional de Bernabe y se adoptaron medidas cautelares de carácter patrimonial.

¿Era imprescindible mantener el secreto sumarial durante ese tiempo? En un juicio ex post, se puede decir que quizás no lo fuese absolutamente. Era necesario adoptar medidas para evitar actividades de despatrimonialización. Examinadas las actuaciones, es fácil ahora sugerir que a partir de cierto momento adoptada ya la administración judicial de la empresa, podía haberse alzado el secreto sin riesgo para la investigación. Ahora bien el tipo de diligencias practicadas durante ese periodo de secreto interno alejan toda posible indefensión y desde luego los recurrentes no tratan de poner de manifiesto en ningún momento en qué medida ha menoscabado su derecho de defensa esa prolongación del secreto sumarial.

Los motivos aquí abordados han de decaer.

No podía faltar un motivo por presunción de inocencia en todos y cada uno de los recursos: motivos quinto de Gervasio , séptimo de Bernabe , quinto de Rosa y Leonardo y cuarto de Cayetano . Lo de común que tiene justifica también que ahora los abordemos de manera conjunta, sin perjuicio de las correspondientes singularidades.

Hay que partir de una primera afirmación básica: el delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de los elementos del delito. No existe en nuestro derecho un delito de enriquecimiento ilícito que suponga una inversión de la carga de la prueba o que obligue para salvar esa cuestión a fijar la atención en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal que se busca a través de ese tipo de infracciones.

Para la condena por esta infracción, como por cualquier otra, es necesaria la certeza más allá de toda duda basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes; operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen; y en el caso del tipo agravado que el delito previo esté relacionado con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ninguna de esas cuestiones se puede "presumir" en el sentido de que pueda escapar a esa certeza objetivable. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta. Eso es muy diferente al hecho claro de que la realidad criminológica de este tipo de infracciones obligue en muchas ocasiones -y esto es una afirmación tópica en la jurisprudencia (por todas, sentencias 1637/2000, de 10 de enero , 2410/2001, de 18 de diciembre ; 774/2001, de 9 de mayo o 1584/2001, de 18 de septiembre )- a acudir a lo que se viene denominando prueba indiciaria. En materia de blanqueo vinculado al tráfico de sustancias estupefacientes será muy frecuente que el delito o delitos presupuestos no hayan podido ser esclarecidos, ni siquiera identificados en coordenadas concretas espacio-temporales. Cuando esos delitos son abortados por la actuación policial, lo habitual es que no existan beneficios pues la sustancia suele ser intervenida y por tanto no habrá bienes o ganancias "blanqueables" dimanantes de ese delito.

En efecto, una muy consolidada jurisprudencia (por todas, sentencias de 7 de diciembre de 1996 , 23 de mayo de 1997 , 15 de abril de 1998 , 28 de diciembre de 1999 , 10 de enero de 2000 , 31 de marzo de 2000 , 28 de julio de 2001 y 29 de septiembre de 2001 ) ha consagrado un triple pilar indiciario sobre el que puede edificarse una condena por el delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública:

1. Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas.

2. Inexistencia de actividades económicas o comerciales legales que justifiquen esos ingresos.

3. Vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes.

   De manera más analítica la STS 801/2010, de 23 de septiembre declara: " para el enjuiciamiento de delitos de "blanqueo " de bienes de procedencia ilegal, como el presente, esta clase de prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo ( SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007 , entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión (así las SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , por ejemplo), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones:

1. La importancia de la cantidad del dinero blanqueado.

2. La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas.

3. Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.

4. La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.

5. La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones.

6. La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.

7. La existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas." (vid. igualmente SSTS 202/2006 de 2 de marzo o, 1260/2006, de 1 de diciembre , 28/2010, de 28 de enero ).

   Esa doctrina no puede ser entendida como una relajación de las exigencias probatorias; sino como otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales ( Art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988 , art. 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) que destacan que la lucha contra esas realidades criminológicas exige esa herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.

   En este caso concurre esa tríada de elementos a que antes nos referíamos evocando una clásica doctrina de esta Sala y que el Tribunal de instancia se ha preocupado de detallar.

1. La documental se erige en el soporte probatorio básico de los movimientos económicos y negociales descritos en los hechos probados de la sentencia. El recurrente Gervasio parece argumentar que tal prueba documental no ha sido reseñada dándosele la oportuna lectura. En efecto: no se han leído porque no es necesario leer los voluminosos anexos documentales con contratos, escrituras, datos bancarios... Pero están a disposición e las partes que pueden examinarlos y del Tribunal ( art. 726 LECriminal ) y sobre todo han aflorado al juicio oral a través de las declaraciones de los agentes que han examinado, estudiado y sistematizado esa documentación. Sobre esto se ha razonado ya anteriormente al rebatir los motivos dirigidos a cuestionar la utilizabilidad de las intervenciones telefónicas. De hecho los recurrentes no es que discutan algunas de las operaciones económicas que se relatan en el factum que en general son aceptadas. Y cuentan con el respaldo de los informes obrantes a los folios 1631 a 1878 y posteriormente 2094 a 2103 explicados, aclarados y ratificados en el acto del juicio oral. Es necesario que los documentos en que se apoyan esos informes estén unidos a la causa, para que pueda rebatirse su contenido contrastándolo con la documentación en la que beben. Pero es obvio que no es necesario que se lean todos y cada uno de los documentos. El propio informe va explicando la documentación en la que se han ido apoyando las aseveraciones, conclusiones y deducciones. No es necesario reiterar ahora las consideraciones que hace la sentencia de instancia sobre esos ingresos, movimientos y operaciones y las anomalías que hacen despertar fundadas sospechas sobre su origen. La lectura de las aseveraciones puramente objetivas y deducidas de prueba documental de los hechos probados pone ya de manifiesto unos volúmenes de metálico muy elevados, que no se corresponden en absoluto con las fuentes de ingresos apuntadas por cada uno de los recurrentes. En más de seis millones de euros se cifra el total manejado. La financiación bancaria que señalan algunos recurrentes como explicación de esas inversiones no sirve para justificar que esos préstamos sean luego puntualmente atendidos con ingresos cuyo origen no queda justificado por la simple actividad empresarial. Precisamente es ese uno de los métodos de blanqueo que no es inhabitual en esta realidad criminológica: solicitar préstamos bancarios que luego se van abonando con el dinero que se ha obtenido de la actividad ilícita.

2. En un segundo momento se sitúa la ausencia de explicaciones suficientes de esos ingresos. Valorar la inexistencia de una explicación asumible sobre esas variaciones patrimoniales y movimientos de grandes cantidades de dinero, como un indicio más es legítimo. No es una presunción legal. No es tampoco una inversión de la carga de la prueba. Se trata de una deducción lógica en virtud de la técnica de la prueba indiciaria: si existen fondos muy cuantiosos de origen desconocido; si las personas que inicialmente adquieren y manejan esos fondos con fórmulas muchas de ellas poco explicables desde un punto de vista económico, requeridas para dar razón de su origen, no aciertan a dar explicaciones verosímiles de esas adquisicio-nes e incrementos patrimoniales; o las que dan aparecen ayunas de prueba que estaba a su alcance aportar, está plenamente justificado inferir lo que infiere la sentencia. Eso no supone ni invertir la carga de la prueba ni dañar la presunción de inocencia. No se trata de exigir a la defensa que pruebe que el dinero tiene un origen legal, sino de aplicar un razonamiento a los datos objetivos y obtener unas conclusiones que cualquiera puede extraer ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996 -asunto JOHN MURRAY -, parágrafos 47, 50, 51 y 54). Como ha subrayado la sentencia de esa Sala 1755/2000, de 17 de noviembre , " cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ". Eso es lo que sucede aquí en relación a los cuantiosos fondos manejados por los recurrentes. No es que se rechace el derecho del acusado a no decir la verdad o a mantener silencio, ni que se le sancione por ello ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996 -asunto JOHN MURRAY -, parágrafos 47, 50, 51 y 54 o sentencia de esa Sala 918/1999, de 8 de febrero ).

3. Por fin en ese marco el cuadro se cierra al comprobar las relaciones de todos los acusados entre sí y de la mayoría de ellos con actividades de tráfico de drogas. Las relaciones con el mundo del narcotráfico de todos y cada uno de los condenados se pone de manifiesto de diversas formas. Juega un papel importante, aunque insuficiente, respecto de Leonardo y Rosa la anterior condena que padecieron por delito contra la salud pública. Este dato solo se puede esgrimir respecto de ambos; no de otros acusados que protestan por ello. No es que se afirme que los bienes proceden de aquél delito por el que fueron condenados. Es obvio que no. Sino que esa condena evidencia que en aquellas fechas estaban relacionados con el tráfico de drogas. Si a eso unimos las conversaciones telefónicas -muy elocuentes- que motivaron la condena de Leonardo en la mentada sentencia y las actividades imputadas a Rosa también deducidas de esa investigación de acompañamiento de su marido, se podrá inferir sin dificultad que estas dos personas en 2003 y en 2007 mantenían vinculaciones con esas actividades de narcotráfico. Esas investigaciones que luego culminaron con la sentencia dictada por otra Sección del mismo Tribunal y que en gran parte están incorporadas a este causa revisten una relevancia decisiva respecto de todos y cada uno de los recurrentes: tanto las intervenciones telefónicas decretadas en esta causa inicialmente como, sobre todo, los resultados en los que desembocaron: ocupación de droga; y averiguación de un trasiego relacionado con diversas operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes. Esas relaciones son claras. Hay que atender no ya tanto y exclusivamente a la sentencia condenatoria, luego anulada, dictada por otra sección de la misma Audiencia Provincial de Oviedo, sino especialmente a muchas de las transcripciones de las conversaciones telefónicas que obran en esta causa, o a la ocupación de droga y metálico en el otro procedimiento paralelo. Aquéllas escuchas unidas a esa ocupación fueron los elementos determinantes de la condena, aunque luego fuese casada por no haberse acreditado el desencadenamiento regular de las sucesivas intervenciones telefónicas.

   Así queda cerrado el círculo: unos incrementos patrimoniales de entidad, inusuales, injustificables por la actividad laboral que manifiestan desempeñar; ausencia de explicaciones verosímiles sobre tales extremos; y por fin unas contrastadas relaciones con actividades de narcotráfico son la base sobre la que se puede llegar a una certeza que es mucho más que una conjetura: los ingresos provienen de una actividad inconfesable que por ello se quiere mantener oculta. Eso solo seria insuficiente. Pero si a ello se une la acreditación de que la mayoría de los protagonistas tienen vínculos directos con el tráfico de drogas se puede alcanzar legítimamente esa certeza: todos esos ingresos tenían su origen en actividades de tráfico de drogas que no han llegado a descubrirse. Sobre esa certeza se edifica la condena por un delito de blanqueo de capitales sin merma del derecho a la presunción de inocencia. Aunque las premisas legales de que se parte son divergentes, no es impertinente evocar la sentencia de 23 de septiembre de 2008 del TEDH (asunto GRAYSON y BARNAHM ). Se analiza algo diferente: no es una condena por blanqueo de capitales, sino un proceso de confiscación de bienes en cuya naturaleza ahora no es procedente entrar . Basta señalar sus claras reminiscencias penales. Las presunciones de hecho en materia penal, declara el Tribunal en sintonía con otros precedentes, no están prohibidas en materia penal ni colisionan con el derecho a la presunción de inocencia siempre, lógicamente, que se usen con racionalidad. También es admisible incluso cuando como sucede en otras legislaciones la presunción del origen ilícito de las ganancias, una vez acreditada su realidad y constatada la falta de justificación por el poseedor de su origen lícito por el afectado tenga rango legal (" El demandante tenía bienes demostrables cuyo origen no había sido establecido... era razonable presumir que esos bienes se habían obtenido como consecuencia de una actividad ilegal... y el demandante no había facilitado una explicación satisfactoria alternativa": STEDH de 1 de marzo de 2007 -asunto GEERINGS -). No es incompatible con un proceso justo que una vez probada la relación con negocio relacionados con el tráfico de drogas, deducir que unas ganancias no justificadas proceden de esa actividad si no se aporta una explicación creíble y satisfactoria de su situación financiera que, al menos genere alguna duda al respecto.. No hay por tanto según la sentencia citada vulneración de la presunción de inocencia.

   Hay que apresurarse a puntualizar que en nuestro ordenamiento ni siquiera sería necesaria una acreditación plenamente satisfactoria del origen lícito de esos fondos e ingresos. No cabría una presunción legal del estilo de las utilizadas en otras normativas. Basta con una explicación lo suficientemente consistente como, para al menos, despertar alguna duda. No se expulsa al principio in dubio de esta materia. Si el Tribunal alimenta alguna duda sobre el origen del dinero ha de proceder a la absolución. Las reglas y criterios recogidos por esa doctrina jurisprudencial no son una especie de ecuación que haya de desembocar en la condena, sino una guía orientadora por la frecuencia con que aparece en este tipo de delitos. Pero siempre habrá que estar a cada caso concreto y a la naturaleza y potencialidad acreditativa de esos indicios. En este caso la Sala de instancia no ha albergado ninguna duda sobre el origen de los fondos y así lo proclama en la sentencia. Y es que el exhaustivo informe sobre los movimientos económicos y operaciones basado en pruebas documentales, más allá de que en aspectos muy puntuales e irrelevantes en cuanto a la valoración global puedan hacerse matizaciones, es contundente.

   En este caso los vínculos y conexiones de los condenados con el mundo de la droga resulta avalada de forma más sólida incluso que la contemplada en la STS 961/2010, de 11 de noviembre que dio por legítima la inferencia sobre ese extremo basada en una sentencia que había sido anulada por declararse ilícita la prueba y no, como sucede aquí por ausencia de constancia de los iniciales autos de intervención telefónica, déficit que no es predicable de esta causa en la que se cuenta con esos autos y con la trascripción de las escuchas que dieron lugar a la condena y que, según se ha razonado antes, pueden considerarse constitucional y legalmente legítimas. En la sentencia de instancia revisada por la STS 961/2010 , la previa condena por delito de tráfico de drogas se había usado como elemento indiciario pese a una anulación cuya procedencia no se podía modular o matizar como aquí. En todo caso en uno y otro supuesto tales datos no son los que acreditan la actividad previa de tráfico de drogas presupuesto del blanqueo, sino las conexiones con esa actividad ilícita, que permitirán deducir que esos grandes ingresos carentes de explicación plausible han de proceder de esa actividad. Dice tal sentencia para rebatir la alegación de que no había quedado acreditada la participación del recurrente en actividades de tráfico de drogas para justificar la condena por blanqueo de capitales que será confirmada: " Por último, desde otro punto de vista, considera no acreditada la vinculación del dinero no justificado al tráfico de drogas. Para ello la Audiencia se basó en dos sentencias en las que fue condenado el recurrente por tráfico de drogas.

   Sin embargo, la dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en 24 de marzo de 2009 por hechos ocurridos el 12 de julio de 2005 y que condenaba a 10 años de prisión fue revocada por la Sala II del Tribunal Supremo (S. nº 125/2010 de 16 de febrero ), al parecer por estimar que las pruebas obtenidas derivaban de un vicio inicial contaminante, así declarado por la Audiencia, pero que ante la desconexión de antijuricidad y el reconocimiento por parte del recurrente de los hechos (posesión de casi 9 Kg. de cocaína, con un porcentaje de pureza del 70,9 %), tesis que no es acogida por el Tribunal Supremo, al entender que el testimonio del acusado se hallaba influido por el vicio originario. Junto a esta sentencia figura la de la Audiencia de San Sebastián de 28 de septiembre de 2009 por el que se condena al recurrente por hechos sucedidos el 28 de febrero de 2008, en la que se declaraba probado la realización de actos de tráfico, en concreto, distribución de cocaína encontrándose en la vivienda de su propiedad 821,7 gramos de esa sustancia con una pureza del 26,97 % y otras sustancias estupefacientes además de 665,11 gramos de cannabis.

   A juicio del recurrente no deben surtir efecto estos indicios, en un caso por la absolución producida, en el segundo por salirse del periodo en que se produce el blanqueo.

   El enunciado del motivo evidencia un exceso de los límites impugnativos que la ley procesal autoriza, desde el momento que se ataca la "adecuada valoración de la prueba". En delitos de esta naturaleza constituye una doctrina invariablemente sostenida por esta Sala que alguno de los aspectos probatorios necesariamente deberá recurrir a la prueba indiciaria, apta para desvirtuar la presunción de inocencia que se dice vulnerada.

   Esta Sala de casación ha venido estableciendo los condicionamientos a que debe sujetarse tal prueba: "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

   1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia...".

   Y más adelante:

   " El delito de blanqueo de dinero procedente de tráfico de drogas es de aquéllos que la prueba directa será prácticamente imposible de obtener dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de elaboración y distribución de drogas, así como del lavado del dinero proveniente de tal actividad, por lo que recurrir a la prueba indirecta será inevitable.

   Ya el art. 3º, apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 -B.O.E. de 10 de noviembre de 1990- previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elementos de los delitos que se describen en el párrafo 1º de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero (art. 3º ap. primero, epígrafe b).

   Constituye también doctrina consolidada de esta Sala, que en casos como el presente en que existe acusación por blanqueo de dinero proveniente de drogas los indicios más determinantes han de consistir:

1. en primer lugar en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su relevancia cuántica, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

2. en segundo lugar en la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

3. en tercer lugar, en la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas (Véanse S.T.S. 558/2005 de 27 de enero , 266/2005 de 1 de marzo , 516/2006 de 15 de mayo , 586/2006 de 29 de mayo , 155/2009 de 16 de febrero , 587/2009 de 22 de mayo , 618/2009 de 1 de junio )".

   Tras analizar de forma paralela a la aquí desenvuelta los dos primeros peldaños del iter discursivo (volumen inusual de ingresos; inexistencia de explicaciones verosímiles sobre su origen), se detienen en explicar el último paso necesario, la vinculación con actividades de trafico de drogas: " En este punto y antes de analizar los dos antecedentes en que se ha apoyado el tribunal tenemos que hacer notar que no es preciso una condena judicial firme para establecer la conexión con el tráfico de drogas (véanse STS. nº 141/2005 de 27 de enero y 155/2009 de 26 de febrero ).

   La dictada por la Audiencia de Pontevedra, es la más relevante porque versa sobre hechos ocurridos en el periodo que se tiene en consideración para justificar ingresos anómalos. Pues bien, el hecho de que se haya anulado tal sentencia no impide que sus hechos probados como contenido de la imputación de que fue objeto constituyan datos que se mantienen incólumes desde el punto de vista fáctico o material, aunque la prueba que sustentaba la participación en los hechos (que también existió) estuviera teñida de un origen vicioso, lo que determina que siendo reales y existentes los hechos base de la calificación acusatoria, éstos carecieran de virtualidad jurídica para asentar la culpabilidad del sujeto, pero, insistimos el relato contenido en el escrito acusatorio no se ha alterado.

   A efectos de considerar al acusado conectado con hechos relacionados con el tráfico de drogas, constituye un antecedente válido y eficaz, la sentencia dictada por la Audiencia de Guipúzcoa sobre hechos ocurridos en el año 2008 (resulte o no definitivamente confirmada por el Tribunal Supremo, si es que fue recurrida en casación), pues constituye un dato, que la experiencia diaria del foro aporta, que la dedicación a actividades de tráfico de drogas a media o gran escala, produce pingües ingresos y quien tuvo la abundancia económica en otro tiempo sigue añorándola, volviendo a reincidir, aunque adopten mayores medidas de seguridad para no volver a ingresar en prisión.

   El acusado no fue capaz de abandonar una actividad que le producía innumerables ganancias, a pesar de haber sido procesado y juzgado por un delito grave, con imposición de 10 años de prisión, aunque por vicio proveniente de la falta de respeto a derechos fundamentales en la fase investigadora diera al traste con la prueba del delito...".

   "...La cuestión que suscita el recurrente tiene su origen en el procedimiento seguido en Pontevedra y la sentencia dictada por su Audiencia en fecha 24 de marzo de 2009 . Dicha sentencia es el elemento de hecho fundamental que la Audiencia de Guipúzcoa tiene en cuenta para conectar las actividades económicas del Sr. Luis Alberto con el tráfico de drogas. Consta en la causa testimonio de dicha sentencia en la que aún admitiendo que las intervenciones telefónicas han de declararse nulas por haber vulnerado derechos constitucionales entendía que la declaración autoincriminatoria prestada en fase de instrucción por Don. Luis Alberto estaba desconectada jurídicamente del material probatorio viciado de nulidad y por lo tanto procedía su condena por existir prueba de cargo válida. En la propia sentencia de la Audiencia de Pontevedra se declaraba la nulidad de las "escuchas" quedando la cuestión reconducida a si la declaración prestada por Don. Luis Alberto podía o no usarse como prueba de cargo en virtud de la construcción jurídica del Tribunal Constitucional de la llamada "conexión de antijuricidad".

   Sin embargo, no se puede sino disentir de tal decisión -nos dice el recurrente- pues, como señala la sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha 16 de febrero de 2010 , absuelve Don. Luis Alberto del delito contra la salud pública y sostiene que su confesión no fue prueba válida y su toma en consideración para el dictado de la sentencia condenatoria en la Audiencia de Pontevedra vulneró su derecho al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

   El motivo distorsiona el efecto que un vicio fundamental producido en un proceso diferente con los pertinentes efectos jurídicos puede tener en el presente. Como tenemos dicho, la sentencia que sirve para conectar al acusado con actividades o personas que se mueven en el mundo de las drogas, no tiene por qué ser condenatoria.

   En nuestro caso la sentencia de la Audiencia de Pontevedra, casada por esta Sala, sólo se tiene en consideración como un indicio de naturaleza fáctica para alcanzar una inferencia, resultando indiferente que fuera condenatoria u absolutoria..".

   Algunos recurrentes entran a debatir aspectos secundarios o muy puntuales de los informes relativos a los movimientos patrimoniales. Pero más allá de que alguna cuantía concreta pueda discutirse, y aunque en esos aspectos, nimios en relación al conjunto, se les otorgase la razón, admitiéndose respecto de cantidades muy escasas que alguna hipótesis alternativa pudiera haber sido acogida, la incidencia en la convicción probatoria sería nula; como nula lo es en la subsunción jurídica o en las penas. Cuando, por descender a algún ejemplo, a Bernabe se le impone una multa de 4.000.000 euros que ni siquiera alcanza el doble de la cantidad que la sentencia da por "blanqueada", siendo así que la ley permite llegar hasta el triplo, discutir si hay suficiente prueba del abono de una pensión mensual de 1.800 euros, o si está suficientemente acreditada una entrega de 3.500 euros para incluirla en el total se están proponiendo cuestiones que llevan a un debate vacuo y nada fructífero, que además ya se realizó en la instancia y se solventó razonada y racionalmente por el Tribunal que presenció directamente las pruebas. El informe pericial practicado a instancia de la defensa ofrece explicaciones alternativas, a las que el Tribunal no ha otorgado crédito, a algunos movimientos pero está muy lejos de articular una justificación coherente, global y dotada de un mínimo de credibilidad del origen de ese enorme volumen de capital manejado.

   No es propio de la casación entrar a debatir en detalle pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valoradas por la Audiencia cuyos razonamientos sobre su convicción contenidos en los fundamentos de derecho quinto a undécimo son razonables y extensos, tanto en lo referente al rechazo de la prueba pericial de descargo de algunas defensas, realizada en gran parte sobre la base de las propias manifestaciones de los acusados afectados en algunos casos ayunas de toda prueba que no hubiese sido difícil aportar (la variedad de dedicaciones laborales de Rosa podría haberse acreditado de alguna forma más convincente -contabilidades, testificales, documentación varia...- que mediante el alta oficial en determinadas actividades, actuación que es compatible con el delito imputado que incluso explicaría el porqué de esas altas no reales). Pero en cualquier caso procede detenerse aunque sea a título meramente indicativo en algunas cuestiones:

1. El informe del Servicio de Vigilancia Aduanera supone un examen completo, razonado y basado en pruebas documentales. Advierten sobre la metodología y conclusiones de su examen.

2. La sociedad PROASTUR se financia a base de créditos que luego serán abonados con ingresos que según la explicación de los acusados serían consecuencia de los anticipos de clientes. No cuadran en absoluto los números. Esa explicación del acusado Bernabe motivó una ampliación del informe del Servicio de Vigilancia Aduanera en el que se concluye que esos anticipos ascendieron a un total de 240.000 €. La cifra no explica ni los abonos puntuales de los créditos, ni las inversiones realizadas. Tan solo alcanzarían para justificar la compra de los vehículos de que se hablaba en el atestado inicial. El fundamento de derecho décimo de la sentencia contiene una asumible y razonada explicación de esas discordancias que solo encuentran una justificación posible en una fuente de financiación ilegal. La Sociedad según se deriva del informe del servicio de vigilancia aduanera incorporó a su activo bienes que en su conjunto llegaron a alcanzar una cifra cercana a los tres millones de euros. Ni en 2006 ni en 2007 la empresa obtuvo beneficios; pero PROASTUR 2005 SL hizo frente al pago de sus obligaciones de pago con una general normalidad. En total, en los años 2005 a 2007 las inversiones y gastos de PROASTUR 2005 S.L. superaron los 4.000.000 de euros.

3. El papel de Cayetano y algunas de las operaciones en que interviene solo pueden explicarse desde la perspectiva de la condición de testaferro. Se han señalado antes y la Audiencia abunda en ellas las pruebas que permiten inferir un dolo, al menos eventual, respecto del origen del dinero: en el fundamento de derecho el Tribunal se entretiene en justificar de forma convincente esas conclusiones. Hipotecar el propio activo inmobiliario libre de cargas (las hipotecas previas las había cancelado abonando su importe en metálico) para alcanzar un nuevo préstamo destinado a pagar todas las participaciones en PROASTUR 2005 SL, en la que su porcentaje se limitaba a 180.000 € no es muy explicable, sobre todo si se toma en consideración que unos días más tarde carece de participaciones en la sociedad pues las ha transmitido todas a Gervasio y Bernabe que ya habrían de pagarle en su momento. No obstante, mantiene las deudas contraídas para tan extraña operación. Los gastos e inversiones que efectúa no se explican ni remotamente con los eventuales ingresos del Restaurante Lubeiro y la empresa de Transportes. El sobreprecio de algunas de sus adquisiciones que se acredita a través de la documentación ocupada a Bernabe , la cancelación de préstamos a veces de forma poco explicable constituyen otros de los varios elocuentes indicios. Desde luego que la operación inicial aportando todo el capital de PROASTUR que luego cedió a Gervasio y Bernabe sin exigir su restitución y haciéndose cargo del pago de las cuotas del préstamo bancario del que procedía el dinero reflejan una actitud característica de un testaferro. La detención de Hamid provoca el cese de los pagos regulares de Pablo Jesús : otra evidencia sobre el origen del dinero con que Cayetano hacía frente a esos pagos. Cayetano -y con esto se sale al paso de una de sus concretas alegaciones- tampoco se ve afectado probatoriamente por la sentencia dictada contra Leonardo y Rosa . La sentencia que se combate en casación no alude a ello. No es necesaria en absoluto esa condena de los dos coimputados para sostener la solidez de la inferencia de la Sala de instancia y puede admitirse sin vacilaciones que en la fecha de los hechos que llevaron a esa condena este recurrente no conocía ni a Leonardo ni a Rosa .

4. En el fundamento de derecho octavo de la sentencia de instancia se contiene la motivación fáctica respecto de Gervasio . El volumen de sus gastos e inversiones (adquisición de inmuebles y vehículos, manejando muchas cantidades en efectivo); su vinculación con Proastur; o el hallazgo en su domicilio de 75.000 euros son, sintéticamente expuestos, algunos datos significativos. Las alegaciones de Gervasio esforzándose por dar como normales y justificable el volumen de ingresos que refiere la sentencia están condenadas al fracaso pues se basan en su actividad a través de las empresas Proastur de cuya situación financiera ya se ha hablado. Queda acreditada la falta de una justificación lógica de esos volúmenes de ingresos.

5. En cuanto a Bernabe tampoco es preciso reproducir lo que se expone en los hechos probados sobre sus actividades mercantiles y el manejo de fondos; y el análisis más concreto que se hace en el fundamento de derecho noveno de la sentencia. Se produce igualmente un incremento poco usual del patrimonio (adquisición de una casa, constitución de sociedades con aportación de capital en efectivo, adquisición de bienes para la sociedad PROASTUR, manejo de abundantes cantidades en efectivo, participación en sociedades...). Alega que llevaba años dedicado a la construcción pero solo menciona un edificio. Al igual que otro recurrente atribuye los ingresos a esos anticipos que solo alcanzan un total de 240.000 euros.

6. En Leonardo y Rosa los ingresos y fondos manejados son muy inferiores. No se oculta esa realidad. Pero la ausencia de una explicación clara, que gran parte de esas ganancias se justifiquen como procedentes precisamente de PROASTUR, empresa pantalla utilizada para el blanqueo de dinero, y la implicación de ambos unos años antes en una operación de no despreciable importancia de tráfico de haschís; y posteriormente de Leonardo en los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento en otro proceso permiten considerar también razonable y fundada la convicción probatoria de la Audiencia basada en deducciones de las que da razón en el fundamento de derecho undécimo. La inferencia basada en el metálico manejado, y en una poco frecuente pluralidad de cuentas corrientes lleva al Tribunal a concluir que esos ingresos tenían idéntico origen ilícito. Rosa no podía ser ajena o permanecer ignorante de las actividades de Leonardo . El trabajo a favor de PROASTUR única fuente de ingresos que declara Leonardo es justificación que aparece desacreditada por las vigilancias realizadas por los agentes. Y las intervenciones telefónicas evidencian la continuación de actividades relacionadas con el tráfico de drogas.

   Los motivos no pueden ser estimados. La convicción condenatoria de la Audiencia se basa en una prueba sólida, y razonablemente argumentada respecto de todos y cada uno de los acusados.

El motivo segundo, apartado primero del recurso de Cayetano formulado por la vía del art. 849.1º está ya básicamente contestado además de mezclar cuestiones de prueba con otras sustantivas, lo que es incompatible con esta vía procesal. No obstante aún a costa de reiterar argumentos ya expuestos se le da respuesta específica:

1. No es necesaria condena previa para alcanzar una convicción de culpabilidad sobre una actividad de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública. Ni siquiera se hace preciso el acreditamiento detallado de un delito contra la salud pública ( STS 960/2008, de 26 de diciembre ). Por otra parte el delito presupuesto de la condena aquí recaía no puede buscarse en la investigación que se llevó a cabo en el Juzgado de Instrucción de Oviedo.

2. No hay duda alguna que las actividades que se atribuyen en los hechos probados a Cayetano , presupuesta la procedencia ilícita de los bienes y el conocimiento por parte de él de ese origen, encajan perfectamente en los verbos típicos del art. 301 del CP .

Estas consideraciones constituyen razones aptas para desestimar igualmente los motivos séptimo de Rosa y sexto de Leonardo formulados también por la vía del art. 849.1º y con argumentación semejante.

Por senderos semejantes discurren los motivos de otros recurrentes. El mismo art. 849.1 sirve a Gervasio para reclamar en el sexto de los motivos de su recurso cuestiones que tienen más que ver con la presunción de inocencia y que ya han sido abordadas, que con la indebida aplicación del art. 301. Igual hace en el segundo de sus motivos, apartado primero, Bernabe

Que hayan sido absueltos en otra causa, aludida insistentemente a lo largo de estas páginas, por un delito contra la salud pública no incide en la condena por delito de blanqueo de capitales. En efecto, como ya se ha reiterado ad nauseam la condena por un delito de blanqueo de capitales no exige una previa condena por el delito antecedente que le sirve de presupuesto (entre muchas SSTS 198/2003, de 10 de febrero , 483/2007, de 4 de junio , 154/2008, de 8 de abril , o 1372/2009, de 28 de diciembre ). El delito de blanqueo de capitales no se basaba en las acciones descritas en la sentencia citada que fue casada por este Tribunal. Por definición los bienes blanqueados han de provenir de operaciones de tráfico de drogas anteriores y no posteriores. Además frecuentemente, aunque no necesariamente, constituyen el producto de operaciones delictivas que no han llegado a descubrirse. Si se han conseguido abortar será obvio que no hayan producido aún beneficios ni hayan reportados bienes o metálico apto para constituir el presupuesto previo del delito de blanqueo de capitales.

Lo que se exige para condenar por un delito de blanqueo de capitales es la certeza objetivamente fundada y no construida a base de meras sospechas o conjeturas o intuiciones más o menos compartibles, de que los bienes manejados proceden de operaciones de tráfico de drogas. En la mayoría de las ocasiones no se podrá determinar qué operaciones ni en qué condiciones. Hay que recalcarlo de nuevo: eso no significa que haya que relajar las reglas probatorias, o el grado de certeza. Ni significa construir un delito de sospecha. Pero sí supone reconocer que esa procedencia habitualmente habrá de acreditarse a través de prueba indiciaria cuando sea capaz de hacer llegar a esa indubitada conclusión. Si una persona maneja grandes cantidades de dinero que no se corresponden con su dedicación y no es capaz de justificar la procedencia de esos ingresos, hay razones para suponer que le interesa mantener oculto el origen de esos ingresos. No debería ser complicado justificar ese origen pues a su alcance está esa demostración. Si la elude o no acierta a dar explicaciones razonables que justifiquen esos ingresos, es legítimo y razonable presumir que su procedencia no es confesable. Todavía no hemos llegado al delito de blanqueo de capitales: hay actividades ilícitas no delictivas que pueden producir ingresos y frente a las que puede existir cierto interés en no revelar. También hay otros delitos que pueden constituir la fuente de esos ingresos y no necesariamente los delitos contra la salud pública.

En este nivel es donde entra en juego el tercer punto. Si esas personas que han tenido incrementos patrimoniales no justificados; que no aciertan a explicar su origen o sencillamente se niegan a hacerlo; además tienen una relación acreditada con el mundo del narcotráfico, hay una base sólida para deducir que esos ingresos necesariamente han de proceder de esas actividades, pudiendo descartarse cualquier otra hipótesis alternativa.

Eso sucede aquí: los volúmenes de dinero manejados y la forma en que se opera evidencia que existen unos ingresos, el abrumadoramente mayor porcentaje de todos los ingresos constatados, cuya procedencia se ignora. No puede hablarse en exclusiva de la financiación bancaria: precisamente a través de esa financiación se consigue "blanquear el dinero". Se reclaman préstamos altos que luego se van devolviendo con el dinero "sucio" que es necesario blanquear, consiguiendo así una apariencia de actividad negocial y de inversiones que reportan beneficios, que se han demostrado inexistentes. Si como sugieren las intervenciones telefónicas y la ocupación de sustancias estupefacientes, esas personas vienen dedicándose a operaciones de acopio y comercialización de haschís, el razonamiento se cierra: hay razones muy poderosas para deducir que ese dinero manejado proviene de otras operaciones de tráfico de drogas. Cualquier otra hipótesis se ha revelado para la Sala de instancia como un sinsentido o algo inverosímil. Por eso no se trata tan solo de que Leonardo y Rosa fueran condenados por una operación de tráfico de haschís en 2003. Ni tampoco de que varios coacusados hayan sido objeto de imputación, acusación y condena luego anulada en un procedimiento por tráfico de drogas donde se ocuparon volúmenes de haschís de entidad. Ni unos ni otros hechos se enjuician aquí. Pero unos y otros sirven para inferir la procedencia de los injustificados ingresos. La sentencia anulada por el Tribunal Supremo no se utiliza directamente como prueba. Pero las conversaciones telefónicas legítimas constitucional y legalmente, la ocupación de droga, las operaciones que se investigaron en aquellas diligencias sirven para sustentar la convicción del Tribunal de instancia de que los ahora recurrentes han tenido relaciones intensas con el tráfico de drogas. En ese contexto llegar a la conclusión de que el capital manejado cuyo origen no se justifica tiene otros orígenes inconfesables distintos, es una hipótesis que desecha también el Tribunal de forma fundada. La hipótesis que da por probada, sin embargo, ofrece una explicación coherente y cerrada de todos los datos objetivos acreditados.

Se rebate de esta forma también una de las alegaciones de Bernabe : no es necesaria esa condena previa, ni una acreditación cumplida de las circunstancias del delito previo. Basta con la certeza de la procedencia del dinero de operaciones de tráfico de drogas aunque no hayan podido esclarecerse sus circunstancias. Como se ha dicho ya la condena previa de Leonardo y Rosa sería manifiestamente insuficiente para Bernabe . Respecto de él lo esencial para acreditar esas relaciones con ese mundo son las intervenciones telefónicas que luego darían lugar a la sentencia de otra Sección de la Audiencia de Asturias.

Procede la desestimación de los motivos aquí estudiados.

,- Los motivos sexto por infracción de precepto constitucional, segundo por infracción de ley y tercero por quebrantamiento de forma (art. 850.2) de Bernabe se vertebran sobre la base de que el Ministerio Fiscal no llamó al proceso a los representantes legales de las sociedades DEPROIN 2003 y Promociones Praiquín cuya liquidación había interesado.

La sentencia rechaza esa medida precisamente porque no estaban constituidas como partes tales entidades.

El recurrente carece de legitimación para invocar derechos ajenos. Si esos derechos han sido plenamente respetados más infundada será su queja. Justamente para evitar esa afectación de derechos la sentencia desestima la solicitud de la Acusación Pública. No hay razones para la protesta.

Los motivos carecen de viabilidad y han de ser desestimados.

Cuestiones relacionadas con el comiso son tratadas en los motivos séptimo de Gervasio , segundo (2) de Bernabe ; octavo de Rosa y séptimo de Leonardo .

El recurrente Gervasio alega que el comiso de los bienes mencionados en los hechos probados no está justificado pues la pieza de medidas cautelares se tramitó sin comunicarle las decisiones que se iban adoptando. Asimismo alega que el metálico (74.730 euros) ocupado en el domicilio del DIRECCION001 y el vehículo Toyota se intervinieron en otro procedimiento que ha finalizado con sentencia absolutoria.

No puede aceptarse esa queja:

1. A efectos de comiso carece de importancia el procedimiento en el que se incautan unos bienes. Lo relevante es constatar que se trata de ganancias procedentes de delitos contra la salud pública. En nada incide aquí la sentencia absolutoria dictada en otro procedimiento en el que también estaban aprehendidos tales bienes. No se entiende qué se quiere decir apuntando a un presunto fraude de ley.

2. Por otra parte la figura del comiso de equivalente (art. 374.1.5ª) permite orillar la cuestión de si ese vehículo Toyota estaba o no adquirido en concreto con bienes procedentes el tráfico de drogas.

3. La elevada multa impuesta hace todavía más superfluo este debate. En el caso de que escapasen al comiso, los bienes habrían de ser embargados para satisfacer tal multa.

Bernabe alega también una falta de concreción de lo decomisado que no es tal. La sentencia se refiere a todos los bienes y saldos recogidos en los hechos probados. La invocación de la figura del comiso de equivalente sirve para rebatir otro alegato semejante al de Gervasio . Y, por fin, no le acompaña la razón al invocar el principio acusatorio. El Fiscal solicitó en su escrito de acusación ratificado en este extremo en el acto del juicio oral el comiso de esos bienes (folio 2.283). Que en el informe oral no dedicase ninguna palabra a ese extremo no es relevante. Su pretensión queda plasmada en el escrito de acusación. La argumentación del informe oral puede destinarse a los aspectos que considere más relevantes sin necesidad de tratar todas y cada una de las cuestiones.

El comiso de los saldos de las cuentas bancarias de Leonardo y Rosa tiene fundamento en los hechos probados. Sólo contradiciendo aquéllos podría prosperar un motivo, lo que no es compatible con la vía casacional elegida.

Se impone la desestimación de todos los motivos aludidos en este fundamento.

El motivo octavo del primer recurrente ( Gervasio ) puede enlazarse por la temática común -motivación de la individualización penológica- con los motivos décimo de Rosa y noveno de Leonardo ; así como los motivos segundo (apartado 2) de Cayetano ; o el tercero de los articulados por infracción de ley al amparo del art. 849.1º (segundo en su sistemática) de Bernabe .

Los recurrentes se quejan de la ausencia de motivación suficiente en materia de individualización penológica.

La pena privativa de libertad ha de moverse entre los tres años y seis meses y los seis años. La multa puede llegar hasta el triplo de los bienes que se declaran "lavados". El fundamento décimo tercero de la sentencia razona sobre las cuantificaciones elegidas para cada uno de los penados. La sentencia contiene pues una motivación que, aunque no sea prolija, pone de manifiesto que la opción por el quantum penológico establecido respecto de cada acusado no es caprichosa sino que responde a una previa reflexión. El art. 72 del Código Penal obliga ciertamente a una motivación de la individualización judicial de las penas. Pero la sentencia ofrece esa motivación. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible una exteriorización de las razones tomadas en considera-ción, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero ).

En relación a Gervasio fija una pena de cinco años y seis meses. Y es que ciertamente de los hechos probados se infiere un papel más relevante y la obtención de unos beneficios mucho mayores: lo que considera el recurrente una mera descripción objetiva de adquisiciones y creación de empresas, compras de inmuebles... es justamente lo que avala esas indicaciones del fundamento de derecho en el que se explica la opción por esa duración.

Bernabe es sancionado con una pena de cinco años de prisión. La Audiencia en razonamiento en absoluto extravagante entiende que poner al servicio de esa actividad ilícita sus capacidades profesionales comporta mayor reprochabilidad. Junto a ello el volumen de las cantidades "blanqueadas" aunque no sea mencionado expresamente en el momento de la individualización es factor no desechable. No puede castigarse lo mismo el blanqueo de varios millones de euros procedente del narcotráfico; que el blanqueo de unos miles de euros. La necesidad de reservar espacios penológicos para conductas menos graves es ya una justificación implícita en un delito en que el mínimo legal es de tres años y tres meses.

La mencionada y razonable hipótesis de conductas menos graves que tengan igual tipificación penal para evitar una igualación por debajo de supuestos muy diferentes representa una explicación suficiente del no excesivo incremento de la pena privativa de libertad sobre el mínimo posible realizado respecto de Cayetano (prisión de cuatro años y seis meses); y respecto de Leonardo y Rosa (pena de cuatro años de prisión, muy lejos del máximo y un poco superior al mínimo legal) lo que en este último caso además se justifica por la existencia de una condena previa por delito contra la salud pública que, aún careciendo de capacidad para fundar la agravante de reincidencia (la pena se impone en su mitad inferior) es susceptible de ser valorada por la puerta del art. 66, lo que se razona así expresamente en el fundamento decimotercero de la sentencia.

La responsabilidad personal subsidiaria que acompaña a la multa se fija en una duración muy próxima al máximo posible. Ciertamente eso hubiese reclamado una motivación adicional que la Sala de instancia no exterioriza. Convertir esa ausencia de una exigible motivación en este punto en motivo de nulidad de la sentencia se compadece mal con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tampoco tiene lógica en principio, aunque en ocasiones se pueda acudir a ese expediente, convertir a la ausencia de motivación en una suerte de atenuante privilegiada que, yendo más allá de las atenuantes del art. 21, conduzca a imponer el mínimo legal, otorgando así efectos sustantivos a un tema procesal. A veces es inevitable para salvaguardar el derecho a ser juzgado en un "plazo razonable". Pero siempre será preferible suplir la ausencia de motivación o descubrir las razones implícitas manejadas por la Audiencia cuando sea posible aunque tratando de no usurpar la discrecionalidad que la ley pone en manos del Tribunal a quo al fijar la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa.

En este caso la equiparación de esa responsabilidad personal subsidiaria -trescientos sesenta días- para todos los condenados a la pena de multa a que se alude en el fundamento de derecho décimo tercero de la sentencia, con independencia de su muy dispar cuantía (cien mil euros, Leonardo y Rosa ; frente a cuatro millones de euros, el resto) merecía una explicación. Es cierto que la parte dispositiva de la sentencia no concuerda con ese razonamiento lo que posiblemente tenga su explicción en la regla del art. 53.3. La elevada cuantía de todas las multas podía hacer presumir que a partir de ciertos montos y por comparación con el sistema habitual de días multa ha de acudirse a esa alta duración de la responsabilidad personal subsidiaria. Si a esa responsabilidad personal subsidiaria de 360 días se llegaría mediante la imposición de unas cuotas diarias cercanas a los ciento cuarenta euros (pensando en la duración máxima de la pena de multa), cuota que excede en mucho de las habitualmente manejadas dentro de los márgenes del art. 50.4 CP , podría ser razonable pensar que en el caso de multas proporcionales la comparación con el otro sistema invita a buscar los máximos de responsabilidad personal subsidiaria para evitar el agravio de que el cumplimiento de una misma duración de responsabilidad personal subsidiaria suponga eludir multas de muy diferentes cuantías. Pero la Sala de instancia no dedica ni una palabra a explicar la elección de esa duración que roza la máxima y la combinación del sistema de multas proporcionales junto con el sistema de días multa encierra cuestiones mucho más complejas que esas puras equivalencias.

Tienen por eso razón los recurrentes Rosa y Leonardo en ese punto: era exigible una motivación específica sobre la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de cien mil euros, máxime cuando el Tribunal sugiere que establecería la misma duración para multas muy superiores (4.000.000 de euros), aunque finalmente posiblemente en virtud de la interpretación que hace del art. 53.3 o no la imponga o la reduzca a ciento ochenta días. No es una cuestión menor: se está hablando de un año más de privación de libertad sobre el total de cuatro años impuestos. En este punto hay que estimar sus respectivos motivos parcialmente, dictándose segunda sentencia en la que retomándose la instancia se reduzca de una forma proporcionada y con criterios exteriorizables esa duración de la responsabilidad personal subsidiaria. Dentro de lo valorativo de estas cuestiones, se repunta razonable la fijación de cien días de responsabilidad personal subsidiaria atendiendo al importe elevado de la multa. La necesidad de evitar dilaciones hace improcedente la devolución de la causa al Tribunal.

Procede la estimación parcial de los motivos octvao de Rosa y séptimo de Leonardo y la desestimación del resto de los motivos que se han analizado en este fundamento de derecho.

Reclaman la atenuante de dilaciones indebidas Bernabe en el apartado cuarto del motivo primero de su recurso, Rosa (motivo noveno) y Leonardo (motivo octavo).

Tal tipo de alegación encaja mejor en un motivo por infracción de ley del art. 849.1º por inaplicación de una atenuante analógica que en un motivo por infracción de preceptos constitucionales como el articulado por el primero de los recurrentes mencionados. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no puede ser violado por la sentencia, sino en todo caso por el proceso y no es eso lo que se ataca en casación. La sentencia puede haber vulnerado la ley al no aplicar la atenuación que la jurisprudencia viene anudando a esas dilaciones indebidas con ciertos requisitos y condiciones, pero no puede afectar por sí directamente a ese derecho constitucional.

De cualquier forma y al margen de esta puntualización que tiene más de disquisición teórica que de relevancia práctica, nada se opone a adentrarse en la queja. La consecuencia de su estimación sería apreciar una atenuante y no anular el proceso, según tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia.

Durante muchos años esa alegación tuvo que buscar cobijo en la atenuante analógica del art. 21.6ª. Como es sabido a partir de diciembre de 2010 cuenta ya con una tipificación expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa .

La exposición de motivos de la citada Ley razona la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. En efecto la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala. Ahora se cuenta ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos dice querer respetar. No hay cuestión en relación a si es aplicable o no tal precepto de nueva planta. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial, de forma que no puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto hay que utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como ha expresado la STS 70/2011, de 9 de febrero mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21.

A tenor de la literalidad de la nueva atenuante, su aplicación exigirá de la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos que se pueden concretar en los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel que pretende su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide que se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal ).

La tramitación procesal podría haber sido más ágil pero el tiempo de duración del proceso se encuentra dentro de unos estándares normales máxime en un delito que puede calificarse como de tracto continuado. El blanqueo no es habitualmente un delito instantáneo. La necesidad de recabar documentación y un estudio detenido de la misma reclamaban cierto tiempo. De otro lado hasta enero de 2008 había pendientes investigaciones sobre determinadas operaciones en marcha. Hasta julio de 2009 se suceden la petición de documentos, la realización de informes sobre ellos y la toma de declaración de los imputados. Por escrito de fecha de 22 de septiembre de 2009 el Fiscal reclama nuevas diligencias. El Auto de 12 de diciembre de 2009 da traslado al Fiscal para que formule escrito de acusación. Tal resolución es recurrida en reforma y apelación con la consiguiente necesidad de tramitar esos recursos. El Fiscal tras haber solicitado una prórroga de diez días del plazo para formular escrito de acusación lo presenta con fecha 26 de marzo de 2010. El 15 de abril siguiente se decreta la apertura del juicio oral. En junio siguiente ya están formulados los escritos por las defensas. Y se elevan las actuaciones a la Audiencia Provincial. La necesidad de recabar pruebas solicitadas por las partes provoca alguna ralentización. El incidente sobre la prisión provisional solicitada también causa alguna demora, pero nunca paralización. Por fin el 20 de octubre de 2010 se fija fecha para el comienzo de las sesiones del juicio oral: en febrero siguiente. Es un plazo largo pero explicable por la necesidad de practicar ciertas pruebas con antelación al juicio oral y las más que probables dificultades de encontrar los días necesarios para un juicio cuya duración iba a exceder previsiblemente de lo habitual, como así fue.

Estamos ante unos lapsos razonables y ajustados a los estándares medios. No hay periodos de paralización. Para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad". Y no puede decirse eso del presente asunto. No basta con unos retrasos, o con rebasar los plazos procesales previstos en las leyes. A este respecto la STS de 19 de julio de 2005 explica que lo que sean dilaciones indebidas es " un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan)...".

Precisamente por el hecho de que las investigaciones se iniciasen declaradas secretas y no fuese hasta mucho después cuando los acusados conocieron la condición de imputados, que además la tuvieron también en otra causa por la que resultaron finalmente absueltos de 2011, resulta al menos algo efectista hablar de la "incertidumbre y angustia mental y moral de tener que esperar durante CUATRO AÑOS Y SEIS meses a que se resuelva" de que hablan Leonardo o Rosa en sus respectivos escritos. Hasta el momento de las detenciones no conocían de la existencia de la investigación y por tanto no podían albergar esas sensaciones. Esto llevaría a analizar la cuestión interesante de fijar el momento en que ha de iniciarse el cómputo a efectos de valorar las dilaciones indebidas (nunca la fecha de los hechos -es un derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no a que los delitos cometidos por alguien se esclarezcan enseguida; pero sí que existe una alternativa razonable entre el inicio del proceso o la adquisición de la condición de imputado). Pero no es necesario incidir en ese punto. Aún en la tesis más favorable para los ahora recurrentes no estamos ante unas dilaciones extraordinarias como ya se ha razonado.

Se impone la desestimación de estos motivos.

Por error facti (art. 849.2º) Bernabe , Cayetano y Rosa formulan sendos motivos (cuarto, tercero y sexto, respectivamente) mediante el que tras la designación de un buen número de documentos pretenden demostrar su inocencia basándose en ellos.

De una parte el primero insiste en argumentos vinculados a la presunción de inocencia y a valoración de pruebas personales, criticando el informe de los agentes de aduanas o algunas de sus declaraciones o apreciaciones; o denunciando lo que considera omisiones en la valoración de toda la prueba por parte de la Sala.

Se dice que nada se probó sobre el delito antecedente contra la salud pública. En eso tiene razón si se matiza su afirmación, retomando el hilo de un discurso ya realizado: si se refiere a circunstancias concretas de esas infracciones previas (fechas exactas, cantidades, forma de introducción, tipo de sustancia, características...) en efecto no existe prueba que permita fijar esos datos. Si lo que se pretende es negar que pueda afirmarse con certeza que existieron actividades de tráfico de sustancias estupefacientes -probablemente haschís- de las que provenían esos ingresos que no pueden justificarse en su totalidad de otra forma, el razonamiento ha de rechazarse frontalmente.

En todo caso ninguno de esos alegatos tienen engarce con un motivo que busca abrigo en el art. 849.2º.

La larga serie de documentos enumerados (sin designar sus particulares concretos y citando algunos de una forma tan indiscriminada como supone la indicación del total contenido de varias cajas aludiéndose a la documental que contienen de manera vaga) acreditan algunas operaciones y movimientos dinerarios. Muchos están expresamente relatados en la sentencia. Esos documentos han servido entre otros a los informes de los agentes de aduanas. No es esta técnica la adecuada para un recurso al amparo del art. 849.2º, y no queda subsanada la deficiencia con las explicaciones posteriores sobre algunos datos específicos sobre movimientos dinerarios. Esas menciones son abiertamente insuficientes para modificar el factum de la sentencia. Por otra parte no es el art. 849.2º cauce idóneo para rebatir otras pruebas o dar prevalencia al informe pericial de parte frente a la información recopilada por los agentes de aduanas como demuestra la propia literalidad del precepto y la filosofía que lo anima: el documento ha de acreditar por sí mismo y sin que esté contradicho por otros elementos de prueba el hecho que deba añadirse al relato y que tenga por sí solo capacidad de modificar la valoración jurídica. Desde luego del examen de todos y cada uno de esos documentos no se desprende conclusión definitiva en aras a demostrar que todo el dinero manejado (también en muchas de las operaciones o certificaciones que se enumeran) tuviese un origen legítimo.

En relación a Cayetano los documentos designados, sin indicar con precisión los particulares relevantes, y sin demasiados razonamientos no están contradichos por la sentencia y son compatibles con los hechos que se dan como probados. Carecen de literosuficiencia en el sentido de que por sí mismos acrediten el origen legal de los fondos. Se blanden para criticar el informe de los agentes de aduanas. Con ellos se puede acreditar en efecto la pendencia de algunos créditos reclamados judicialmente. A lo más y, pisoteando en cierta medida la naturaleza y configuración legal del art. 849.2º, servirían para mediante deducciones aventurar que podría abrirse alguna duda sobre la inclusión en el total de algunas cantidades que en relación al volumen total carecen de toda virtualidad para modificar las conclusiones globales. Un solo ejemplo: intentar acreditar que de un total de 408.749,44 euros han de descontarse (lo que, desde luego no puede considerarse acreditado exclusivamente con la documentación aportada: vid. Folio 1841), 22.869,69 euros y/o 38.178,93 euros que han sido reclamados judicialmente no es cuestión de relieve cuando estamos hablando de blanqueo de cifras que superan los 3.000.000 de euros. El intento, desde el punto de vista casacional deficientemente enfocado, de restar sumas irrelevantes del total que se deduce de los expresivos y detallados informes (el obrante a los folios 1.726 y siguientes y sus complementarios) explicados y ratificados en el acto del juicio oral no puede ser atendido. No solo por las razones procesales explicadas, sino también porque carecería de relevancia jurídica. La multa impuesta a este recurrente está muy lejos del total posible, amén de que tampoco en el decomiso tendría incidencia alguna.

Consideraciones semejantes cabe proyectar en relación al motivo sexto de Rosa . Ya se ha incidido sobre ello en el anterior motivo por presunción de inocencia. Los razonamientos vertidos en el motivo undécimo de la sentencia son asumibles y dan cuenta del porqué de sus estimaciones probatorias sobre el origen de ese metálico que no consideran desvirtuadas por la documentación aportada. Lo que se refleja en muchos de esos documentos por lo demás no es contradicho en absoluto por la sentencia y el contenido de otros (documentación bancaria) es precisamente lo que ha servido de base para sustentar los ingresos que se imputan a esta recurrente, separándose los realizados en cuentas propias de los efectuados en cuentas cuya titularidad compartía con Leonardo .

Los motivos carecen de viabilidad y han de ser desestimados.

Procede declarar de oficio las costas de los recursos de Leonardo y Rosa . Desestimándose el resto de los recursos interpuestos procede condenar a los demás recurrentes al pago de las respectivas costas ( art. 901 LECriminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por por Bernabe , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que condenó a él y otros por un delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Cayetano , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gervasio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Leonardo y Rosa , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación de los motivos séptimo y octavo respectivamente de los recursos de ambos y desestimación del resto de los motivos de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mieres (Oviedo), fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, y que fue seguida por delito de blanqueo de capitales derivado del tráfico de drogas contra Gervasio , Bernabe , Cayetano , Leonardo , y Rosa , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo , integrada por los Excmos. Sres Magistrados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: